T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 2023/9-570
K. 2024/98
T. 28.2.2024
ÇOCUĞUN CİNSEL İSTİSMARI SUÇU ( Sanığın Katılan Mağdurun Arkasından Sarılmaktan İbaret Eyleminin Cinsel İlişki Boyutuna Ulaşmadığı ve Vücuda Organ veya Sair Bir Cisim Sokmaya Yönelik Olmadığı Sanığın Eylemlerinin Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçunun Konusuyla Yakın Bağlantı İçerisinde Olmayıp Bu Bakımdan Bir Tehlikeye Sebebiyet Vermediği - Direnme Kararına Konu Hükmün Sanığın Katılan Mağdura Yönelik Eyleminin Çocuğun Basit Cinsel İstismarı Suçunu Oluşturduğunun Gözetilmemesinin Hatalı Bulunduğu )
SANIĞIN KATILAN MAĞDURUN VE KENDİSİNİN İÇ ÇAMAŞIRLARINI ÇIKARTMASI ( Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - Sanığın Katılan Mağdurun ve Kendisinin İç Çamaşırlarını Çıkartsa Dahi Davranışlarını Ne Şekilde Sona Erdireceğini Ortaya Koyma İhtimalinin Bulunmadığı/Cinsel Davranışlarla Katılan Mağdurun Vücut Dokunulmazlığını İhlâl Eden Sanığın Eyleminin Çocuğun Basit Cinsel İstismarı Suçunu Oluşturduğu )
TEŞEBBÜS ( Organ Sokmak Suretiyle Cinsel İstismarda Bulunacağına Dair Herhangi Bir Sözü Olmayan Sanığın Katılan Mağdurun ve Kendisinin İç Çamaşırlarını Çıkartsa Dahi Davranışlarını Ne Şekilde Sona Erdireceğini Ortaya Koyma İhtimalinin Bulunmadığı Katılan Mağdur Tarafından Kendisine Fiziki Müdahalede Bulunulduğu Bıçak Gösterilmesi Üzerine Eylemlerine Devam Etmeyerek Olay Yerinden Ayrılan Sanığın Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçunun İcra Hareketlerine Başladığını Gösteren Maddi Bir Delilin Elde Edilemediği/Sanığın Eyleminin Çocuğun Basit Cinsel İstismarı Suçunu Oluşturduğunun Kabulü Gerektiği )
5237/m.35,103
ÖZET: Uyuşmazlık; sanığın, katılan mağdura yönelik eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
Sanığın, katılan mağdurun arkasından sarılmaktan ibaret eyleminin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması ve vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmaması, sanığın eylemlerinin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olmayıp bu bakımdan bir tehlikeye de sebebiyet vermemesi, organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunacağına dair herhangi bir sözü mevcut olmayan sanığın, katılan mağdurun ve kendisinin iç çamaşırlarını çıkartsa dahi davranışlarını ne şekilde sona erdireceğini ortaya koyma ihtimalinin bulunmaması, katılan mağdur tarafından kendisine fiziki müdahalede bulunulması ve bıçak gösterilmesi üzerine eylemlerine devam etmeyerek olay yerinden ayrılan sanığın, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun icra hareketlerine başladığını gösteren maddi bir delilin elde edilememesi, bu kapsamda çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna yönelen icrai bir hareketi bulunmayan sanığın amacı ve davranışlarının, cinsel duygularını tatmin amacından ibaret olduğunun kabul edilmesinin gerekmesi, sanığın mağdurun konutuna girerek gerçekleştirdiği söz konusu cinsel davranışların yüklenen suçun nitelikli hâlini işleme kastını ortaya koyan icra hareketlerine başlandığını kabule yetmemesi, aksinin kabulünün mevcut delil durumuna göre ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkeleri arasında yer alan şüpheden sanık yararlanır ilkesine aykırı sonuç doğuracak olması ve her somut olayda değişkenlik gösterebilen eylemlerin vahametine göre temel cezanın belirlenmesi suretiyle ceza adaletinin sağlanabilmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; belirtilen cinsel davranışlarla katılan mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlâl eden sanığın eyleminin, çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Bu itibarla, direnme kararına konu hükmün, sanığın katılan mağdura yönelik eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
DAVA : I. HUKUKİ SÜREÇ
Sanığın, teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2, 103/4, 35, 62, 63 ve 53. maddeleri uyarınca 16 yıl 10 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, mahsuba ve hak yoksunluğuna ilişkin Karşıyaka 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.02.2021 tarihli ve 359-78 Sayılı resen istinafa tabi hükmün, sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 05.07.2021 tarih ve 781-1158 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine, bu kararında sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 30.05.2022 tarih ve 27042-5048 sayı ile; "Mağdurenin beyanı, savunma nazara alındığında sanığın olay günü mağdurenin arkasından sarılarak ağzını kapatıp iç çamaşırını çıkarmaya başladığı sırada mağdurenin direnmesinin üzerine eylemine son verip mağdureyi bırakıp ayrıldığı olayda sanığın eyleminin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun icrai hareketleri olarak değerlendirilemeyeceği mevcut hâliyle eylemin 5237 Sayılı TCK'nın 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten karar verilmesi karşısında, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Karşıyaka 3.Ağır Ceza Mahkemesi ise 18.10.2022 tarih ve 712/596 sayı ile; " ...Mağdurun sanık ile yolda karşılaştığı, sanığın mağdur ile mağdurun evine gelerek ebeveynlerine köprü yakınında bisiklet olduğunu, verebileceğini söylediğini ve mağdurun ailesi ile bisikletin olduğu yere gideceği izlenimi yarattığı, ancak mağdurun babası sigara almaya gittiğinde sanığın evin önünden ayrıldığı, mağdurun ebevynleri olan katılanların bisiklete bakmak için sanığın tarif ettikleri köprü yakınına gittikleri ancak bisikleti bulamadıkları, bu şekilde kandırıldıklarını anladıkları; sanığın bu sırada mağdurenin evinin yakınında saklanarak katılanların gitmesini beklediği, sanığın mağdurenin yalnız kalmasını sağladıktan sonra saklandığı yerden çıkarak eve girdiği, eve girer girmez mağdureyi yere yatıran sanığın mağdurenin üzerine çıktığı ve kıyafetlerini çıkarmaya çalıştığı, bu sırada mağdurenin sanığa karşı koyup direnmesine rağmen eylemini sürdüren sanığın mağdurenin alt kıyafetlerini ve iç çamaşırını tamamen çıkardığı, mağdurenin bu sırada eline geçirdiği lamba ile sanığın kafasına vurduğu ve yüzünü tırmalayarak sanıktan kurtulmaya çalıştığı, alt kısmı tamamen çıplak olan mağdurenin sanığın elinden kurtulmasından sonra sanığın eylemine devam etmek amacıyla tekrar mağdureye saldırmaya çalıştığı, bu sırada mağdurenin eline bıçak alarak sanığa engel olmak istediği, sanığın mağdurenin bu davranışları nedeniyle eylemini tamamlayamadığı dikkate alındığında sanığın nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyan açık bir sözü bulunmasa bile mağdurenin yalnız kalmasını sağlayıp bu durumdan yararlanarak eve girmesi, mağdurenin ağzını kapatarak alt kıyafetlerini tamamen çıkarması, mağdurenin direnmesine rağmen eylemini sürdürmede ısrar etmesi, mağdurenin sanığın elinden kurtulmak için eline geçen lamba ile kafasına vurmasına ve yüzünü tırmalamasına rağmen davranışlarında ısrarlı olması, mağdurenin sanığın elinden kurtulmasına rağmen sanığın eylemini neticeye ulaştırmak için tekrar mağdureye yönelik hamle yapması, ancak bu sırada mağdurenin eline aldığı bıçak ile sanığa bir kez daha engel olması üzerine sanığın eylemini tamamlayamadan olay yerinden kaçtığı, olayın hemen sonrasında alınan mağdurenin kendisine yönelik eylemlere ilişkin anlatımı ve dosya arsındaki raporlar dikkate alındığında, sanığın en baştan beri mağdureyi yalnız bırakmaya çalışarak eylemini gerçekleştirmek istediği, ancak mağdurun sanığa nitelikli şekilde karşı koyması nedeniyle eylemini tamamlayamadığı, bu hususlar bir arada düşünüldüğünde sanığın elverişli hareketlerle icraya başladığı nitelikli cinsel istismar fiilini, mağdurun ısrarlı ve nitelikli şekilde karşı koyması nedeniyle gerçekleştiremediği ve eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı," gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.03.2023 tarihli ve 19865 Sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 18.09.2023 tarih ve 3280-5279 sayı ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş anılan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
Direnmenin kapsamına göre inceleme sanık hakkında teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, katılan mağdura yönelik eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın, suç tarihinde bisiklet sürerken yolda karşılaştığı on yaşındaki katılan mağdura, kendisiyle birlikte gelmesi hâlinde iki adet bisiklet verebileceğini ifade etmesi üzerine katılan mağdurun bu teklifi reddettiği ve evine giderek durumu ailesine anlattığı, katılan mağdurla birlikte giden sanığın, katılan mağdurun anne ve babası olan katılanlara da söz konusu bisikletleri verebileceğini söylediği, bisikletleri almak üzere evden dışarı çıkan katılanların, sanığın gitmiş olduğunu görüp bisikletleri aramaya başladıkları, bu sırada sanığın, kapısı kilitli olmayan eve girerek yalnız başına televizyon izleyen katılan mağduru, arkasından sarılıp ağzını kapattıktan sonra ses çıkartmaması konusunda uyardığı, ardından katılan mağdurun iç çamaşırını yırtarak çıkartan sanığın kendi iç çamaşırını çıkarttığı, bu sırada katılan mağdurun bağırmaya başlayıp eline geçirdiği lambayı başına vurmak parmağını gözüne sokmak ve yüzünü tırmalamak suretiyle sanığa engel olmaya çalıştığı, kitabın altındaki bıçağı aldığında ise sanığın pantolonunu toplayıp evden kaçtığı olayla ilgili olarak sanığın eyleminin sübut bulduğu hususunda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında bir uyuşmazlığın bulunmadığı ve bu kabulde de dosya içeriği itibarıyla bir isabetsizliğin olmadığı anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
Çocukların cinsel istismarı suçu, suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nın 103. maddesinde;
"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.
Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a-) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b-) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.
(3) Suçun;
a-) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b-) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c-) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d-) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e-) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur."
Şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü gibi TCK'nın 103. maddesinde çocuğun cinsel istismarı tanımlanmış olup birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.
Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.
Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hâli, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli hâlinden ayrılır.
Bu aşamada sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır.
Teşebbüs, TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanmıştır.
Teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;
1-) Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,
2-) Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3-) Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.
Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.
Sanığın eyleminin belirlenmesi açısından elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama şartı da değerlendirilmelidir.
TCK'nın 35. maddesinin gerekçesinde; 765 Sayılı Kanun'daki eksik - tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada birtakım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki kastı şüpheye yer bırakmayacak kriterinin madde metninden çıkartılarak yerine doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün benimsendiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanmış sayılacağının kabul edildiği; ayrıca kullanılan aracın, suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmasının zorunluluk arz ettiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi 765 Sayılı Kanun'da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, TCK'da doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.
Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, hazırlık hareketleri ve icra hareketleri olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşya için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.
Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.
Öğretide; TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün benimsenmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi durumunda icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (M. Koca–İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, 2013, s. 393).
Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.
Öğretide; suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesinde zorunluluk bulunmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner; Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235, D. Tezcan–Mustafa Ruhan Erdem-M. Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414, P. Memiş Kartal; Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476).
Ancak öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." ( M. E. Artuk, A. Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s.374.), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hal gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde aksi yönde görüşlerde ileri sürülmüştür (M. Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2019, s.344-345).
Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 05.02.2014 tarihli ve 496-97 Sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 Sayılı birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.
Öte yandan nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmesi ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Sanığın, katılan mağdurun arkasından sarılmaktan ibaret eyleminin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması ve vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmaması, sanığın eylemlerinin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olmayıp bu bakımdan bir tehlikeye de sebebiyet vermemesi, organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunacağına dair herhangi bir sözü mevcut olmayan sanığın, katılan mağdurun ve kendisinin iç çamaşırlarını çıkartsa dahi davranışlarını ne şekilde sona erdireceğini ortaya koyma ihtimalinin bulunmaması, katılan mağdur tarafından kendisine fiziki müdahalede bulunulması ve bıçak gösterilmesi üzerine eylemlerine devam etmeyerek olay yerinden ayrılan sanığın, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun icra hareketlerine başladığını gösteren maddi bir delilin elde edilememesi, bu kapsamda çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna yönelen icrai bir hareketi bulunmayan sanığın amacı ve davranışlarının, cinsel duygularını tatmin amacından ibaret olduğunun kabul edilmesinin gerekmesi, sanığın mağdurun konutuna girerek gerçekleştirdiği söz konusu cinsel davranışların yüklenen suçun nitelikli hâlini işleme kastını ortaya koyan icra hareketlerine başlandığını kabule yetmemesi, aksinin kabulünün mevcut delil durumuna göre ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkeleri arasında yer alan şüpheden sanık yararlanır ilkesine aykırı sonuç doğuracak olması ve her somut olayda değişkenlik gösterebilen eylemlerin vahametine göre temel cezanın belirlenmesi suretiyle ceza adaletinin sağlanabilmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; belirtilen cinsel davranışlarla katılan mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlâl eden sanığın eyleminin, çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığın katılan mağdura yönelik eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu üyesi; sanığın katılan mağdura yönelik eyleminin teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğuna ilişkin direnme gerekçesinin isabetli olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1-) Karşıyaka 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 18.10.2022 tarihli ve 712-596 Sayılı direnme kararına konu hükmünün gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA,
2-) Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığın katılan mağdura yönelik eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
3-) Sanığın tutukluluk hâlinin DEVAMINA,
4-) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.02.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
Kazancı Elektronik ve Basılı Yay. A.Ş.ne ait Kazancı Hukuk Otomasyon veritabanından alınmıştır. © Tüm Hakları Saklıdır