Ceza yargılaması, devletin bireyin özgürlüğüne müdahale edebildiği en ağır hukuk mekanizmasıdır. Bu ağır müdahalenin meşruiyeti, ancak ceza sorumluluğunun kanunla tanımlanmış somut fiiller ve bu fiilleri destekleyen kesin deliller üzerine inşa edilmesiyle sağlanabilir. Yani ceza sorumluluğu, yalnızca kanunla tanımlanmış fiiller ve bu fiillerin somut delillerle ispatı üzerinden kurulabilir. Ceza sorumluluğu, soyut kanaatlere değil; maddi vakıalara ve delillere yaslanmak zorundadır. Ancak yargı pratiklerinde dönem dönem, hukuki değerlendirmenin "fiil" ve "delil" ekseninden kayarak; algı, kanaat ve sübjektif çıkarımlar üzerine oturtulmaya çalışıldığı görülmektedir. Böyle bir zeminde yargılama, hukuki bir ispat süreci olmaktan çıkıp önceden oluşmuş kanaatin teyit edildiği bir mekanizmaya dönüşme riski taşır. Bu durum, ceza hukukunun fiil esaslı yapısını sarsmaktadır. Ki cezai isnadın fiil ve delil yerine algı, kanaat ve çıkarımlar üzerinden inşa edilmesi hukuk mantığının alt üst edilmesidir. Zira ceza yargılaması, kanaatle yürütülemez.

Algı temelli isnat, failin iradi ve hukuka aykırı somut bir fiili yerine; failin sosyal çevresi, ikili ilişkileri, iletişim biçimi veya davranışlarının dış dünyada yarattığı genel izlenim üzerinden bir suç kurgusu oluşturulmasıdır. Yani algı temelli isnat, failin iradi ve hukuka aykırı somut bir fiilinden hareketle değil; çoğu zaman onun kimlerle temas ettiği, hangi çevrelerde bulunduğu ve bu temasların dışarıdan nasıl algılandığı üzerinden kurulan bir suç anlatısıdır. Sorun, bu noktadan başlar. Çünkü bu yaklaşımda ceza yargılaması, “Ne yapıldı ve fail mi yaptı?” sorularından uzaklaşarak “Bu kişi dışarıdan nasıl görünüyor, ne şekilde biliniyor?” sorusunu merkeze almaktadır. Fakat ceza hukuku, izlenimleri değil fiilleri konu alır. Aksi durum hukuk değil, yorum üretir.

Bireyin inancı, dünya görüşü ve yaşam biçimi kamu düzenini somut olarak bozmadığı müddetçe hukukun ve yargılamaların konusu yapılamaz. Çünkü ceza hukuku inançları, kimlikleri, aidiyetleri, düşünceleri, niyetleri veya sosyal statüleri değil; yalnızca iradi ve hukuka aykırı fiilleri cezalandırır. Kanunilik ilkesi, kusur ilkesi ve masumiyet karinesi gibi en temel güvenceler, failin sorumluluğunun yalnızca işlediği somut fiil ile sınırlı kalmasını zorunlu kılar. Fail, yalnızca kendi eyleminden sorumludur. Bu durumu bir örnekle somutlaştırmak gerekirse; bir ticaret erbabının, rutin ticari faaliyetleri kapsamında görüştüğü kişilerin kimlikleri veya geçmişleri üzerinden -arada hiçbir suç ortaklığı kanıtı bulunmamasına rağmen- sırf bu temasın yarattığı ‘‘şüpheli izlenim’’ nedeniyle örgütsel bir bağla itham edilmesi, fiil ceza hukukunun yerini kanaat ceza hukukuna bırakmasıdır. Burada yargılamanın konusu, o ticari işlemin hukuka aykırılığı veya suç teşkil edip etmediği değil; o kişinin ‘‘kimlerle görüştüğü’’ üzerinden inşa edilen algısal bir kurgudur. Mahkeme, ‘‘Fail ne yaptı?’’ sorusuna delil aramak yerine, ‘‘Bu ilişki dışarıdan nasıl görünüyor?’’ sorusunun yarattığı algıya dayandığında, kanıtın otoritesi yerini keyfiyete bırakmış olur. Ancak hukuk devleti, kişiyi dostları, iş ortakları veya sosyal çevresinin statüsü üzerinden değil, sadece kendi kusurlu ve somut eylemleri üzerinden yargılamayı emreder. Ortada somut bir suç ortaklığına dair delil yoksa, yalnızca “kimlerle temas edildiği” üzerinden örgütsel bağ çıkarımı yapılması fiil esaslı ceza hukukundan ciddi bir sapmadır. Bu noktada yargılama, eylemi değil ilişki ağını tartışmaya başlar. Bu yaklaşımın hukuk devletiyle bağdaşması güçtür.

Bu eğilim, ceza hukukunun en hassas noktası olan kusur ilkesini de doğrudan yaralamaktadır. Failin kastı, taksiri veya fiili işleme iradesi yeterince tartışılmadan, sadece içine yerleştirildiği "algı kalıbı" nedeniyle kendisine sorumluluk yüklenmektedir. Failin kastı ya da taksiri yeterince ortaya konulmadan, bulunduğu çevre veya hakkında oluşan genel kanaat üzerinden sorumluluk yüklenmesi, ceza hukukunun özüne aykırıdır.

Bu risk, özellikle örgüt suçları yargılamalarında görülmektedir. Örgütsel bağ veya yapı gibi kavramlar somut delillerle ispat edilmek yerine; sosyal çevre ve ilişkiler üzerinden varsayılmakta, fiil yerine statü, kanıt yerine izlenim esas alınmaktadır. Örgütsel bağın, hiyerarşik ilişkinin veya sürekliliğin somut delillerle ispatı yerine; sosyal temasların yorumlanmasıyla sonuca gidildiği dosyalar mevcuttur. Oysa örgüt üyeliği, salt temasla değil; bilinçli ve iradi bir bağ ve aidiyetle oluşur; bu ilişkinin suç teşkil edebilmesi ancak somut deliller, hiyerarşik oluşum, eylemlerin süreklilik ve çeşitlilik arz etmesiyle mümkündür. Bu ayrımın bulanıklaşması, ceza sorumluluğunu öngörülemez hale getirir.

Hatta uygulamada aile bireylerinden birinin aynı suçtan soruşturma/kovuşturma dosyasının olması yahut ‘‘sabıkasının’’ olması aleyhe bir delilmiş gibi kararlarda yerini bulabilmektedir. Bu durum, hem suç ve cezaların şahsiliği ilkesini hem de ceza hukukunun sınırlarını belirsizleştirerek hukuki öngörülebilirliği ve hukuki güvenliği yok etmektedir.

Kamuoyunun yakından takip ettiği, ‘‘medyatik’’ olmuş davalarda da aynı risk mevcuttur. Sosyal medya baskısı, toplumsal beklenti ya da politik/bürokratik hassasiyetler de yargılama makamlarının yükünü ağırlaştırmakta, algı ve delil arasındaki çizgiyi silikleştirmekte hatta yok edebilmektedir.

Algı temelli yargılamaların en sakıncalı yönü, delil değerlendirme sürecinin tersine işletilmesidir. Bu durumda delilin araçsallaştırılması ve tersine işleyen muhakeme söz konusu olur. Normal şartlarda delilden sanığa gidilmesi gerekirken, bu yöntemde önce sanık hakkında bir kanaat oluşmakta; ardından bu kanaati destekleyecek olgular seçilerek öne çıkarılmaktadır. Algılar üzerinden hazırlanıp mahkemeye intikal ettirilen dosyaların içeriğinin nasıl doldurulacağı endişesiyle hareket edildiğinde, mahkeme bir mahkeme olmaktan çıkmış olacaktır. Bu yaklaşımla deliller bütüncül bir şekilde değerlendirilemeyecek, çelişkili veriler görmezden gelinecek ve "Şüpheden sanık yararlanır" ilkesi kitabi bir bilgi olarak kalacaktır. Sonuçta ortaya çıkan metin hukuki bir hüküm değil, önceden oluşturulmuş bir algının onaylanması olacaktır. Bu tür bir yargılama mantığı ifade özgürlüğü, toplumsal muhalefet ve demokrasi açısında da ciddi riskler barındırmaktadır. Bu noktada yargılamanın neye dönüştüğü sorusu artık teknik değil, tüm toplumu ilgilendiren yapısal bir soru olarak kalacaktır.

Algı temelli isnatların en güç yanı, somut sınırlarının olmamasıdır. Savunma makamının "belirsizlikle" imtihanı tam da burada başlar. Savunma makamı açısından algı temelli isnatlarla mücadele etmek imkansız hale gelir, adeta boşa kürek çekilmiş olunacaktır. Somut bir fiile dayanmayan, sınırları muğlak ve çıkarımlara dayalı suçlamalara karşı etkin bir itiraz geliştirmek son derece güçtür. Çünkü savunma, somut olguya cevap verir; soyut izlenime değil. Bu durum, doğrudan adil yargılanma hakkını zedelemektedir. Bu nedenle savunma pratiğinde yapılması gereken, tartışmayı tekrar fiile ve delile çekmektir. İlliyet bağının kurulup kurulmadığı, kastın somut göstergeleri, delillerin hukuka uygunluğu ve bütüncül değerlendirilmesi titizlikle sorgulanmalıdır. Hukuki zemin kaydığında, ilk yapılması gereken onu yeniden sabitlemektir.

Ceza hukuku, kanaatleri doğrulamak için değil; maddi gerçeği ortaya koymak için vardır. Güvenlik kaygıları, kamuoyu beklentileri ya da siyasal hassasiyetler, ceza hukukunun evrensel ilkelerinin önüne geçirilemez. Hukuki güvencelerin korunabilmesi; suç isnadının somut fiile dayanması, delillerin objektifliği, şüphenin sanık lehine yorumlanması ve kusurun şahsiliği ilkelerinin titizlikle uygulanmasıyla olur. Kusur şahsidir. Bu ilkeler teknik ayrıntılar değil, özgürlüğün güvenceleridir. Bireyin özgürlüğü, dışarıdan yaratılan izlenimlere değil; hukuken ispatlanmış eylemlere dayanılarak sınırlandırılmalıdır. Ceza hukukunun fiil esaslı yapısını korumak, yalnızca sanığın hakkını değil, hukuk düzeninin itibarını da korumaktır.