Özellikle arabuluculuk müzakereleri sonucunda kiracının taşınmazı tahliye edeceği tarih belirlenerek anlaşma tutanakları düzenlendiği, ancak tahliye tarihi gelmesine rağmen kiracının edimini yerine getirmeyerek taşınmazı tahliye etmekten imtina ettiği görülmektedir. Bu gibi durumlarda söz konusu anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilmesi talepli başvurular gündeme gelmektedir.
6325 sayılı Yasaya eklenen 18/B maddesi ile kira ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda arabulucuya başvuru dava şartı haline getirilmiştir;
''(1) Aşağıdaki uyuşmazlıklarda, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır:
a) Kiralanan taşınmazların 2004 sayılı Kanuna göre ilamsız icra yoluyla tahliyesine ilişkin hükümler hariç olmak üzere, kira ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlıklar.
b) Taşınır ve taşınmazların paylaştırılmasına ve ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklar.
c) 23/6/1965 tarihli ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunundan kaynaklanan uyuşmazlıklar.
ç) Komşu hakkından kaynaklanan uyuşmazlıklar.
(2) Arabuluculuk süreci sonunda tarafların anlaşması halinde anlaşma belgesi, taşınmazla ilgili olarak kanunlarda yer alan sınırlamalar ile usul ve esaslar gözetilmek suretiyle düzenlenir.
(3) Bu madde kapsamında düzenlenen anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerhin alınması zorunlu olup bu şerh taşınmazla ilgili anlaşma belgeleri bakımından taşınmazın bulunduğu yer, diğer anlaşma belgeleri bakımından ise arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesinden alınır. Mahkeme taşınmazla ilgili anlaşma belgeleri bakımından yapacağı incelemede anlaşma içeriğini, arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı ve taşınmazla ilgili olarak kanunlarda yer alan sınırlamalar ile usul ve esaslara uyulup uyulmadığı yönünden denetler; bu kapsamda kurum veya kuruluşlardan bilgi veya belge talep edebilir ve gerektiğinde duruşma açabilir.''
Madde metninden de anlaşıldığı üzere kira hukukundan kaynaklı uyuşmazlıklara ilişkin anlaşma belgesinin ilam niteliğinde sayılması için icra edilebilirlik şerhinin alınması zorunludur. Dolayısıyla icra edilebilirlik şerhi içeren tahliyeye ilişkin anlaşma belgesi, ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabi olacaktır.
Anılan yasal düzenleme karşısında arabuluculuk süreci sonunda düzenlenen anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilip verilmeyeceğine ilişkin inceleme aşağıdaki hususlarla sınırlı olacaktır;
1) Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olması,
2) Anlaşmanın içeriğinin cebri icraya elverişli olması,
3) Arabulucunun Arabuluculuk Daire Başkanlığı nezdinde tutulan Arabulucular siciline kayıtlı olması 4) Anlaşma belgesinin taraflar veya yetkili vekilleri ve arabulucu tarafından imzalanmış olması gerekmektedir.
İcra edilebilirlik talepli başvurularda yapılacak inceleme sınırlı olduğundan anlaşma belgesiyle belli tarihte taşınmazın tahliyesi konusunda mütabık kalınması durumunda, henüz tahliye tarihi gelmeden yapılan başvurunun ilk derece mahkemesince reddedilmesi istinaf mahkemesince hukuka aykırı bulunmuştur;
İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi talebi karşısında mahkemenin inceleme kapsamı 18/B maddede belirtildiği gibi arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı ve taşınmazla ilgili olarak kanunlarda yer alan sınırlamalara uyulup uyulmadığıdır. Bunun dışında inceleme yapılmasına olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla ilk derece mahkemesinin henüz tahliye tarihinin gelmediği veya borcun ödenip ödenmediğine ilişkin bilgi ve belgenin sunulmadığı gibi hususlarda inceleme yapması usul ve yasaya aykırıdır. (Konya BAM 4.H.D.)
Bir başka istinaf mahkemesi kararında ise tahliye içeren anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilmesine ilişkin taleplerin en geç tahliye tarihinden itibaren 1 ay içerisinde yapılması gerektiği ifade edilmiştir.
6098 sayılı TBK.’nun 352. maddesine göre; taahhüt nedeniyle açılacak tahliye davasının taahhüt edilen tarihi izleyen bir (1) ay içinde açılması veya bu süre içinde taahhüde dayalı olarak icra takibi yapılmış olması gerekir. Daha önce kiracıya bildirilen tahliye iradesinin süre koruyucu niteliği yoktur. Ancak yapılan icra takibi süreyi koruyacağından bir ay geçtikten sonra da dava açılabilir. TBK da tahliye yönünden dava açılmasına ilişkin süreler kamu düzenine ilişkin olup, olayımızda anlaşma tutanağı ile tahliye tarihi 01/08/2023 tarihi olarak kararlaştırılmış, davacı ise 1 aylık hak düşürücü sürede icra edilebilirlik şerhi için başvurmamış olup, 1 aylık süre geçtikten sonra 15/09/2023 tarihinde başvuru yapılmış olup, bu anlaşmaya icra edilebilirlik şerhi verilmesi TBK 352/2 ye aykırı olacağından davanın kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı ise de; bu yanılgının giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereği davalı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile dairemizce; davanın reddine karar vermek gerekmiştir. (Samsun BAM 6 H.D.)
Arabuluculuk anlaşma belgesinde hangi tarafa hangi edimin yüklendiği açık ve net şekilde belirlenmeli ve edimlerin şarta bağlı olmaması gerekmektedir. Zira şarta bağlı anlaşma metinleri cebri icraya elverişli olmadığından mahkemelerce icra edilebilirlik talepli başvuruların reddedildiği görülmektedir.
Talebe konu anlaşma tutanağı incelendiğinde; davalının ortak mülkiyete konu evde oturduğu, davalıya iki çocuğu ile birlikte standart yaşam koşullarında yaşayabileceği en az iki odalı ev kiralanacağı, 1.000,00 TL'nı geçmeyecek şekilde kiralanacak evin kira ücretinin kardeşler arasında eşit şekilde paylaşılacağı ve mevcut konutun tahliye edileceğinin yazılı olduğu anlaşılmıştır. Bu anlaşma maddesinde, hangi tarafa hangi edimin yüklendiğinin açık ve net olarak belirlenmiş olmadığı gibi edimlerin şarta bağlı olduğu, şartlı bir anlaşmanın da cebri icraya elverişli olmadığı, anlaşmaya bu haliyle icra edilebilirlik şerhi verilemeyeceği kanaatine varılmıştır. (İstanbul BAM 36 H.D. 2019/1427E. 2019/1188K.)
Özetlemek gerekirse arabuluculuk sürecinde taraflar anlaşarak taşınmazın tahliye ve teslimine ilişkin belli bir tarih belirleyebilirler. Taşınmazın tahliyesinin şarta bağlı olmaması ve tarafların edimlerinin açık ve net şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Belirlenen tarihte kiracının taşınmazı tahliye etmemesi durumunda bu belgenin ilamlı icraya konu olabilmesi için icra edilebilirlik şerhi alınması zorunludur. Kira ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda arabulucuya başvurunun dava şartı haline getirilmesi yakın tarihte gerçekleştiği için uygulamada sorunlar yaratabilmekte, farklı kararlarla karşılaşılabilmektedir.
