Aramanın yukarıda bahsettiğimiz üzere gözle görülmeyen bir şeyin açığa çıkarılması hususunu içermesi, yapılacak olan aramanın kişinin üzerinde gerçekleşmesi durumunda özel hayatını da ilgilendirecektir.[2] Bu hususta hakim kararı alıp almamak noktasında iki türlü bir araştırma yapmak gerektiği belirtilmiş olup bunlardan ilki; kişinin özel yaşantısının gizli tutma hususunda bir beklentisinin olması, ikincisi ise gizliliğin toplumsal olarak da kabullenilmiş olmasıdır.[3]
Arama hususu önleme ve adli arama şeklinde iki şekilde düzenlenmiştir. Önleme araması Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu m. 9 ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m. 18 ve devamında düzenlenmiştir. Burada üzerinde duracağımız husus adli arama gerektiren bir durumda önleme aramasına dayanılarak elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı olduğundan adli arama üzerinde durmayacağız.
Önleme araması;
a) Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması,
b) Suç işlenmesinin önlenmesi,
c) Taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti, amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir.
Mülki amirin gerekli gördüğü durumlarda önleme araması alınması yönündeki talebi Sulh Ceza Hakimi’ne iletilir ve Sulh Ceza Hakimi, tehlikeyi takdir ederek bu hususa ilişkin bir karar verir.[4] 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda öngörülen suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla yapılacak aramalar için bu talep, o yer Cumhuriyet savcısına da yapılabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hal tabirinden “Derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlinin” anlaşılması gerekmektedir.
Önleme araması aşağıdaki yerlerde yapılabilir:
a) 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
b) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
c) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
d) Öğretim ve eğitim özgürlüğünün sağlanması için her derecede öğretim ve eğitim kurumlarının ve üniversite binaları ve ekleri içerisinde, kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması olasılığı karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek üniversite, bağımsız fakülte veya bağlı kurumların içerisinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkış yerlerinde,
e) Umumî veya umuma açık yerlerde veya öğrenci yurtlarında veya eklentilerinde,
f) Yerleşim yerlerinin giriş ve çıkışlarında,
g) Her türlü toplu taşıma veya seyreden taşıt araçlarında,
h) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda öngörülen suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, ticarethane, işyeri, eğlence ve benzeri yerler ile eklentilerinde,
i) 5149 sayılı Spor Müsabakalarında Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunun 6 ncı maddesi kapsamında gerçekleştirilen spor müsabakalarıyla ilgili olarak, müsabakaların yapılacağı spor alanlarının çevresinde, stadyum veya spor salonu girişleri ile turnike girişlerinde,
j) 5253 sayılı Dernekler Kanununun 20 nci maddesi kapsamında, derneklerde veya eklentilerinde.
Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz. Arama sırasında suç unsuruna rastlandığında, önleme araması tutanağa bağlanır. Bu halde, tutanak 11 inci maddede yazılı unsurları içerir. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanır. Tutanağın bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.
Yukarıda verilen kısa ve genel ifadelerden sonra Yargıtay’ın adli arama kararı gerektiren durumlarda önleme aramasına dayanılarak verilen kararlar hususunda vermiş olduğu birkaç karara bakacak olursak;
“Kolluk görevlilerince yapılan istihbari çalışmalar sonucu, 02.01.2015 tarihinde 63 PR 155 plakalı araç ile Akçakale ilçesinden Şanlıurfa'ya uyuşturucu madde getirileceğinin öğrenilmesi üzerine; aynı gün görevliler tarafından tertibat alınarak sanığın yönetimindeki aracın durdurulduğu, Şanlıurfa 1. Sulh Ceza Hakimliği'nden alınan 30.12.2014 tarihli önleme arama kararına dayanılarak sanığın üzerinde ve aracında yapılan aramada, suç konusu net 984 gr. esrar ile amfetamin etken maddesi içeren 925 adet tabletin ele geçirildiği; adli aramayı gerektiren bu olayda önleme araması kararına dayanılarak yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu, bu arama ile elde edilen delilin hükme esas alınamayacağı dikkate alınarak; olayla ilgili adli arama kararı olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı örneğinin getirtilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,
Yasaya aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA”[5]
“Kolluk görevlilerince yapılan istihbari çalışmalar sonucu, sanığın 21.11.2014 tarihinde .. plakalı yolcu minibüsü ile Genç ilçesinden Bingöl'e esrar getireceğinin öğrenilmesi üzerine; aynı tarihte görevlilerce B.. G.. karayolu üzerinde tertibat alınıp beklendiği, yolcu minibüsünün uygulama noktasına yaklaşması üzerine durdurulduğu ve sanığın araçta olduğunun tespit edildiği, Bingöl Sulh Ceza Hakimliği'nden alınan 07.11.2014 tarihli önleme arama kararına dayanılarak sanığa ait çantada arama yapılarak suç konusu esrarın ele geçirildiği; adli aramayı gerektiren bu olayda önleme araması kararına dayanılarak yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu, bu arama ile elde edilen delilin hükme esas alınamayacağı dikkate alınarak; olayla ilgili adli arama kararı olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı örneğinin getirtilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA”[6]
“2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.
CMK'nın 116 ve 117. maddelerine göre "adlî arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adlî arama yapılabilir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adlî arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.”[7]
“Oluşa göre, olay günü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanık Arif'in emlak dükkanında, Başpınar Jandarma Karakol Komutanlığına bağlı ekiplerin Gaziantep 4. Sulh Ceza Mahkemesince verilmiş 04.08.2008 tarihli önleme araması yapılmasına dair izne dayanarak yaptıkları usule aykırı aramada, dükkanda üç adet yabancı uyruklu kadın ve beş erkek bulunduğunun tespit edildiği, soruşturma aşamasında beyanlarına başvurulan yabancı uyruklu kadınların kimseyle ilişkiye girmedikleri ve şahısları da tanımadıklarını ifade ettikleri, diğer erkek şahısların da sanıklarla fuhuş amaçlı pazarlık yaptıkları veya para verdikleri yolunda da bir beyanları ve şikâyetleri olmadığı anlaşılmakla, sanık Ahmet hakkında mahkûmiyete yeter her türlü şüpheden uzak, kesin, inandırıcı deliller elde edilemediğinden, hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA”[8]
“Olay tarihinde ...adreste kaçak sigara satışı yapıldığına dair gelen anons üzerine anılan adrese giden kolluk ekipleri, elinde mavi poşetle şüpheli vaziyette gördükleri sanığın elindeki poşette önleme arama kararına istinaden yaptıkları aramada dava konusu kaçak sigaraların ele geçmesi şeklinde gerçekleşen olayda; Sanık ve kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş usulüne uygun bir adli arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet Savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, sanığın sigaraları ticari amaçla aldığına dair herhangi bir ikrarı da bulunmadığı nazara alındığında Anayasanın 38/2, 5271 sayılı CMUK'nun 206/2-a, 217/2, 230/1 madde ve fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağından mahkemenin farklı gerekçeyle verdiği beraat kararının netice itibariyle usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla;
Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre O yer Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmüyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA”[9]
Sonuç olarak yukarıda kısaca açıklandığı üzere önleme araması henüz suç oluşmadan öncesini ilgilendiren bir alan olmakla birlikte suçun oluşmasından sonra gerçekleştirilecek olan arama türü adli aramadır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na göre “Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK kurallarına göre icra edilmesi gerekmektedir."[10] Bu sebeple bir suç işlendiği izlenimi hususunda kuşku duyulduğu anda olayın adli boyutu başlayacağından CMK hükümleri gereğince yetkili mercilerden adli arama kararı alınması ve buna göre hareket edilmesi gerekmektedir. Kuşku üzerine adli arama kararı alınması gerekirken önleme araması kararı ile bu işlemin gerçekleştirilmesi hukuka aykırıdır. Bu husus çok ince bir çizgi olmakla birlikte adli – idari kolluk eleştirilerini de beraberinde getirmektedir. Ancak kolluk birimleri arama sırasında adli boyutlarda gerçekleşecek bir kuşku içerisine girdikleri anda adli aramaya ilişkin prosedürü uygulamak durumunda kalacaklardır. Burada duyulan kuşku her somut olay üzerine duyulan ve olayın geneline ilişkin kuşkudur.
Dolayısıyla bu durumda önleme aramasına dayanılarak elde edilen suç delilleri verilecek olan hükme esas alınamaz. Hepinize saygı ve sevgilerimle.
Dolayısıyla bu durumda önleme aramasına dayanılarak elde edilen suç delilleri verilecek olan hükme esas alınamaz. Hepinize saygı ve sevgilerimle.
(Bu köşe yazısı, sayın Av. Murat YILMAZ tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
---------------------------------
[1] http://tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.569e91516ef471.17124548 [Son Erişim Tarihi : 19.01.2016]
[2] Katz vs USA, 1967 Tarihli Kararı.
[3] İlyas ŞAHİN, Abd Hukukunda Mahkeme Kararları Işığında Hükümlü, Tutuklu, Şartla Salıverme ve Adli Kontrole Tabi Kişilerle İlgili Aramalar, TAAD, Yıl:4, Sayı:14, Temmuz 2013, s.503.
[4] Nurullah KUNTER / Feridun YENİSEY / Ayşe NUHOĞLU, Açıklamalı Ceza Muhakemesi Kanunu, Cilt I, CMK 1 – 156, s.1131.
[5] Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2015/3941 E. , 2015/33352 K. , 18.12.2015 Tarihli Kararı.
[6] Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2015/3934 E. , 2015/33353 K. , 18.12.2015 Tarihli Kararı.
[7] Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2015/4686 E. , 2015/33222 K. , 08.12.2015 Tarihli Kararı.
[8] Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2012/4384 E. , 2014/3247 K. , 13.03.2014 Tarihli Kararı.
[9] Yargıtay 7. Ceza Dairesi, 2015/18089 E. , 2015/22317 K. , 16.11.2015 Tarihli Kararı.
[10] Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2013/9-841E. , 2014/513K. , 25.11.2014 Tarihli Kararı.
