Adaletin Selameti ve Zorunlu Müdafilik

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin oluşturduğu bir kavram olan “adaletin selameti”; Ceza Yargılaması Hukukunda adli yardım müessesesinin konusu olarak tanımlanmış ve ilk olarak İHAM’ın 25.09.1992 tarihli Croissant - Almanya kararında, adaletin selameti gerekli kıldığında sanığa devlet tarafından bir avukat tayin edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu karar uyarınca; kişinin maddi olanaklarının avukat tutmaya elverişli olmadığı ve adaletin selametinin gerekli kıldığı hallerde sanık, re’sen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanma hakkına sahiptir.

“Adaletin selameti” kavramı Anayasada ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer almamakla birlikte, Yargıtay 16. Ceza Dairesi 29.11.2017 tarihli 2017/2257 E. ve 2017/5509 K. sayılı kararında; “5271 sayılı CMK’nın 101/3 maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve öngörülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle (AİHM Gregaceviç/Hırvatistan) çelişmeli yargılamanın gereği olan "silahların eşitliği" ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafii görevlendirilmeden yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması (...) kanuna aykırı(dır)” ifadesine yer vererek, tutuklu şahısların avukat yardımı almaları zorunluluğunu “zorunlu müdafilik” kapsamında değerlendirmek yerine, “adaletin selameti” ışığında değerlendirdiği görülmektedir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi 15.02.2018[1] ve 13.03.2018[2] tarihli başka iki kararında da; yukarıda belirttiğimiz kararla aynı gerekçeleri ileri sürerek, kanun koyucunun zorunlu müdafiliği öngörmediği hallerde, tutuklu olan sanığın talebini aramaksızın, tutuklu olarak yargılanan sanığın avukat yardımından yararlanmasını adaletin selameti açısından zorunlu kılmıştır.

“Adaletin selameti” kavramı; zorunlu müdafiliğin konusu değil, maddi zorluğa bir çözüm olarak öngörülen adli yardımla ve işin esasına göre avukatın gerekli olduğu dosyalarla ilgili olup, bu iki şartın birlikte gerçekleşmesi kaydı ile sanığa avukat tayin edilmesi 1992 Croissant - Almanya kararı ile öngörülmüştür. “Adaletin selameti”; sanığın devlet tarafından re’sen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanması konusunda İHAM’ın gözettiği şartlardan birisi olup, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin kararlarında, bu kavramın adli yardım müessesesinden bağımsız olarak ele alındığı ve tutuklu sanığın yargılamasında, sanığın avukat yardımından yararlanmasını zorunlu kılmak için yegane gerekçe olarak gösterildiği anlaşılmaktadır.

Sayın Daire yukarıda yer verilen kararlara konu somut olaylarda, silahlı terör örgütüne üye olma suçu ile yargılanan sanıklara isnat edilen suçun temel şeklinin alt sınırının 5 yıldan fazla olmaması nedeniyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu kapsamında zorunlu müdafilik şartlarının oluşmadığını ileri sürmüş, ancak tutuklu olarak yargılanan sanıkların adaletin selameti gereğince, sanıkların talebini aramaksızın, bir avukatın hukuki yardımından faydalanmalarını gerekli bulmuştur. Yüksek Mahkeme bu değerlendirmesine hukuki dayanak olarak, İHAM’ın 27.03.2007 tarihli Talat Tunç -Türkiye davasına atıfta bulunmuş ve kararında, “İHAM bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, re’sen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmamasın yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı avukat yardımının sağlanmasını gerektiren hukuki bir menfaati ortaya çıkarmaktadır.” ifadesine yer vermiştir.

Öncelikle belirtmez isteriz ki Yargıtay’ın atıfta bulunduğu İHAM kararına konu dava, zorunlu müdafiliğin henüz öngörülmediği ve usuli güvencelerin sanık yönünden biraz daha dar ele alındığı mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde görülmüştür. Karara konu somut olayda sanığa isnat edilen suçun; kasten insan öldürme olduğu görülmektedir ki bu suç, niteliği itibariyle yürürlükte olan 5174 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.150/3 uyarınca sanığın bir avukatın yardımından yararlanmasını gerekli kılmaktadır.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin atıf yaptığı Talat Tunç - Türkiye davasına konu olayda İHAM; sanığın parası olmadığına, sanığa isnat edilen suçun ağırlığı itibariyle sanığın avukat yardımı alması gerektiğine, sanığa sadece avukat talep edip etmediğini soran kolluk kuvvetlerinin, mülga CMUK m.138 uyarınca şahsın maddi durumunun avukat tutmaya elverişli değilse Devletin ona avukat tayin edebileceğine dair bildirim yapmadığına, sanığın Devlet tarafından re’sen tayin edilecek olan avukat yardımından feragat ettiğine ancak, kolluk kuvvetlerinin sanığın avukat talep etmesi durumunda kendisine kötü muamele yapılacağı yönünde tehdidinden dolayı bu feragatinin baskı altında gerçekleştiğine ve dolayısıyla feragatinin usule uygun olmadığına kanaat getirmiş, başvurucunun kasten insan öldürmeden yargılandığı davada suçun ciddiyetini de dikkate alarak, Devlet tarafından re’sen avukat tayin edilmesini adaletin selameti için gerekli görmüştür.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, yukarı yer verilen kararlarında Talat Tunç - Türkiye davasına atıf yaparak, İHAM’ın bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, re’sen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesini gerekli gördüğünü ifade etmiştir. Ancak karar incelendiğinde, böyle bir durumun sözkonusu olmadığı görülmektedir. İHAM kararına konu dava; niteliği itibariyle ağır bir suçtan tutuklu olarak yargılanan sanığın, avukat yardımından faydalanma hakkından feragatinin geçerliliğine ilişkindir.

Mülga CMUK m.138 uyarınca; “Yakalanan kişi veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse talebi halinde baro tarafından kendisine bir müdafi tayin edilir. Yakalanan kişi veya sanık on sekiz yaşını bitirmemiş yahut sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malul olur ve bir müdafi de bulunmazsa talebi aranmaksızın kendisine müdafi tayin edilir”. Ulusal makamlar; yakalanan şahsa haklarını bildirirken avukat tutma hakkı olduğunu, şahsın avukat tutmaya maddi gücü yetmiyorsa devletin ona avukat atayabileceğini açıkça bildirilmesi gerekir ki, İHAM kararına konu somut olayda şahsa sadece avukat talep edip etmediğini soran kolluk kuvvetlerinin böyle bir bildirim yapmadığı, dolayısıyla başvurucunun re’sen tayin edilecek bir avukatın kendisini temsil etme hakkından feragatinin de geçerli olmadığı ve bu sebeplerle sanığın adil yargılanma hakkının ihlal edildiği görülmektedir.

Zorunlu müdafiliğin henüz düzenlenmediği dönemde İHAM; her ne kadar suçun ağırlığı ve şahsın maddi durumunun kötü olması nedeniyle sanığın devlet tarafından atanacak ve ücretinin devlet tarafından karşılanacağı bir avukattan yararlanması gerektiğine dikkat çekse de, kişinin re’sen tayin edilen bir avukat tarafından temsil edilme hakkını kendi isteğiyle, açık veya üstü kapalı bir şekilde reddetme seçeneğinin de korunduğunu hatırlatmaktadır. Bu noktada; Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin, adaletin selameti gereğince tutuklu yargılanan sanığa zorunlu müdafilik şartı koyarak, İHAM kararını yanlış yorumladığı görülmektedir. İHAM; şüpheli veya sanığın avukat tarafından temsil edilme hakkından feragat etme veya vazgeçme haklarını korumuş, ancak benzeri bir vazgeçmenin önemli bir kamu menfaatine ters düşmemesi gerektiğine dikkat çekmiştir. Bir başka ifadeyle; sanığın İHAS’ın 6. maddesinin güvence altına aldığı bir haktan vazgeçmesinin sonuçlarını makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması ve sanığın bu hakkından, maruz kaldığı bir zorlama veya gördüğü bir baskı nedeniyle vazgeçmediğinin tespit edilmesi gerekmektedir.

Tutuklu olarak yargılanan sanığın; avukat tarafından temsil edilme hakkından feragat etme veya vazgeçme hakkı sadece, Kanunda zorunlu müdafiliğin öngörülmediği hallerde mümkün olmaktadır. Yürürlükte olan CMK m.101/3, 150/2 ve 150/3 uyarınca; Kanunun zorunlu müdafiliği öngördüğü hallerde, tutuklu olan şüpheli veya sanığın avukat tarafından temsil edilmesi zorunlu olup, bu haktan feragat etmesi veya vazgeçmesi mümkün değildir. Ancak şahsın zorunlu müdafiliğin düzenlenmediği hallerde; avukat yardımından faydalanması kanun koyucu tarafından zorunlu kılınmamış olup, şahsın feragati geçerli olduğu takdirde, bu haktan vazgeçmesi mümkün kılınmıştır. Bu noktada yargı mercilerinin; avukat tarafından temsil edilme hakkında feragat eden veya vazgeçen sanığın, bu beyanına karşı gerekli araştırmayı yapması ve sanığın beyanının doğruluğunu tespit etmesi gerekir. Kanunda zorunlu müdafiliğin öngörülmediği hallerde; şüpheli veya sanığın avukat yardımından faydalanma hakkından vazgeçmesi durumunda, mahkemeler bu vazgeçmenin veya feragatin baskı veya zorlama sonucu gerçekleşmediğine kanaat getirdiği takdirde, sanığın bu kararına uymaları gerekmektedir.

Bu noktada Yargıtay 16. Ceza Dairesi; İHAM’ın kararlarını hatalı ele almış ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun avukat tayini konusu ile ilgili açık hükümlerine rağmen, tutukluya avukat tayini için İHAM’ın aradığı şartlar gerçekleşmese ve tutuklunun talebi olmasa, hatta tutuklanan kişi kendisinin avukatla temsil edilmesini istemese, yani bundan feragat etse veya vazgeçse bile, kovuşturmada gerçekleşen sorguda ve esas hakkında savunmada avukatın tutuklu sanığın yanında olmamasını, CMK m.289/1-e kapsamında hukuka kesin aykırılık hali saymış ve re’sen yerel mahkeme kararlarını bozmuştur. Yüksek Mahkeme’nin adaletin selameti gereğince tutuklu yargılanan sanığa; Kanunda zorunlu müdafiliğin öngörüldüğü haller dışında avukat tarafından temsil edilmesi zorunluluğu getirmesi, CMK hükümleri ve İHAM kararlarının koyduğu prensiplerle çelişmekle kalmayıp, müdafiliğin zorunlu olduğu haller konusuna yeni bir düzenleme getirerek kendini kanun koyucunun yerine koyması anlamına gelmektedir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi; CMK m.150/2-3’de sınırlı şekilde sayılan zorunlu müdafiliği ve özellikle CMK m.150/3’de önce üst sınırı en az beş yıl hapis cezasının üzerinde olan suçlar için öngörülen zorunlu müdafiliğin, daha sonra değiştirilerek alt sınırı en az beş yıl hapis cezasının üzerinde olan suçlar için tutuklu veya tutuksuz yargılanıp yargılanmadığına bakılmaksızın şüpheliye veya sanığa avukat tayini hükmünü gözardı ederek, diğer taraftan da zorunlu müdafilik için CMK m.150/3’ü belki de Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun olumsuz etkisiyle dar yorumlayıp, şüpheliye veya sanığa yüklenen suçtan değil de, suçun temel cezasını esas alması, bu defa YCGK’nın dar uygulamasını genişletmek için İHAM’ın adli yardım kapsamında kullandığı “adaletin selameti” kavramını dikkate alarak, tutuklu sanıklar yönünden başka şartlar aramaksızın ve Kanuna aykırı şekilde zorunlu müdafilik öngörmesi, hatta bu konuda şüphelinin veya sanığın iradesine itibar etmemesi, bundan da ötesi Yargıtay’ın kendisini kanun koyucunun yerine koyarak, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun konu ile ilgili net ve usuli güvencelerine rağmen tutuklu sanık için avukat zorunluluğunu araması, hiçbir durumda kabul edilemez.

Zorunlu müdafiliğin olmadığı hallerde, şahıs avukattan yararlanmak istemediğini söylemekte ise, avukattan yararlanma hakkından feragat eden veya vazgeçen şahsın bu feragatinin veya vazgeçmesinin usule uygun olup olmadığı araştırılmalıdır. Burada bahsedilen; zorunlu müdafilik değildir ki kabule göre zorunlu müdafilikten vazgeçmek yukarıda belirtildiği üzere mümkün değildir ancak, yeri gelmişken belirtmek isteriz ki şartlar uygunsa, sanığın kendisine zorunlu müdafi tayini hakkından feragat (baştan) edip veya vazgeçip (sonradan) kendisini savunabilme hakkı olabilmelidir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi kararında; terör örgütüne üye olma suçunu ağır bir suç olarak nitelendirerek, tutuklu olarak yargılanan sanığın adaletin tecellisi açısından avukatının olması gerektiğini, aksi halde şahsın dürüst yargılanma hakkının ihlal edileceğini ileri sürmüştür. Ancak somut olayda şahıs; avukat yardımından yararlanmak istemediğini belirterek, bu hakkından feragat etmiştir. Sanığın avukat tarafından temsil edilme hakkından feragat ettiği tespit edildiğinde ilk olarak; bu feragatin geçerli olup olmadığına dair inceleme yapmalıdır ki, sözkonusu feragat temyiz sebebi olarak öne sürülmeden, kanunun hükmü zorunlu müdafilik kapsamında emredilmeden ve Sayın Daire’nin tutuklu sanığın avukat yardımı olmaksızın yargılanmasını mutlak bozma sebebi olarak görüp, re’sen yani kendiliğinden tetkik edemeyeceği halde adaletin selameti gereğince bozma kararı vermesi, Yüksek Mahkemenin atıf yaptığı kararlarla çelişkili bir yargılama ortaya koyarak, Kanun hükümlerinden ve İHAM’dan bağımsız hareket ettiğini göstermektedir.

Zorunlu müdafilik kapsamına girmeyen suçlarda şahsın avukat talep etmemesi durumunda; Yargıtay’ın bu feragati dikkate almayıp, sanığın kendini savunma hakkına önem atfetmemesi, hem kanun koyucunun iradesini ve hem de yargılananın iradesini yok sayması anlamına gelmektedir ki, bu durumda hangi usuli güvencelerin olmadığı kabul edilerek Yüksek Mahkemece böyle bir sonuca vardığı sorusu gündeme gelecektir. Zorunlu müdafiliğin sözkonusu olmadığı hallerde tutuklu yargılanan sanık, avukat tarafından temsil edilme hakkından vazgeçmişse ve vazgeçme iradesi de geçerliyse, kamu düzeni adına adaleti sağlamakla yükümlü Yüksek Mahkeme’nin bu feragate itibar etmesi gerekir. Aksi halde Yargıtay CMK m.150 ile sınırlı olmaksızın zorunlu müdafilik ihdas edecek ve CMK m.100’ün son fıkrasının dışında, yani tutuklama yasağı kapsamına girmeyen tüm haller için zorunlu müdafilik getirmiş olacaktır. Bu durum Yargıtay’ın; yasama organının, kanun koyucunun alanına müdahalede bulunmak suretiyle yasama faaliyeti yapması anlamına gelir ki, “kuvvetler ayrılığı” ilkesine göre bir erk diğerinin yerine geçip tasarrufta bulunamaz.

"Tutuklama nedenleri" başlıklı Ceza Muhakemesi Kanunu m.100/4’e göre; “Sadece adli para cezasını gerektiren suçlarda veya vücut dokunulmazlığına karşı kasten işlenenler hariç olmak üzere hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez.”. Kanun koyucu bu hükümle, kişi hürriyeti ve güvenliğini sınırlayan tutuklama tedbiri yönünden bir yasak öngörmüş ve vücut dokunulmazlığına karşı kasten işlenen suçlar hariç olmak üzere, iddiaya konu suçun cezasının sadece adli para cezası veya üst sınırı iki yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektirmesi halinde, tutuklama tedbirinin tatbikini engellemiştir. Bu sebeple; tutuklamanın CMK m.100’de öngörülen diğer şartları gerçekleşse bile, suçun cezasına ilişkin şart oluşmadığı sürece, şüphelinin veya sanığın tutuklanabilmesi mümkün olamayacaktır ki, bu durumda zorunlu müdafilikten de bahsedilemez. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin yukarı yer verilen kararlarında şüpheli veya sanık için öngördüğü zorunlu müdafilik; şüpheli veya sanığın tutuklu olduğu haller için öngörülmüş olup, tutukluluğun sözkonusu olmadığı halleri kapsamamaktadır.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi; kararlarında İHAM kararlarını emsal olarak belirtmesine rağmen, somut olaya, atıf yaptığı kararlarla aynı pencereden bakmamıştır. Sayın Daire kararlarında tutukluluğu zorunlu müdafilik müessesesine esas ölçüt olarak aldığı görülmektedir, tutuklu yargılanan her sanığın adaletin selameti gereğince bir avukat tarafından temsil edilmesi gerektiğini öngörerek, adli yardım müessesesinde gözetilen bir şartı tutuklu şüpheli veya sanığın avukat tarafından temsil edilmesi için gerekçe olarak ileri sürmüştür.

Bu kararlara göre “zorunlu süje” sayılan avukatın bulunmaması; CMK m.289/1’de sayılan hukuka kesin aykırılık halleri kapsamına girerek, mutlak bozma sebebi olacaktır. Şöyle ki; CMK m.289/1-e’de; “Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması” mutlak bozma sebebi olarak tanımlanmıştır. Yukarıda yer alan kararlar doğrultusunda zorunlu müdafiliğin var olduğu tespiti yapılırsa ve tutuklu sanığa yargılamada avukat tayin edilmemişse, bu durum mutlak bozma sebebi oluşturacaktır. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin yukarıda belirtilen bozma kararları, istinaf kanun yolu incelemesi yapan bölge adliye mahkemeleri tarafından emsal kabul edildiğinde; müdafii olmaksızın terör örgütü üyeliğinden yargılanıp mahkum edilen sanığın mahkumiyet kararı, CMK m.289/1-e’ye göre bozulacaktır. Çünkü hukuka kesin aykırılık hallerini sıralayan ve en az birisinin varlığı halinde kararın istinaf veya temyiz kanun yollarında bozulup ilgili mahkemesine gönderilmesi gerektiğini ortaya koyan CMK m.289, yargılamada bulunması zorunlu olan bir süjenin eksikliğini tespit ettiğinde, kanun yoluna konu kararı bozup ilgili mahkemesine göndermekten başka bir yöntem izleyemez (CMK m.280/1-d). Bu noktada; zorunlu müdafiliğin kabulü suretiyle hukuka aykırılık tespitinin yapılması halinde, dosyayı yeniden incelemekle yükümlü yerel mahkeme, soruşturma aşamasının değilse de kovuşturma aşamasının yenilenmesi mümkün olan tüm tasarruflarını zorunlu müdafiin iştiraki ile tekrarlayacak, yani sadece sanığın sorgusu ve esas hakkında savunmasının müdafiin iştiraki ile yenilenmesi yargılamayı hukuka uygun hale getirmeyecek, yerel mahkeme tarafından kovuşturma aşamasının tüm işlem ve tasarrufları tekrarlanacaktır. Ancak Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin değindiğimiz kararlarından hareketle; zorunlu müdafilik kapsamına girmeyen suçlarda, tutuklu sanıklar avukat yardımı istemediklerini beyan ettiklerinde bu isteklerine uyulup, avukat tayin edilmeden verilen kararların tümünün re’sen bozulması ile kovuşturma aşamasının işlemlerinin ve tasarruflarının yenilenmesi sistemin kilitlenmesine de yol açabilecektir.

İHAM’a göre; şüpheli veya sanık tutuklamaya sevk edildiğinde yanında avukat bulunmalıdır ancak, İHAS m.6’da tanımlanan güvenceler tutuklu şahıs için asgari müşterekte sağlanmışsa ve kişi özgür iradesi ile hareket ederek avukat yardımından feragat etmekte ise, şahsın feragati bir haktır ve mahkeme buna karışmamalıdır. Şahıs avukat talep ettiği ama talebinin yerine getirilmediği, avukat istememesi yönünde baskı yapıldığı veya şahsın beyanının avukat istemediği yönünde kayda geçirildiği durumlar zaten hukuka aykırıdır ki, Sayın Dairenin emsal olarak belirttiği Talat Tunç - Türkiye davasında da böyle bir durum vardır, fakat 5271 sayılı CMK bu konuya ilişkin usuli güvencelere yer vermiştir.

Sayın Dairenin, tutuklu sanığın yargılamasında zorunlu müdafiliği öngördüğü kararının gerekçesinde CMK m.150/3’ü esas almak yerine; İHAM’ın konu ile alakası olmayan kararlarından cümleler seçerek hükmüne gerekçe oluşturma çabası, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun silahlı terör örgütüne üye olma suçunun zorunlu müdafilik kapsamında değerlendirilmeyeceğine ilişkin kararına bir çözüm arayışı olarak nitelendirilebilir[3]. Sayın Dairenin; YCGK kararları ile çelişkiyle düşmeden, zorunlu müdafilik kapsamında değerlendirilmesi gereken şahısların avukat tarafından temsil edilmelerini sağlamak amacıyla böyle bir karar verdiği ileri sürülse bile, adaletin selameti kavramını kullanarak zorunlu müdafiliğin kapsamını genişletmiş, YCGK ile çelişmekten sakınan Yargıtay 16. Ceza Dairesi, Kanun hükmünün lafzı ve ruhu ile çelişen bir düzenleme getirmiştir. Adaletin selameti gerekli kıldığından bahisle; istenilen bir sonuca ulaşmak için, bir emsal kararı veya bir kanun hükmünü kendi istediğimiz gibi yorumlayıp, dilediğimiz sonuca varma fikri kabul edilemeyeceği gibi bu adaletin yerine gelmesini de engelleyecektir.