Bu yazımızda; etki ajanlığı düzenlemesinin 9. Yargı Paketi olarak adlandırılan Kanun Teklifinde ve 18.10.2024 tarihinde TBMM’ye sunulan Noterlik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifinde ne şekilde yer aldığına ve 16.05.2024 tarihli “Etki Ajanlığı Olarak Bilinen TCK m.339/A Taslağı” başlıklı yazımızda yer verdiğimiz eleştirilerin[1] dikkate alınıp alınmadığına ilişkin tespitlerimize yer verilmiştir.
9. Yargı Paketinin ilk halinde etki ajanlığı düzenlemesi şu şekilde idi:
“Diğer faaliyetler
Madde 339/A- (1) Bu bölümde düzenlenen suçları oluşturmamak kaydıyla, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları aleyhine yabancı bir devlet veya organizasyonun stratejik çıkarları veya talimatı doğrultusunda;
a) Türk vatandaşları veya kurum ve kuruluşları ya da Türkiye'de bulunan yabancılar hakkında araştırma yapan veya yaptıranlar,
b) Türkiye'de suç işleyenler hakkında, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası verilir.
Fiilin, bu bölümde düzenlenen suçlar dışında başka bir suç oluşturması halinde hem bu suçtan hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.
(2) Fiil, savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askerî hareketlerini tehlikeyle karşı karşıya bırakmış ise faile 8 yıldan 12 yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suçun, milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birimler ile proje, tesis ve hizmetleri yerine getiren kurum ve kuruluşlarda görev yapanlar tarafından işlenmesi halinde verilecek ceza bir kat artırılır.
(4) Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.”
Yeni Kanun Teklifi kapsamında etki ajanlığı düzenlemesi ise şu şekildedir:
“Devletin güvenliği veya siyasal yararları aleyhine suç işleme
Madde 339/A- (1) Bu Bölümde düzenlenen suçları oluşturmamak kaydıyla, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları aleyhine yabancı bir devlet veya organizasyonun stratejik çıkarları veya talimatı doğrultusunda suç işleyenler hakkında üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası verilir. Fail hakkında hem bu suçtan hem de işlediği ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.
(2) Fiil, savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarım veya savaş etkinliğini veya askeri hareketlerini tehlikeyle karşı karşıya bırakmış ise faile sekiz yıldan oniki yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suçun, milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birimler ile proje, tesis ve hizmetleri yerine getiren kurum ve kuruluşlarda görev yapanlar tarafından işlenmesi halinde verilecek ceza bir kat artırılır.
(4) Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır".
Görüldüğü üzere; yeni taslağın eski taslaktan farkı, yalnızca ilk fıkrada ortaya çıkmaktadır. Yeni taslakta; suçun, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları aleyhine yabancı bir devlet veya organizasyonun stratejik çıkarları veya talimatı doğrultusunda işlendiği hususu eski taslak ile aynı kalmış olup, eski taslakta yer alan ilk fıkranın (a) ve (b) bentlerine yeni taslakta yer verilmemiştir. Bu şekilde; etki ajanlığı suçunun ilk halinde yer alan aynı bölüm bakımından tali norm korunmakla birlikte, “soyut tehlike suçu” niteliğine son vermeye dönük değişikliğe gidilmiş, taslakta tanımlanan saike sahip olarak failin herhangi bir suçu işlemesi suçun tamamlanması için yeterli görülerek, suç tipine “zarar suçu” vasfı kazandırılmıştır.
Yeni taslakta yer almayan ilk fıkranın (a) bendi, “Türk vatandaşları veya kurum ve kuruluşları ya da Türkiye’de bulunan yabancılar hakkında araştırma yapan veya yaptıranlar,” şeklinde idi. Eski düzenlemede yer alan bu ifade; araştırma yapmayı veya yaptırmayı Ceza Hukuku kapsamına almak suretiyle geniş bir düzenleme teşkil ettiğinden ve konunun belirsizlik içeren Devlet sırlarını veya niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgilere müdahaleyi aşan bir boyuta, hatta hazırlık hareketlerinin ötesini cezalandıran bir boyuta taşınabileceğinden bahisle eleştirimize konu olmuştu.
Eski düzenlemede yer alan bu ifade; basın hürriyeti kapsamında derlenip toplanan bilgiler üzerinden yapılan, yaptırılan araştırmaların bile suça konu edilebileceği şekilde geniş yorumlanmaya müsait olup, önerilen düzenlemenin “kanunilik” ilkesi bakımından öngörülebilirliği, belirliliği ve bilinirliği zorladığı görülmekte idi.
Araştırma yapma veya yaptırma hareketi; teklif edilen düzenleme kapsamında suç olmaktan çıkarılmış, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları aleyhine yabancı bir devlet veya organizasyonun stratejik çıkarları veya talimatı doğrultusunda suç işleyenlerin cezalandırılması öngörülmüştür. Her ne kadar endişe uyandıran bu ifade yeni düzenlemede yer almıyorsa da; “kanunilik” ilkesi bakımından öngörülebilirliği, belirliliği ve bilinirliği sağlamaktan hala uzaktır. Eski taslakta yer alıp, belirliliğe aykırı olduğundan bahisle eleştirilen diğer ifadeler yeni düzenlemede varlığını korumaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk” başlıklı bölümü altında düzenlenecek şekilde, uygulama alanının oldukça geniş olacağı anlaşılan yeni bir suç ihdas etmeye hazırlanan kanun koyucunun, Ceza Hukuku ilkelerine aykırılığı açık olan kanun teklifinin ilk halinde yer alıp, eleştirilerin en fazla yoğunlaştığı ifadeyi ortadan kaldırmak suretiyle yeni bir düzenleme önerdiği, ancak eleştirilere konu olan diğer muğlak ifadelerde açıklık sağlamadığı anlaşılmaktadır. Yeni düzenlemede de yer alan bu muğlak ifadelerin uygulamada yol açabileceği sorunlardan bahsetmek gerekir.
Şöyle ki; önerilen düzenleme kapsamında suç teşkil eden fiillerin belirlenmesinin güçlük arz edeceği görülmektedir. Düzenlemede göze çarpan ilk ifade; suçun, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları aleyhine işlenmesine ilişkindir. Bu ifadede, belirliliği sağlanması gereken iki ifade bulunmaktadır. Bunlar, “Devletin güvenliği” ile “Devletin iç veya dış siyasal yararı” kavramlarıdır.
Eski metinde Devletin güvenliğinin ne olduğu hususunda belirsizliğin mevcut olduğuna ilişkin eleştirimizi dile getirmiştik. Madde gerekçesinde; “Devletin güvenliği kavramı, Devletin varlığının korunmasını ve tehlikeyle karşı karşıya bırakılmamasını ifade etmektedir. Devletin varlığını tehlikeye düşürebilecek nitelikteki eylemler, Devletin güvenliğini ihlal etmektedir. Devletin iç ve dış siyasal yararları ile güvenliği arasında sıkı bir ilişki bulunduğu bilinmektedir.” denilmekle, bu kavram açıklanmaya çalışılmıştır. Bu açıklama, eski taslağın gerekçesi ile aynıdır ve muğlak niteliğini korumaktadır. Türkiye Cumhuriyeti’nin coğrafyası, sınırları, uluslararası ilişkileri düşünüldüğünde; ilgili düzenlemede yer alan “Devletin güvenliği” kavramı, her ne kadar gerekçede Devletin varlığı gibi ciddi bir ifade ile ilişkilendirilmiş olsa dahi, geniş yorumlanabilecektir.
“Devletin iç veya dış siyasal yararı” kavramı da benzer şekilde açıklanmaya muhtaçtır. Yeni düzenlemenin gerekçesinde, eski gerekçe ile aynı olacak şekilde, Devletin bu ifade kapsamında korunan yararları, çok geniş ve sınırlamaya tabi olmaksızın belirtilmiştir. Bu husus “suçta ve ceza kanunilik” prensibi bakımından sakıncalıdır. Eski düzenlemenin gerekçesinde yer alan, “Dolayısıyla bu gibi yararlar aleyhine gerçekleştirilen faaliyetler de suçun konusunu oluşturabilecektir.” cümlesi, yeni taslakta yerini “Dolayısıyla casusluk maksadıyla bu gibi yararlar aleyhine gerçekleştirilen ve suç teşkil eden fiiller, ihdas edilen bu suçun konusunu oluşturabilecektir.” cümlesine bırakmıştır. Belirliliği sağlamaya yönelik bu değişikliğin amaca hizmet edip etmediğinin tartışmaya açık olduğu söylenmelidir. Madde gerekçesi kanun metni olarak değerlendirilemez. Belirliliğin ve öngörülebilirliğin madde metninde sağlanması gerekir. İlk fıkrada yapılan değişiklik, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlamakta yetersizdir.
Maddede dikkat çeken ikinci ifade; suçun, yabancı bir devlet veya organizasyonun stratejik çıkarları veya talimatı doğrultusunda işlenmesine ilişkindir. Bu ifadede, belirliliği sağlanması gereken dört ifade bulunmaktadır. Bunlar; “organizasyon”, “yabancı organizasyon”, “stratejik çıkarlar” ve “talimat” kavramlarıdır.
“Organizasyon” kavramından ne anlaşılması gerektiğinin Ceza Kanununda tanımlanmadığı veya kanunun bütününde de bu kavramdan bahsedilmediği bilinmektedir. Etki ajanlığının eski ve yeni taslağında, “organizasyon” kavramından ne anlaşılması gerektiği tanımlanmamıştır.
Bununla birlikte; “yabancı organizasyon” kavramının çerçevesini çizen taslak metnin gerekçesinde, “Yabancı organizasyon, Türk hukukuna göre kurulmamış veya oluşturulmamış organizasyon olarak değerlendirilmektedir. Yabancı organizasyon, yabancı bir devlet tabiiyetinde olabileceği gibi hiçbir devletin tabiiyetinde de bulunmayabilir.” tanımlamasına yer verildiği görülmektedir. Eksik olduğundan bahisle daha önce eleştiriye konu olan bu tanımlamaya, eski taslak metnin gerekçesinden aynen alınıp yeni metnin gerekçesinde yer verildiği görülmektedir. Üstelik; bu tanımlama, organizasyonun yalnızca yabancı olması niteliğine ilişkin çerçeve bir açıklama içermektedir. Bu haliyle; Birleşmiş Milletler Teşkilatı bünyesinde yer alan UNICEF, UNESCO, ILO gibi yarı resmi statüde kabul edilen uluslararası organizasyonların bu kapsamda yer alacağına ilişkin önceki eleştiri varlığını korumaktadır.
Yabancı organizasyonların stratejik çıkarları veya talimatı doğrultusunda suç işleyenlerin cezalandırılmasının düzenlenmesinin önerilme sebebinin; yabancı devletler dışında kalan örgüt, organizasyon, yapı veya yapılanmalarla ilgili sorun yaşanabileceği endişesi olduğu anlaşılmaktadır; nitekim, Devletin sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçlarında konuya ilişkin yeterli düzenleme bulunmasına karşın, bu suçların kapsamına yabancı organizasyonlar dahil değildir. Bu endişenin yerinde olup olmadığı; Türkiye Cumhuriyeti’nin ve Türk vatandaşlarının uluslararası alanda bulunmak istediği konum gözetilerek değerlendirilmelidir. Yabancı organizasyonun stratejik çıkarları veya talimatı doğrultusunda suç işlenmesi suç sayıldığında, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin hukukun evrensel ilke ve esasları bakımından eleştirilerle karşı karşıya kalınması gündeme gelebilir.
Çin Halk Cumhuriyeti’ndeki bir insan hakları savunucusu; benzer bir kanun uygulamasının, çalıştığı kuruluş üzerinde fonların azalmasına ve çalışmaları yürütme kapasitesini etkilemesine, çalışmalarını genişletememelerine sebep olduğunu dile getirmektedir[2]. Bu yönde olumsuz gelişmelerin, ilgili düzenleme yürürlüğe girdiğinde Türkiye’de de yaşanması mümkündür. Yabancı devletlerin ve organizasyonlar ile teşkilatların maddi destek sağladığı içeride bulunan vakıf ve derneklere temkinli yaklaşıldığı, ülke aleyhine faaliyetlerde bulunmakla itham edildikleri tartışması gündeme getirilebilir, ancak insan hak ve hürriyetleri için kurulup faaliyette bulunan tüm yasal organizasyonları bu eleştirinin muhatabı görmek de doğru değildir. Tam da bu nedenle yasal düzenlemenin “kanunilik” ilkesine uygun düşecek şekilde belirlilik, bilinirlik ve öngörülebilirlik içermesi gerekir.
İlgili düzenleme; “belirlilik” ilkesine riayet edilerek uygulansa dahi, yabancı organizasyonlarla Türk vatandaşlarının meşru bağlantılar kurmasının önünde görünmez bir duvar oluşturacaktır. Bağlantı kurulması meşru olan yabancı organizasyonlar bünyesinde bulunan Türk vatandaşlarının suç işlemesi halinde, ilgili organizasyonun stratejik çıkarları veya talimatı doğrultusunda hareket ettiklerinin doğru şekilde tayin edilmesinin son derece zor olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla; kişilerin meşru yabancı organizasyonlarla bağlantı kurmalarının önünde hukuki bir engel olmasa da, bu yönde olumsuz bir algı oluşacaktır.
Yukarıda bahsedilen, Türk vatandaşları üzerinde oluşturacağı baskı; düzenlemenin sosyolojik anlamda beklenen sonuçları arasında yer almakta olup, hukuki neticeleri bakımından sakıncalarına dönecek olursak, ilgili düzenlemenin “kanunilik” ilkesine uygun tasarlandığı da söylenememektedir. Yabancı organizasyonun kim olduğunun, bunların stratejik çıkarlarının veya talimatlarının ne olduğunun, somut olayda var olup olmadığının tespitinin oldukça güçlük arz edeceğine ilişkin önceki eleştirimiz varlığını korumaktadır.
Şayet kanun koyucu; yabancı organizasyonlara ilişkin kanunda yer aldığını düşündüğü eksikliğin mutlaka giderilmesi gerektiği kanaatinde ise, uluslararası casusluk suçunu düzenleyen TCK m.331’e ve casusluk suçlarını tanımlayan diğer hükümlere; casusluğun sadece yabancı devlet lehine değil, yabancı örgüt ve organizasyonlarla iltisaklı ve irtibatlı, içeride bulunan yapılanmalar lehine de işlenebileceğinin “kanunilik” prensibine uygun şekilde eklenmesi yolunu seçebileceği, bu şekilde yeni bir düzenlemeye gerek kalmayacağı, eski teklifle ilgili eleştirimizde ifade edilmişti.
“Stratejik çıkarlar” ve “talimat” kavramlarının, ne madde metninde ne de gerekçede açıklandığı görülmektedir. Neyin stratejik çıkar olduğunun Cumhuriyet savcıları ve mahkemeler tarafından nasıl tespit edileceği hususu açık değildir. Yabancı organizasyonun kendisi tarafından, belirli durumlarda resmi olarak da belirtilen amaçları doğrultusunda bir değerlendirme mi yapılacaktır? Aksi halde; yabancı bir oluşuma ilişkin Türk mahkemesi tarafından yapılması beklenen tespit, yerinde bir tespit olabilecek midir? Tüm bunlara ek olarak; yabancı bir organizasyonla bağlantısı olduğu bilinen bir kişinin suç işlediğinin anlaşılması halinde; bu suçu, ilgili organizasyonun stratejik çıkarları doğrultusunda işlediğine hangi hallerde kanaat getirileceğinin cevabı da bulunmamaktadır.
Aynı eleştiri, kişinin ilgili organizasyonun talimatı doğrultusunda hareket ettiğinin kabulü bakımından da geçerlidir. Kimin talimat verdiğinin nasıl tespit edileceğine ilişkin eleştirimiz varlığını sürdürmektedir. Neyin talimat kapsamında değerlendirileceği hususunun endişe uyandırıcı olduğuna da dikkat çekmek isteriz. Örgüte üye olma suçunun gündeme gelmesi için, kişinin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olması gerektiği gibi; bu suçta da kişinin, organizasyonun hiyerarşi halkasının bir parçası gibi talimat alarak suç işlemesi mi gerekecektir? Bu halde; terör örgütlerinin hiyerarşik yapısı gereği verilen talimatların tespitinde yaşanan problemlerin mislinin, yabancı organizasyonların yapısal farklılıkları gereği, bu suçta yaşanacağı kanaatindeyiz.
Belirtmeliyiz ki; getirilmesi önerilen etki ajanlığı suçunun yeni kanun teklifindeki halinde, eski düzenlemede belirsizliğe yol açan “Diğer faaliyetler” başlığı değiştirilmiş, yerine, “Devletin güvenliği veya siyasal yararları aleyhine suç işleme” madde başlığı getirilmiştir. Bu değişiklik; belirsizliğin ne boyutlara vardığı hususunda açık seçik bir gösterge olan eski başlıktan vazgeçilmesinden ibaret olup, belirliliğin madde metninde sağlanması esastır.
Tüm bunlara ek olarak; düzenlemede yer alan “Fail hakkında hem bu suçtan hem de işlediği ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.” ifadesi gereği, kişi hakkında gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır. Gerekçede, bu madde kapsamındaki amaç ve saiklerle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlenmesi durumunda faile, hem bu maddeden ve hem de hürriyeti tahdit suçunu düzenleyen TCK m.109’un ihlalinden ceza verileceği örneği verilmiştir. Bu halde, kişinin bir suçtan iki defa cezalandırılması gündeme gelecektir.
Sonuç olarak; eski taslağın, “kanunilik” ilkesi bakımından öngörülebilirliği, belirliliği ve bilinirliği çok zorladığı, tanımlanan suçtan hareketle temel hak ve hürriyetlere kolay müdahalenin önünü açtığı gibi, Ceza Hukukunun amacının, kapsamının ve fonksiyonlarının sınırları aşabilme özelliğine sahip olduğuna ilişkin eleştirimiz, yukarıda açıklanan sebeplerle, yeni taslak bakımından da varlığını korumaktadır. Tasarının yasalaşması durumunda; kamu otoritesini keyfi kullanabilme ve insan hak ve hürriyetlerini kısıtlayabilme alanlarında aşırı yetki kazanılacak, şu an belirgin olmaması sebebiyle eleştirilen hususlar yargı kararlarıyla belirlenecektir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Sevgi Aksoy
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-------------------
[1] Etki Ajanlığı Olarak Bilinen TCK m.339/A Taslağı - https://www.hukukihaber.net/etki-ajanligi-olarak-bilinen-tck-m339a-taslagi-ersan-sen, Çevrim İçi Erişim Tarihi: 21.10.2024.
[2] https://birikimdergisi.com/haftalik/11749/yumusayan-siyaset-etki-ajanligi-sivil-topluma-ne-soyluyor#_ftnref2 , erişim: 22.10.2024.
