Genel manada bireylerin belli amaçlar doğrultusunda emek ve çabaları nihayetinde meydana getirmiş oldukları düşünsel ve sanatsal ürünlere ‘’eser’’ denilmektedir. Bahse konu kanununda da eser şu şekilde tanımlanmıştır; ‘’sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsullerini,‘’ ifade etmektedir.

FVSEK, 07.06.1995 tarih ve 4110 sayılı kanun ile kapsamlı bir değişiklik geçirmiştir. İşbu kapsamda eser kavramının tanımına bilişim yazılımları da dahil edilmiştir. Yalnız burada şu hususu belirtmekte fayda vardır; yasa metninde bilişim yazılımı kavramının karşılığı olarak bilgisayar programları kavramı kullanılmaktadır. Bilgisayar programı da işbu kanunda şu şekilde tanımlanmıştır; ‘’bir bilgisayar sisteminin özel bir işlem veya görev yapmasını sağlayacak bir şekilde düzene konulmuş bilgisayar emir dizgesini ve bu emir dizgesinin oluşum ve gelişimini sağlayacak hazırlık çalışmalarını,’’ ifade etmektedir. Bilgisayar programları birazdan inceleyeceğimiz suçlarla korunan eserlerden yalnızca biridir.

Yine aynı değişiklikle işbu yasanın 71, 72 ve 73. maddelerinde de eser sahibinin birtakım haklarının muhafaza altına alınması açısından düzenlenen suç tiplerinin konusuna bilişim yazılımları da eklenmiştir.  

Modern dünyada ve buna istinaden ülkemizde de oldukça hızlı bir şekilde gelişen yazılım sektörü ve tabi ki bunun ürünleri olarak bilişim yazılımları üzerindeki fikri hakların korunması ihtiyacı 4110 sayılı yasa ile getirilen değişikliklerin en temel nedeni olup, oldukça isabetlidir.

Buraya kadar makale konusu kanun uhdesinde barındıran bilişim suçlarına ilişkin genel bir çerçeve çizdik şimdi kanun kapsamındaki suçları incelemeye geçebiliriz.

- Mali, Manevi Ve Bağlantılı Haklara Tecavüz Suçları (Md.71)

Yasa gerekçesinde, 71/1‘de seçimlik hareketli suç düzenlemesi yapıldığı ifade edilmektedir. Ancak bu ifade uygulamada birtakım sıkıntılara neden olabilir. Şöyle ki; burada üç farklı hukuksal değeri koruyan, üç hak söz konusudur. Bir kişi üç ayrı hakka sahip olabileceği gibi söz konusu üç ayrı hak üç ayrı kişiye de ait olabilir. Zira konu itibariyle birbirinden bağımsız suçların aynı madde kapsamında ifade edilmesi üç farklı hakka yönelmiş ihlalin söz konusu olması halinde tek bir suçun vücut bulacağı anlamına gelmemektedir.

- Korunan Hukuksal Değer

71.madde de ifade edilen eylemlerin malvarlığına karşı işlenen suçlar kapsamında olduğunu ve burada korunan değerin şahsın malvarlığı olduğunu rahatlıkla ifade edebiliriz. Çünkü; mali haklara yönelmiş fiiller bilişim yazılımları üzerinde tasarruf yetkisi bulunan mağdurun malvarlığında azalmaya neden olacaktır. Yalnız burada yine 71.madde de düzenlenen bilgisayar programları ile ilgili hak sahibinin manevi haklarına yönelik fiiller açısından farklılıklar söz konusudur. Eser sahibi olmanın zorunlu sonucu olarak manevi haklar, şahsa sıkı sıkıya bağlı, başkasına devredilemeyen, vazgeçilemeyen, mirasçılara geçemeyen haklardandır. Aslında maddi ve mali haklar bir bütündür ve eser sahibi olmanın hukuki neticesidir. Söz konusu ayrım eser sahibinin, eserden ticari olarak daha iyi faydalanabilmesine olanak sağlaması için yapılan bir ayrımdır. Burada korunan hukuksal değeri yazılım malikinin manevi hakları olarak ifade edebiliriz.

- Fail

 Herkes bu suçun faili olabilir, bu açıdan herhangi bir özellik arz etmez. Manevi haklara tecavüz açısından; 71/1-1’ de ‘’ henüz alenileşmemiş bir eseri hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten veya yayımlayan ‘’ 71/1-4’ de ‘’ henüz alenileşmemiş bir eserin içeriğini ifşa eden’’, 71/1-1’ de ‘’ bir eseri yazılı izni olmaksızın değiştiren ‘’, 71/1-2’de ‘’başkasının eserini sahiplenen’’ 71/1-3 ve 71/1-5’ de ‘’intihal eylemlerini gerçekleştiren’’ kişiler işbu suçun failidirler. Maddi haklara tecavüz açısından ise fail; Hak sahibinin yazılı icazetini elde etmeksizin eseri işleyen, çoğaltan, temsil eden, yayan, ticari amaçla satın alan, depolayan kişidir. Bir eser sahibi ancak başka bir eser sahibinin manevi haklarını ihlal etmesi halinde işbu suçun faili olabilir.

- Mağdur

 FVSEK’ nun 75.maddesi gereği işbu suçlar takibi şikayete bağlı suçlardır. Yine 75.madde de ‘’ yapılan şikayetlerin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan ‘’ denilmektedir. Buradaki ifadelerden aslında suçun mağdurunu çıkarabiliriz; işbu düzenlemeye göre suçun mağduru hakları tecavüze uğrayan kimselerdir. Yalnız burada şunu belirtmekte fayda var; yazılım üzerindeki mali hakların devri söz konusu olabildiğinden mağdurun her suç tipi açısından ayrı ayrı belirlenmesi gerekir. Manevi hakların ihlal edilmesi durumunda ise mağdurun tespiti daha kolaydır. Çünkü; eser sahibinin manevi haklarını devretmesi gibi bir durum mevzubahis olamayacağından dolayı suçun mağduru yalnızca yazılımın sahibidir. Kişi öldükten sonra ise söz konusu yasanın 19.maddesi gereğince manevi haklara ilişkin yetkilerin 19.madde de sayılan mirasçılara geçeceği ifade edilmiştir. İşbu kanun hükmünde sayılan kişiler mirasçı olmamakla birlikte kendileri yasadan kaynaklanan bir hakka sahip olmaktadırlar.

- Suçun Konusu

 Genel itibariyle bütün eserler, bilişim yazılımları suçun konusunu oluşturmaktadır. İşbu suçun konusunu oluşturan yazılımlarla TCK’ nun 244. Maddesinde ifade edilen suç konusu yazılımların farkı burada ki yazılımların eser niteliğine haiz olmalarıdır. Burada şunu ifade etmekte fayda vardır; işbu suçların konusunu herhangi bir yazılımın mantıksal işlem sırasını ortaya koyan ‘’yazılım akışı’’ ile ‘’yazılım kaynak kodu’’ oluşturmaktadır. Mantık aşamaları olan ‘’algoritma’’ ve ‘’kullanıcı ara yüzeyi’’ işbu suçların konusunu oluşturmamaktadır.

- Eylem

 FVSEK’ nun 71.maddesinde birden fazla suç yer almaktadır, bu suçların vücut bulabilmesi için farklı hareketler tanımlanmıştır. Bu nedenle suçun maddi unsurunu oluşturan bu eylemlerin her suç tipi açısından ayrı ayrı incelenmesi yerinde olacaktır.

- Manevi Haklara Yönelik Suçu Oluşturan Hareketler

Söz konusu hareketler; eseri hak sahibinin yazılı rızasını almaksızın her türlü ses, görüntü nakline yarayan araçlarla topluma iletmek ve yaymaktır. Yine Fsek’ nun md.71/1-4’de de ifade edildiği üzere hak sahibi kişilerin izni olmaksızın, aleni olmayan eserin içeriği hakkında kamuya bilgi vermek tabiri caizse eser içeriğini ifşalamak da suç olarak düzenlenmiştir. Keza eser sahibinin rızasına dayanmaksızın yazılıma yani esere isim koymak da işbu suçu meydana getiren fiillerden biridir.

Yine bir başkasının adı ve ürünlerinden faydalanmak suretiyle eserin hak etmediği bir değere kavuşması da yasa koyucu tarafından manevi suçlara yönelik bir suç olarak ihdas edilmiştir. Alıntı yapılan kaynağın belirtilmemesi, yetersiz, yanlış veyahut aldatıcı şekilde belirtilmesi veyahut eserin değiştirilmesi de yine manevi haklara yönelik suç kapsamındadır.

- Maddi Haklara Yönelik Suçu Oluşturan Hareketler

Eserin işlenmesi, çoğaltılması, kopyalarının satışa çıkarılması veyahut kamuya ödünç verilmesi, kiralanması suretiyle yayılması hareketleri maddi haklara yönelik suç tipini oluşturmaktadır.

- Netice

İşbu kanunun 71. Maddesinde ihdas edilen suçların tamamı tehlike suçudur ayrıca bir zararın meydana gelmesi aranmamakta fiillerin gerçekleştirilmesi yeterli görülmektedir.

- Hukuka Aykırılık Unsuru

Her üç suç tipide ancak kasten işlenebilir taksirli hali düzenlenmemiştir. Üç suç tipide eser sahibinin rızasının mevcut olmayışı durumunda söz konusu olacaktır. Eser sahibinin yazılı rızasının varlığı halinde bu suçlar vücut bulmayacaktır aynı zamanda bu rızanın açıkça, tereddütte mahal vermeyecek şekilde verilmesi gerekir. Hak sahibi tarafından verilen yazılı rıza işbu suçlar açısından hukuka uygunluk nedeni teşkil edecektir. Yazılı rızanın fiilin işlenmesinden önce veyahut en geç fiilin işlenmesi sırasında verilmesi gerekir aksi takdirde eylem hukuka aykırı olacaktır. Yani eylemin vücut bulmasından sonra icazet verilmesi fiili hukuka uygun hale getirmeyecektir.

- Teşebbüs

İşbu suçlar açısından teşebbüs ancak hareketin parçalara bölünebildiği hallerde söz konusu olacaktır.

- İştirak

 Söz konusu yasanın 74. Maddesinde özel bir düzenleme söz konusuydu ancak 5728 sayılı yasa değişikliğiyle işbu madde yürürlükten kaldırılmıştır.

- İçtima

 İşbu kanunun 71.maddesinin 1. Fıkrasında hak sahiplerinin manevi, maddi ve bağlantılı olmak üzere üç farklı hakkı muhafaza edilmektedir. Failin icra ettiği hareketlerle üç farklı hakkın ihlal edilmesi halinde üç farklı suçun işlenmesi söz konusu olacaktır. 71.madde de düzenlenen suçlar açısından zincirleme suçun gerçekleşmesi olanaklıdır.

- Eserin Topluma Sunulması Sırasında Görülen Bilgiler Ve Bu Bilgileri Temsil Eden Sayılar Veya Kodların Yetkisiz Olarak Ortadan Kaldırılması Veya Değiştirilmesi Suçu (Md.71/2)

İlgili hükümde işbu kanunun ek dördüncü maddesinin birinci fıkrasında sözü edilen eylemleri yetkisiz olarak işleyenler ile yine bu kanunda tanınmış hakları ihlal etmeye devam eden bilgi içerik sağlayıcılar hakkında, fiilleri daha ağır bir cezayı gerektiren bir suça vücut vermediği takdirde üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı ifade edilmiştir. Bahsi geçen bu suç tipiyle eser sahiplerinin ve diğer hak sahiplerinin hem mali hem manevi hakları muhafaza altına alınmaktadır.

Yukarıda bahsi geçen ek 4. Madde hakkında bilgi vermemiz gerekirse; 4. Maddeyle eserin topluma sunulması esnasında kullanılan bilgiler ve bu bilgileri temsil eden sayısal kodların yetkisiz olarak ortadan kaldırılması ve değiştirilmesi yasaklanmıştır.

- Koruyucu Programları Etkisiz Kılmaya Yönelik Hazırlık Hareketleri Suçu (Md.72)

Öncelikle bu suça yöneltilen eleştirilerden bahsedecek olursak işbu suçun TCK’ nın ‘’bilişim alanında suçlar’’ bölümünde değil de burada düzenlenmesi öğretide eleştiri oklarının hedefinde olmasına yol açmıştır. İlgili madde de düzenlenen suçla korunan hukuksal değerde kişinin malvarlığıdır. Keza bu maddeyle korsan yazılımların üretilmesine karşı alınan birtakım önlemleri işlevsiz kılmaya yönelik hareketler cezalandırılmaktadır.

Burada kanun koyucunun amacı korsan yazılımların çoğalmasının önüne geçip eser sahibinin mali haklarının güvence altına alınmasıdır. İşbu suç fail açısından herhangi bir özellik arz etmez. İlgili suçun mağduru ise işbu suçun vücut bulması hasebiyle hangi esere ilişkin koruyucu program devre dışı bırakılmaya çalışılıyorsa o eserin sahibidir. İşbu suçun fiil unsurunu bir bilgisayar programının hukuka aykırı olarak çoğaltılmasının engellenmesi gayesiyle gerçekleştirilen bilgisayar programlarını etkisiz kılmaya yönelik bilgisayar programı ve donanım üretmek, satışa arz etmek, satmak ve kişisel kullanım amacı dışında elinde bulundurmak oluşturmaktadır.

İşbu suç seçimlik ve bağlı hareketli bir suçtur. Bu suç sırf hareket suçudur ayrıca bir neticenin meydana gelmesi aranmaz. Suçun ancak kasten işlenebilir, taksirli haline kanun koyucu tarafından yer verilmemiştir. İlgili suçun yaptırımı 6 aydan 2 yıla kadar hapis cezasıdır ve bu suçun soruşturma ve kovuşturması şikayete bağlıdır. Aynı zamanda söz konusu suç uzlaşma hükümlerine tabidir.

- Eserin Topluma Sunulması Sırasında Görülen Bilgiler Ve Bu Bilgileri Temsil Eden Sayılar Veya Kodların Yetkisiz Olarak Ortadan Kaldırılması Veya Değiştirilmesi Suçu (Md.71/2)

İlgili hükümde işbu kanunun ek dördüncü maddesinin birinci fıkrasında sözü edilen eylemleri yetkisiz olarak işleyenler ile yine bu kanunda tanınmış hakları ihlal etmeye devam eden bilgi içerik sağlayıcılar hakkında, fiilleri daha ağır bir cezayı gerektiren bir suça vücut vermediği takdirde üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı ifade edilmiştir. Bahsi geçen bu suç tipiyle eser sahiplerinin ve diğer hak sahiplerinin hem mali hem manevi hakları muhafaza altına alınmaktadır.

Yukarıda bahsi geçen ek 4. Madde hakkında bilgi vermemiz gerekirse; 4. Maddeyle eserin topluma sunulması esnasında kullanılan bilgiler ve bu bilgileri temsil eden sayısal kodların yetkisiz olarak ortadan kaldırılması ve değiştirilmesi yasaklanmıştır.

- Koruyucu Programları Etkisiz Kılmaya Yönelik Hazırlık Hareketleri Suçu (Md.72)

Öncelikle bu suça yöneltilen eleştirilerden bahsedecek olursak işbu suçun TCK’ nın ‘’bilişim alanında suçlar’’ bölümünde değil de burada düzenlenmesi öğretide eleştiri oklarının hedefinde olmasına yol açmıştır. İlgili madde de düzenlenen suçla korunan hukuksal değerde kişinin malvarlığıdır. Keza bu maddeyle korsan yazılımların üretilmesine karşı alınan birtakım önlemleri işlevsiz kılmaya yönelik hareketler cezalandırılmaktadır. Burada kanun koyucunun amacı korsan yazılımların çoğalmasının önüne geçip eser sahibinin mali haklarının güvence altına alınmasıdır.

İşbu suç fail açısından herhangi bir özellik arz etmez. İlgili suçun mağduru ise işbu suçun vücut bulması hasebiyle hangi esere ilişkin koruyucu program devre dışı bırakılmaya çalışılıyorsa o eserin sahibidir.

İşbu suçun fiil unsurunu bir bilgisayar programının hukuka aykırı olarak çoğaltılmasının engellenmesi gayesiyle gerçekleştirilen bilgisayar programlarını etkisiz kılmaya yönelik bilgisayar programı ve donanım üretmek, satışa arz etmek, satmak ve kişisel kullanım amacı dışında elinde bulundurmak oluşturmaktadır.

 İşbu suç seçimlik ve bağlı hareketli bir suçtur. Bu suç sırf hareket suçudur ayrıca bir neticenin meydana gelmesi aranmaz. Suçun ancak kasten işlenebilir, taksirli haline kanun koyucu tarafından yer verilmemiştir. İlgili suçun yaptırımı 6 aydan 2 yıla kadar hapis cezasıdır ve bu suçun soruşturma ve kovuşturması şikayete bağlıdır. Aynı zamanda söz konusu suç uzlaşma hükümlerine tabidir.

Av. R. Miraç SAĞLAM

Konya Barosu