Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve gerçekleştirme konusunda başkalarını ikna etme çabaları çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir.
Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen "demokratik toplum düzeninin gerekleri" ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini de açıklamıştır. Buna göre temel hak ve özgürlükleri sınırlayan tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamalı ve başvurulabilecek en son çare niteliğinde olmalıdır. Bu koşulları taşımayan bir tedbir, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez.
Buna karşın Anayasa'nın 26., 27. ve 28. maddeleri tamamen sınırsız bir ifade özgürlüğü garanti etmemektedir. İfade özgürlüğü Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında ve genel ahlakın korunmasına ilişkin olarak da 28. maddenin beşinci fıkrasında yer alan ve tam olarak uyulması gereken bazı istisnalara tabidir. Söz konusu istisnaların her somut olayda ikna edici bir şekilde tespit edilmesi gerekir.
Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki Anayasa'nın 12. maddesinin ikinci fıkrası kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken sahip oldukları ödev ve sorumluluklara gönderme yapar. Diğer basın aracı yöneticileri ve basın mensupları gibi yayınevlerinin sorumlu kişileri de ifade özgürlüğünü kullanmaları sırasında uymaları gereken bazı "görev ve sorumluluklara" sahiptir. Söz konusu sorumlulukların kapsamı, başvurucunun koşullarına ve ifade özgürlüğünü kullandığı vasıtalara göre değişir. Anayasa Mahkemesi, bir cezanın "demokratik bir toplumda gerekli" olup olmadığını incelerken meseleyi bu şekilde değerlendirir.
İlgili Kararlar:
♦ (Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014)
♦ (Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015)
♦ (İrfan Sancı, B. No: 2014/20168, 26/10/2017)
♦ (İrfan Sancı (2), B. No: 2018/5652, 30/3/2022)
---
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
---
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
TÜRKİYE CUMHURİYETİ |
|
ANAYASA MAHKEMESİ |
|
|
|
|
|
İKİNCİ BÖLÜM |
|
|
|
KARAR |
|
|
|
İRFAN SANCI BAŞVURUSU (2) |
|
(Başvuru Numarası: 2018/5652) |
|
|
|
Karar Tarihi: 30/3/2022 |
|
R.G. Tarih ve Sayı: 16/8/2022 - 31925 |
|
|
|
İKİNCİ BÖLÜM |
|
|
|
KARAR |
|
Başkan |
: |
Kadir ÖZKAYA |
|
Üyeler |
: |
Engin YILDIRIM |
|
|
|
M. Emin KUZ |
|
|
|
Basri BAĞCI |
|
|
|
Kenan YAŞAR |
|
Raportörler |
: |
Şeyda Nur ÜN |
|
|
|
Yunus HEPER |
|
Başvurucu |
: |
İrfan SANCI |
|
Vekili |
: |
Av. Adem SAKAL |
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, yayımladığı bir kitap nedeniyle müstehcen yayınların yayımlanmasına aracılık etme suçundan yargılanan başvurucu hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 16/2/2018 yapılmıştır. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
3. Komisyonca makul sürede yargılanma hakkının ihlaline ilişkin iddia yönünden başvurunun konu yönünden ayrılmasına ve ayrılan dosyanın 2018/35117 başvuru numarasına kaydedilmesine karar verilmiştir.
4. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:
6. Başvurucu, Sel Yayıncılık ve San. Ltd. Şti.nin (Yayınevi) müdürü ve hâkim ortağıdır. Yayınevi 2009 yılı Ocak ayı içinde İtalyan asıllı Fransız şair, yazar ve sanat eleştirmeni Guillaume Apollinaire'nin Lex exploits d'un jeune Don Juan adlı romanının Türkçe tercümesini Genç Bir Don Juan'ın Maceraları adı altında basmış ve yayımlamıştır.
7. Başvuru konusu kitap, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Basın Bürosu tarafından incelemeye alınmıştır. Rapor hazırlanması amacıyla biri hukuk, diğeri de Türk dili ve edebiyatı alanında uzman iki bilirkişiye dosya tevdi edilmiştir. İnceleme sonucunda hazırlanan raporda "adı geçen kitabın hiçbir estetik değeri olmayan, sadece cinsel dürtüleri harekete geçirmek amacıyla yazılmış, bedii duygulardan çok okuyanları hayvani hislere sürükleyen, toplumun ar ve haya duygularını incitir nitelikte olduğu, bahsi geçen eserdeki ifadelerin sanatsal ve edebi anlamı bulunmayıp basit sıradan ve bayağı olduğu, bu haliyle söz konusu kitabın içeriğinin müstehcen, halkın ar ve haya duygularını incitici veya cinsel arzularını tahrik ve istismar edici nitelikte olduğu ve TCK'nun 226/7. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği" ifade edilmiştir.
8. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 29/4/2009 tarihli iddianamesiyle müstehcen içerikli kitap yayımlama suçundan başvurucu ve kitabı tercüme eden hakkında kamu davası açılmıştır. Söz konusu iddianamenin gerekçe kısmı şöyledir:
"Sözlük anlamıyla 'edebe aykırı, açık saçık' olarak tarifi yapılan müstehcenlik, 765 sayılı TCK.' nun 426. maddesinde 'Halkın ar ve haya duygularını inciten veya cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırılık taşıyan hareketler' olarak nitelendirilmiştir. Yürürlükteki TCK.' nun 226. maddesinde müstehcenlik tarif edilmemiş, gerekçesinde ise; toplumda egemen olan değer ölçüleri ve 225. madde gerekçesinde hayasızca hareketler kavramına yönelik olarak yapılan açıklamalara atıfta bulunulup, bunların göz önünde tutulması gerektiği ifade edilmiştir.
Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 03.04.1985 tarih 1985/872-1682 sayılı kararında da 'Müstehcenlik konusunu incelerken, 'porno-(obsen-müstehcen) ve erotik' kavramlarını birlikte değerlendirmek gerekir. Eski Yunanca (porno-fahişe) sözcüğünden türeyen porno ve bu konuda yapılan yayınları belirleyen pornografi aşırı, çok şiddetli, makul olmayan bir biçimde şehvet duygularının tahrik edilmesi anlamına gelirken, müstehcen, çok değişik tanımlar yapılmış olmakla beraber Kanunumuzdaki tanımı ile halkın ar ve haya duygularını incitecek (söz,yazı,vs.) anlamına gelmektedir. Bu tanıma göre müstehcen kavramı topluma, kişiye, çevreye göre normatif sayılmalıdır. Bunun bir sınırı bulunduğu da kuşkusuzdur. Erotik sözcüğü ise, sevginin cinsel yönünü ve cinsel aşkı anlatması açısından edebiyat, resim, tiyatro, fotoğraf, film gibi her türlü sanat dalının bir türü olarak kabul edilmiştir.' denilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.03.1996 tarih 1996/5-27 Esas, 45 sayılı kararında da 'Müstehcenlik anlayışı toplumdan topluma değiştiği gibi, aynı toplum içinde toplumsal değerlere bağlı olarak da değişikliğe uğramaktadır. Bu kavramın varlığını tespitte, fiilin işlendiği zamanın sosyal ve kültürel düzeyinin gözönünde tutulması yanında, sübjektif kıstasa göre failin saiki dikkate alınmalı, cinsel duyguları tahrik gayesi olup olmadığı araştırılmalıdır. Objektif olarak da, müstehcen olduğu ileri sürülen eseri okuyan, dinleyen ve izleyen kişi esas alınarak onunu görüşüne diğer verilmelidir. Zira, Ceza Kanunumuz, fiilin objektif ve sübjektif koşullara bağlı olarak müstehcen olmasını aramıştır. ' şeklindeki tarife yer verilmiştir.
Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 26.04.2004 tarihli kararında belirtildiği gibi , gerek 765 sayılı TCK' nun 426/son md., gerekse yeni TCK' nun 226/7.maddesinde 'Bilim ve sanat eserleri ile edebi değere sahip olan eserlerin' bu madde kapsamı dışında bulunması nedeniyle bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.
Bilirkişiler ... tarafından hazırlanan, 28.04.2009 tarihli raporda; 'müstehcenlik kavramı gerek yasal tarifi, gerekse doktirin açısından ele alınıp , Genç Bir Don Juan'ın Maceraları isimli kitabın muhtelif sayfalarından alıntılarla örnekleme yapılıp, romanda ergenliğin başlarındaki genç bir erkek olan Roger'in etrafındaki kadınları (annesi, teyzesi, kızkardeşi de dahil olmak üzere) gözlemleyerek ve neredeyse tümüyle birlikte olarak cinselliği keşfetmesi anlatılırken, bu keşfin aşkı anlatır biçimde, estetik bir tarzda değil, ahlaki değerlere aykırı düşecek şekilde okuyucuya aktarıldığı, yayınevinin, kitabın tanıtımını yaptığı arka kapakta da başkarakterin utanılacak işleri sıkılmadan yapan biri olduğu gerçeğini kabul ettiği, roman boyunca aile içi yasak ilişkiler (ensest) hayvanlarla ve evde çalışan hizmetlilerle girişilen ilişkilerin anlatıldığı, insanların en mahrem anları (tuvalette, yıkanırken veya cinsel ilişki esnasında) bayağı, adi bir dil kullanılarak [..,...,...,] ayrıntılı bir şekilde verildiği, kitabın okuyucuyu rahatsız edecek, hatta tiksindirecek tarzda yazıldığı, toplumun ar ve haya duygularına aykırılık, cinsi arzuları tahrik etme işlevinin bulunduğu, tüm bunlara ek olarak, bahsi geçen eserdeki ifadelerin hiçbir sanatsal veya edebi anlamı bulunmayıp, 'basit, sıradan ve bayağı' olduğu, sonuç olarak ; "Genç Bir Don Juan'ın Maceraları" başlıklı kitabın içeriğinin TCK'nun 226. maddesi kapsamında müstehcen, halkın ar ve haya duygularını incitici veya cinsel arzularını tahrik ve istismar edici nitelikte olduğu, hiçbir edebi ve bilimsel yanı olmadığından, TCK. Nun 226/7. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği' görüşü bildirilmiştir.
Tarafımızdan da incelenen kitapta, bilirkişi raporuna itibar edilmiş, başından sonuna cinsel organ ve ensest de dahil olmak üzere cinsel ilişkilere yer verilen kitabın, kamuoyunun tümünü ilgilendiren, toplumsal ve sosyal içerik, mesaj kaygısı taşımadığı, kullanılan ifadelerin sanatsal ve edebi anlamının bulunmadığı, genel ahlaka aykırı, TCK'nun 226. maddesi kapsamında müstehcen nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.
Şüphelilerden İ.Y'nin 5187 sayılı Basın Kanunun 2/ı maddesi gereğince eser sahibi olduğu, 11/2. maddeye göre de sorumluluğu açıktır. 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinde diğer kanunların 5237 sayılı TCK'nun 1. Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri uygulanamayacağından, kitabın çevirisini yaptırıp, yayınlayan yayınevi sorumlusu hakkında da gerek bu kanun, gerekse TCK. 226/2. maddede müstehcen yazı ve sözleri (basın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık edenlere de cezai yaptırım getirildiğinden) suçun iştirak halinde işlendiği kabul edilerek dava açmak gerekmiştir."
9. Kitabı tercüme eden kişi savunmasında kitabı aslından bire bir çevirdiğini, mesleğinin bu olduğunu, kitabın erotik edebiyat türünde olduğunu, işi gereği yayımcının verdiği kitabı çevirmek zorunda olduğunu beyan etmiştir.
10. Başvurucu ise savunmasında birçok edebî ürünün yayımcısı olduğunu, cinsel kitaplar ismiyle başlattığı bir seride erotik edebiyattan örnekler yayımladığını, söz konusu kitabın Fransızların en ünlü şairlerinden birinin kitabı olup, müstehcen nitelikte olmadığını, kitap sayfalarının herkesin içinde okunmasının edebî bir kriter olmadığını, kitabın sunum ve tasarımının yetişkinlere yönelik olduğunu beyan etmiştir.
11. İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesindeki (Mahkeme) yargılama sırasında söz konusu kitabın hem Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu Başkanlığına (Koruma Kurulu) hem de Galatasaray Üniversitesi Fransız Dili ve Edebiyatı bölümünden seçilecek iki kişi ile ceza hukuku bölümünden seçilecek bir kişiden oluşacak üçlü bilirkişi heyetine gönderilerek rapor aldırılmasına karar verilmiştir.
12. 11/3/2009 tarihli bilirkişi heyeti raporunun ilgili kısmı şöyledir:
"....
TCK'nın 226/2. maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için öncelikle müstehcen görüntü, yazı veya sözün varlığı gereklidir. Öğretide müstehcenliğe ilişkin olarak yapılan değişik tanımlardan ortaya çıkan sonuç, 'şehvet hissine yönelik olup, bu hissi tahrik, ar ve haya duygusunu rencide eden söz, yazı ve görüntülerin' müstehcen olduğu yönündedir.
Yargıtay da kararlarında halkın ar ve haya duygularının inciten veya cinsel arzuları istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı eylemlerin müstehcen olduğunu kabul etmektedir.
Ancak belirtmek gerekir ki TCK'nn 226/7. Maddesinde bir hukuka uygunluk nedeni yaratılmıştır. Davaya konu olayda sanıklara isnat edilen eylemin müstehcenlik suçunu oluşturup oluşturmadığına karar verebilmek için öncelikle davaya konu yayının edebi nitelikte bir eser olup olmadığına karar vermek gerekmektedir. Nitekim Yargıtay... kararlarında müstehcenlik suçunun oluşup oluşmadığına karar verilebilmesi için öncelikle kitabın edebi eser niteliğinde olup olmadığına yönelik bir rapor alınması gerektiğine işaret etmiştir.
Bilindiği gibi, edebiyat ve sanat ile müstehcenlik kavramları birbirini dışlar nitelikte değildir. Edebi ve sanat eserleri de müstehcen unsurlara sahip olabilir. Burada önemli olan neyin müstehcen ve neyin edebi ve sanatsal nitelikte olduğundan çok, bu özgürlüklerin korunmasıyla, müstehcen unsurlar taşıyan eserler karşısında esas olarak çocukların korunması ve genel anlamda da toplumun ar ve haya duygularının incitilmemesi arasındaki dengenin sağlanabilmesidir. Ancak edebiyat ve sanat özgürlüğü ile çocuklara ve topluma ilişkin koruma arasında bir astlık üstlük ilişkisinden söz etmek mümkün değildir. Bu açıdan bir eserin bütünü itibariyle müstehcen nitelikte olup olmadığına karar verirken eser içerisinde yer alan kelime, cümle veya paragraflardan hareket edilmez. Olması gereken, eser içerisinde yer alan ve müstehcen nitelikteki unsurların eserin bütünü içerisindeki yeri, önemi ve işlevi bağlamında bir değerlendirme yapılmasıdır. .....
Görülmekte olan davanın konusunu oluşturan romanın da aşkı ve cinselliği tanıtıcı nitelikte bir yapıt olduğu görülmektedir. Yazar Fransız edebiyatı için değil çağdaş dünya edebiyatı için de öncü nitelikli, yenilikçi ve cüretkar bir sanatçıdır. ... Yazar batı edebiyatında tabuları reddeden bir süreç başlatmıştır.
Söz konusu roman gerek anlatım özellikleri açısından gerek[s]e de sanatsal nitelikleri açısından edebi bir yapıttır. Kitabın çevirmeni de özgün yapıtın bu özelliklerine sadık kalarak yazarın kullandığı dil düzeylerini çarpıtmadan Türkçeye aktarmıştır. Romanda cinselliği, cinsel ilişkiyi ve cinsel organları açık bir biçimde ortaya koyan kelime, cümle ve paragraflar bulunmakla birlikte bu ifadeler eserin bütününden ayrılıp cümleler halinde değil, eserin bütünlüğü içerisinde incelenmek zorundadır. Bu şekilde incelendiğinde, söz konusu ifadelerin bir gencin cinselliği tanımasına ilişkin belirli bir hayat kurgusu içerisinde ortaya konulduğu, bunların insanı bir obje haline getirmediği, aksine cinselliği yaşayan bir kimse olarak ortaya koyduğu ve dolayısıyla anlatım bütünlüğü içerisinde kitabın edebi özelliğini ortadan kaldıracak nitelikte olmadığı görülmektedir.
Şunu da belirtmek gerekir ki bir eserin edebi nitelikte olması, o eserin toplumun bütün kesimlerine hitap etmesini gerektirmez. Zira hiçbir kitabın toplumun bütün kesimlerine hitap ettiğini iddia etmek mümkün değildir. Söz konusu kitap bütünü itibariyle ele alındığında edebi niteliğe sahiptir ve müstehcen olduğunu söylemek mümkün değildir.
Diğer taraftan kitabın kapağına yayınevinin adından türetilerek 'CİNSEL' ibaresinin konulmasıyla bir koruma da sağlanmış bulunmaktadır. "
13. Koruma Kurulu tarafından yapılan inceleme sonucu hazırlanan 11/8/2010 tarihli raporun ilgili kısmı şöyledir:
"Söz konusu kitap öykü türünde hazırlanmış, kitapta; hayatı yeterince kavrayamayan ortaya koyduğu yaşam tarzıyla iflah olmaz seks bağımlısı tipini simgeleyen erkek kahramanın zaman zaman kendisi gibi seks bağımlısı olan çevresindeki kadınlarla çarpık seks ilişkileri ve fantazileri konu edilmektedir.
Kitapta yer alan gayri ahlaki ve edebi olmayan anlatımlardan bazıları örnekleme yoluyla aşağıya alınmıştır.
Kitabın 12. sayfasında...
Kitabın 43-49. sayfalarında...
kitabın 52 ve 53. sayfalarında..
Kitabın 62-70. Sayfalarında; kız kardeşime...
Kitabın 73-77. sayfalarında..
Kitabın 83. sayfasında..
Kitabın 85-88. sayfalarında..
Kitabın 95-96. Sayfalarında... Kız kardeşimi...
Kitabın 98-99. Sayfalarında... Teyzemin....gibi ifadeler yer almaktadır.
Müstehcen kelimesi sözlükte; açık seçik, edebe aykırı, yakışıksız, ayıp, terbiyesizce, iğrenç olarak tanımlanmaktadır. ... Müstehcenliğin ahlak kavramı ile yakından ilgili olduğu açıktır.
Halkın ar ve haya duygusunu, ortalama edep duygusu olarak anlamak ve bu halin takdirinde normal bir ahlak görüşünü esas almak gerekir...
1117 sayılı Kanuna göre bir mevkute veya eserin küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yapacak nitelikte olup olmadığını tespitte göz önünde bulundurulacak husus 1739 sayılı Milli Eğitimin Temel Kanunu'ndaki temel amaç ve temel ilkelerdir...
İnceleme bölümünde belirtildiği gibi kitapta, öykü kahramanının hiçbir değer sistemini dikkate almayan disiplinsiz seks bağımlısı tipleri ile şahsileştirildiği, ruhsal ve psikolojik sorunları olan, seks düşkünü çevre üzerine kurgulanan öyküde ortaya konan gayri ahlaki seks ilişkilerinin Türk toplumunun örf ve adetleriyle çeliştiği gibi cinsel kültürümüzde de yeri yoktur. Ayrıca, cinsel ilişkilerin bir mizansen içinde hiçbir gizliliğe uyulmadan tahrik edici bir üslupla anlatılması, yer yer kahramanların cinsel ilişkilere ensest, anal, lezbiyen ve hayvanlarla ilişkiye girme gibi gayri ahlaki ve doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin eğilimlerine de yer verilmesi, tasviri yapılan anormal ilişkilerin ulu orta yazılıp çizilmesi, başta utanma duygusunun yok olmasına, aile mahremiyetinin ortadan kalkmasına ve kişilerin birbirlerine karşı olan saygısının zedelenmesine sebep olacağı muhakkaktır.
Kitapta anlatılan öykülerde, cinsel hayatta oynadığı role göre kimi zaman sapkınlığa varan, her şeyi doludizgin yaşamaya aday karakter tiplemesi, okuyucunun çarpık hayal kapasitesini de hedefleyen mükemmel bir tuzaktır. Aslında, erotik fantezinin sınırlarını zorlayan kurgunun gerçekliği istila etmesine seyirci kalmak müştereken körleşmeyi hedef almaktır. Bu itibarla sunuş ve muhteva bakımından bütün unsurları ile edebe aykırı mezkur pornografik yazıtın en uç noktalarına kadar etkileyici niteliğini bulunması nedeniyle çocuklarımızı ve gençlerimizi etkilemeyeceğini düşünmek imkansızdır.
Kriminolojik açıdan da öykülerde; insanın bayağı, basit, adi ve zayıf yönlerinin işlenmesi okuyucuyu tesir altında bırakabilmekte, mukavemet duygusunu köreltmekte suça müsamaha gösterici tavırları geliştirmektedir.
Kitapta kullanılan üslubun da estetik yapıdan uzak olduğu, iğrendirmeye yönelik, argo ve amiyane kelime ve deyimlerden hiçbir başkalaşmaya gidilmeden kaba şekilleriyle kullanılarak bayağı bir anlatım tarzının belirlendiği müşahede edilmektedir...
Kitapta asıl ağırlığın sekse yöneltilmiş olduğu, kitabın toplumun ahlak yapısıyla bağdaşmadığı ve halkın ar ve haya duygularını incittiği, cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır."
14. Yapılan yargılama sonucunda Mahkeme tarafından 7/12/2010 tarihli kararla başvurucunun atılı suçtan beraatine karar verilmiştir. Söz konusu kararın gerekçesi şöyledir:
"Yetkilisi sanık İrfan Sancı olan Sel Yayıncılık Tic. Ve San. Ltd. Şirketinin 'Cinsel' serisi olarak yayınladığı, Guıllaume Apollınaıre tarafından yazılıp sanık [İ.Y.]nin çevirisini yaptığı 101 sayfadan ibaret 'Genç Bir Don Juan'ın Maceraları'isimli kitabın müstehcen nitelikli olduğu iddia edilerek mahkememize kamu davası açıldığı ve sanıkların cezalandırılmaları talep edilmiş ise de;
Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu'nun 2010/137 sayılı ve 11/08/2010 tarihli bilirkişi raporunda davaya konu kitapta asıl ağırlığın sekse yöneltilmiş olduğu, kitabın toplumun ahlak yapısıyla bağdaşmadığı ve halkın ar ve haya duygularını incitici, cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır, ancak Yargıtay yerleşik içtihatlarında TCK nun 226/7. fıkrasına uyup uymadığı dolayısıyla suça konu kitapta yer alan resim veya yazıların sanat ve edebi değere sahip olmadığı ve müstehcen olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği hususunda uzman bilirkişilerden rapor alınması gerektiğinden mahkememiz tarafından resen bilirkişiler tayin edilerek heyet oluşturulup dosyanın tümü ile birlikte bilirkişi heyetine tevdii edildiği ve bu heyet bilirkişiler tarafından verilen raporda Guillaume Apollinaire tarafından kaleme alınan 'Genç Bir Don Juan'ın Maceraları' isimli Türkçeye çevrilen kitabın TCK nun 226. Maddesinin 7.fıkrası anlamında edebi nitelikte bir yapıt olduğu, TCK nun 227. Maddesinin 2.fıkrasında düzenlenen müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlamak veya yayınlanmasına aracılık etmek suçunu oluşturmayacağı kanaatine varıldığı anlaşılmıştır. Bu durum dikkate alındığında muzır kurula göre müstehcen olan kitabın edebi bir eser olduğu bilirkişi kurulunun 11/03/2009 tarihli raporundan anlaşıldığından açılan davaya konu olan kitabın TCK 226/3 maddesine aykırı olarak çocukların kullanılmadığı dikkate alındığında TCK nunda bahsedilen 226/3 maddesinin unsurları oluşmadığından TCK 226/7 maddesi uyarınca suç teşkil etmediğinden açılan kamu davasınından sanıkların ayrı ayrı beraatlerine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. "
15. Kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 19/2/2013 tarihli ilamıyla hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Söz konusu ilamın gerekçesi şöyledir:
"Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesinde öngörülen ifade özgürlüğü, kamu makamlarının bir müdahalesi ile karşılaşmadan kişilerin düşünce ve eserlerinin başkalarına ulaştırılmasını kapsar ise de, bu maddenin 2. fıkrası özgürlüklerin kullanılması sırasında bir sorumluluk duygusuyla hareket edilmesinin gereğini ve suçun ya da düzensizliğin önlenmesi ile genel sağlık ve ahlakın korunması amacıyla hukukun öngördüğü yasak ve yaptırımlara tâbi tutulabileceğini belirtmektedir.
TCK. nın 226/3-4 madde ve fıkralarındaki hükümlerle, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması yasaklanmış, hayvanlarla ya da doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlar içeren yazılı, görsel ve sesli ürünlerin üretimi, satışa arzedilmesi, nakledilmesi, depolanması ve bulundurulması da yaptırıma bağlanmıştır.
Yargılamaya konu edilen kitapta hiçbir olay örgüsüne yer verilmeden sadece cinsel dürtüleri harekete geçirmeye yönelik basit, sıradan ifadelerle ters lezbiyen, doğal olmayan ve hayvanlarla yapılan cinsel ilişkilerin, çocuklar kullanılmak suretiyle bayağı bir dil kullanılarak anlatılması, ifadelerin toplumun ar ve haya duygularını incitici, cinsel arzuları tahrik ve istismar edecek şekilde, aynı zamanda kişilerin dışkılamaları dahi tiksinti verecek şekilde ifade edilmek suretiyle hiçbir sanatsal ve edebi değer katılmadan kurgulanmıştır.
Anneye, teyzeye, kardeşe, aynı cinse, hayvanlara yönelik cinsel sapkınlık düzeyine varan ifadeler içeren kitabın fransızcadan tercümesi ve yayınlanmasının demokratik bir toplumda çoğulculuğun, hoşgörünün, açık fikirliliğin gereği olan ifade özgürlüğü kapsamında kalan eylemler olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
AİHM’nin 07.12.1976 tarih ve 25 sıra nolu Hanyside-Birleşik Krallık kararında da müstehcenlik ve pornografik ifadeler içeren yayın sınırlarının nereye kadar uzanabileceği ve demokratik bir toplumda, genel ahlakın ve sağlığın korunmasına, suçların ve düzensizliğin önlenmesine ilişkin meşru bir amaca yönelik olarak yaptırımlarla kısıtlanabileceği ve bu kısıtlamanın AİHS’nin 10. maddesinde öngörülen ifade özgürlüğünün ihlali anlamına gelmeyeceğinin açıkça belirtilmesi karşısında;
Soruşturma aşamasında iki kişilik bilirkişi heyetinden alınan 28.04.2009 tarihli ve yargılama aşamasında Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu tarafından düzenlenen 11.08.2010 tarihli raporlarda belirtilen, yargılamaya konu kitabın hiçbir sanatsal ve edebi değerinin bulunmadığı biçimindeki değerlendirmelere hangi nedenlerle itibar edilmediği açıklanmadan, 12.03.2010 tarihli genel ve soyut ifadeler kullanılarak hazırlanan bilirkişi raporuna itibar edilerek, sanıkların eylemlerin TCK.nın 37. maddesi göndermesiyle 226/5. maddesinde öngörülen suçu oluşturduğu gözetilmeden, aynı maddenin 7. fıkrası uyarınca kitabın sanatsal ve edebi değeri olduğu gerekçesiyle beraatlere hükmolunması,
Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca bozulmasına..."
16. Hükmün bozulması üzerine Mahkemece yapılan yeniden yargılama sonunda 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine ve başvurucu hakkında üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir. Söz konusu kararın gerekçesi şu şekildedir:
"Yazarı Guıllaume Apollınaıre olan 'Genç Bir Don Juan'ın Maceraları' isimli kitabın yayıncısı olan sanık İrfan Sancı ile çevirmeni olan sanık İsmail Yergüz hakkında Müstehcen Yayınların yayımlanmasına aracılık etmek suçundan açılan davadan dolayı mahkememizce yapılan yargılama sonucu mahkememizin 07/12/2010tarihli kararı ile sanıkların TCK 226/7 maddesi uyarınca beraatlerine dair karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 19/02/2013 tarihli kararı ile '...' gerekçesiyle bozulduğu anlaşılmıştır.
Bozma kararı üzerine mahkememizce yeniden yargılamaya başlanmıştır. Her ne kadar Yargıtay bozma ilamında; Kitapta hiçbir olay örgüsüne yer verilmeden sadece cinsel dürtüleri harekete geçirmeye yönelik basit, sıradan ifadelerle ters lezbiyen, doğal olmayan ve hayvanlarla yapılan cinsel ilişkilerin, çocuklar kullanılmak suretiyle basın yoluyla müstehcenlik suçunun işlendiği ve eylemin TCK 226/3-5 madde kapsamında kaldığı belirtilmiş ise de; TCK 226/3-5 madde kapsamında basın yoluyla müstehcenlik suçunun işlenebilmesi için maddede ve madde gerekçesinde açıkça belirlendiği üzere bu suçun işlenmesinde yani müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde fiilen çocukların kullanılmasının ya da çocukların görmesinin, dinlemesinin veya okumasının sağlanması gerektiği, dava konusu kitabın kurgu kahramanının çocuk yaşta olmasının fiilen çocukların kullanılması anlamında olmadığı gibi kitabın çocuklara yönelik bir kitap olduğunu da göstermez, mahkememizce dava konusu eylemin sübutu halinde TCK 226/2 madde kapsamında değerlendirilebileceği kanaatine varılmıştır.
Dava konusu eylemin sübutu halinde TCK 226/2 madde kapsamında kalan suçlardan olduğunun kabulü nedeniyle; 6352 sayılı kapsamında değerlendirme yapmak gerekmiştir. 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenen ve adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren suçlar hakkında 05/07/2012 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı yasanın Geçici 1. maddesinin 1. fıkrası ile, Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine karar verileceğine dair düzenleme getirildiği anlaşılmıştır.
Yargılama konusu eyleminde basın ve yayın yoluyla işlenen suçlardan olması, temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektirmesi ve suç tarihi itibariyle de bu yasa kapsamında kalması nedeniyle 6352 sayılı yasanın Geçici 1/1-b maddesi uyarınca sanık hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir."
17. İlk derece mahkemesi kararını "Yargıtaya temyiz yolu açık olmak üzere" vermiştir. Başvurucunun kararı temyiz etmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 29/11/2017 tarihli ilamıyla, ilk derece mahkemesi kararının temyiz kabiliyeti olmadığı gerekçesiyle dosyanın mahalline iadesine karar verilmiştir. Akabinde başvurucunun yaptığı itiraz, İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 9/1/2018 tarihli kararı ile reddedilmiştir.
18. Nihai karar, başvurucuya 30/1/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu, süresinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
19. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Müstehcenlik" kenar başlıklı 226. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,
b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,
c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,
d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,
e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,
f) Bu ürünlerin reklamını yapan,
Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(5) Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır...
(7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz.”
20. 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;
a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,
b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,
c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,
karar verilir.
(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.”
21. 21/6/1927 tarihli ve 1117 sayılı Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunu'nun 1. maddesi şöyledir:
"18 yaşından küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yapacağı anlaşılan mevkute ve mevkute tanımına girmeyen diğer basılmış eserler aşağıdaki maddelerde gösterilen sınırlamalara tabi tutulur."
22. 1117 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 2/7/2018 tarihli değişiklik öncesi hâlinin ilgili kısmı şöyledir:
"Mevkute veya mevkute tanımına girmeyen diğer basılmış eserlerin 1 inci maddede belirtilen sınırlamaya tabi tutulabilmesi için Başbakanlık bünyesinde oluşturulan yetkili kurulun, söz konusu eserlerin 18 yaşından küçükler için muzır olduğu hakkında bir karar vermesi gereklidir...
Kurul, basılmış eserlerin küçükler için muzır olup olmadığı hususunda yapacağı incelemede, 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunundaki genel amaç ve temel ilkeleri gözönünde bulundurmak zorundadır.
Kurul, bu Kanunla kendisine verilen görevlere ilaveten, Türk Ceza Kanununun 426, 427 ve 428 inci maddelerinde tanımlanan suçlarla ilgili olarak yargı organlarına resmi bilirkişilik yapmakla görevlidir.
Kurul;
a) (Mülga: 14/7/2004 – 5218/2 md.)
b) Başbakanlık tarafından en az onbeş yıl kamu hizmeti yapmış kişiler arasından seçilecek bir üye,
c) Adalet Bakanlığı tarafından idari nitelikte görevlerde bulunan hakim ve Cumhuriyet savcıları arasından seçilecek bir üye,
d) İçişleri Bakanlığı tarafından üst kademe yöneticileri arasından seçilecek bir üye,
e) Milli Eğitim Gençlik ve Spor Bakanlığı tarafından,Talim ve Terbiye Kurulu üyeleri arasından seçilecek iki üye,
f) Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tıp dalından seçilecek bir üye,
g) Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından, güzel sanatlar dalında ün yapmış kişiler arasından seçilecek bir üye,
h) Yüksek Öğretim Kurulunun, sosyal bilimler dalında akademik kariyer yapmış ve en az doktor unvanını almış üniversite öğretim elemanları arasından seçeceği bir üye,
i) Diyanet İşleri Başkanı tarafından Din İşleri Yüksek Kurulu üyeleri arasından seçilecek bir üye,
j) Ankara, İstanbul ve İzmir Gazeteciler cemiyetlerinin tespit edecekleri birer basın mensubu aday arasından Basın Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğünce kura ile tespit edilecek bir üye,
k) Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığınca en az daire başkanı düzeyinde seçilecek bir üye,
Olmak üzere on bir üyeden teşekkül eder.
Kurul Başkanı, bu üyeler arasından Başbakanlık tarafından seçilir. Üyelerin görev süresi 3 yıldır...
Kurulun sekreterya hizmetleri Başbakanlık tarafından yerine getirilir..."
23. 1117 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 2/7/2018 tarihli değişiklik sonrası hâlinin ilgili kısmı şöyledir:
".....
Kurul; Çalışma, Sosyal Hizmetler ve Aile Bakanının belirleyeceği biri başkan olmak üzere Bakanlığın beş birim amirinden teşekkül eder.
......"
24. 1117 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"...[K]urulca tetkik edilerek küçükler için muzır olduğuna karar verilmiş basılmış eserlerin sahiplerine, sorumlu müdürlerine ve telif hakkı sahiplerine, basılmış eserlerin küçüklerin maneviyatına muzır olduğu kurulca tebliğ edilir. Tebligat, Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapılır.
Kurul bu kararı ilgililere derhal duyurmak için gerekli tedbirleri alır.
Tebligat üzerine eser sahipleri, telif hakkı sahipleri ve sorumlu müdürler, ellerinde mevcut eserlerin ön kapaklarına 'Küçüklere zararlıdır' damga veya işaretini basmak zorundadırlar.
'Küçüklere zararlıdır' ibaresinin herkesin kolayca görüp okuyabileceği şekil ve büyüklükte yazılması zorunludur.
Bu suretle damgalanan eserler;
a) Açık sergilerde ve seyyar müvezziler tarafından satılamaz.
b) Dükkanlarda, cemakanlarda ve benzeri yerlerde teşhir edilemez.
c) Bir yerden bir yere teşhir maksadıyla açık bir surette nakledilemez ve müvezziler tarafından bunlar için sipariş kabul olunamaz.
d) Gazeteler, mecmualar, duvar ve el ilanları, radyo ve TV ile veya diğer suretlerle ilan edilemez, satışı için reklam ve propaganda yapılamaz.
e) Para mukabili veya parasız küçüklere gösterilemez, verilemez ve hiçbir suretle okul ve benzeri yerlere sokulamaz.
Bu tür eserler, ancak 18 yaşından büyük olanlara içi görülmeyen zarf veya poşet içinde satılabilir. Bu zarf ve poşetlerin üzerinde eserin ismi ile 'Küçüklere zararlıdır' ibaresinden başka hiç bir yazı ve resim bulunamaz. Kurul kararının tebliğinden önce dağıtımı yapılmış olan bu kabil basılmış eserleri satış için ellerinde bulunduranlar da, Kurul kararlarının ilgililere duyurulma tarihinden itibaren, bu maddedeki sınırlamalara uymak zorundadırlar..".
25. 1117 sayılı Kanun'un 6. maddesi şöyledir:
"Fikri, içtimai, ilmi ve bedii kıymeti haiz olan eserler bu kanunun şumulünden hariçtir. "
26. 1117 sayılı Kanun'un 7. maddesi şöyledir:
"Kanunun 4 üncü maddesinin;
a) Birinci ve ikinci fıkrasına göre; kendilerine tebligat yapıldığı halde eserlerini damgasız olarak yayımlayan eserin sahipleri, sorumlu müdürleri ve telif hakkı sahipleri,
b) Dördüncü fıkrasına aykırı olarak, sınırlamaya tabi olan damgalı veya damgasız basılmış eserleri, fıkranın bentlerinde belirtilen şekillerde satan, teşhir eden, nakleden, sipariş kabul eden, ilan eden, gösteren, veren ve okullara sokanlar,
c) Beşinci ve sekizinci fıkralarına aykırı şekilde, zarf veya poşete koymadan veya beşinci fıkrada zikredilen evsafa aykırı zarf veya poşet içinde satanlar. İki milyon liradan on milyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar. Suçun tekerrürü halinde cezanın azami haddi uygulanır."
27. 1117 sayılı Kanun'un ek 2. maddesi şöyledir:
"Bir aydan az süreli mevkuteler ile eklerinde, sinema ve her türlü film afişlerinde, ilanlarda, fotoğraflarda, kabartma ve her türlü posterlerde, kartpostallarda ve takvimlerde 18 yaşından küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yapacak nitelikte yayın yapılamaz. Aksine davranan mevkute sahipleri ve bunların sorumlu müdürleri hakkında [mülga 13/03/1926 tarihli ve 765 sayılı] Türk Ceza Kanununun 426 ncı maddesinin ikinci fıkrasındaki; sinema ve her türlü film afişlerini, ilanları, fotoğrafları, kabartma ve her türlü posterleri, kartpostalları, takvimleri basan, çoğaltan, satan ve alenen kullananlar hakkında Türk Ceza Kanununun 426 ncı maddesinin birinci fıkrasındaki ceza hükümleri uygulanır."
28. Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 15/2/2016 tarihli ilamı şöyledir:
"Müstehcen nitelikli kayıtlarda çocukların kullanılıp kullanılmadığına, şiddet uygulanarak ya da hayvanlarla yapılan cinsel ilişkilere ilişkin görüntülerin bulunup bulunmadığına, (anal ya da oral yoldan yapılan birleşmelere ait görüntülerin tek başına 'doğal olmayan' kavramı içerisinde değerlendirilemeyeceği dikkate alınarak) içerikte doğal olmayan bir ilişkiyle ilgili görüntülerin yer alıp almadığına ilişkin ayrıntılı raporun düzenlettirilmesi, raporun sonucuna göre eğer bu nitelikte görüntüler bulunmuyorsa sanıkların eylemlerinin TCK’nın 226/2. maddesindeki, varsa 226/5. maddesindeki suçu oluşturacağı gözetilmeden, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak sanıklar hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi hukuka aykırıdır."
B. Uluslararası Hukuk
1. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) İçtihadı
29. AİHM'e göre ifade özgürlüğü demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardandır. AİHM, ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında ifade özgürlüğünün toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini teşkil ettiğini yinelemektedir. AİHM'e göre 10. maddenin ikinci paragrafı saklı tutulmak üzere ifade özgürlüğü sadece toplum tarafından kabul gören veya zararsız ya da ilgisiz kabul edilen bilgi ve fikirler için değil incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. Bu, yokluğu hâlinde demokratik bir toplumdan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir. AİHM, 10. maddede güvence altına alınan bu hakkın bazı istisnalara tabi olduğunu ancak bu istisnaların dar yorumlanması ve bu hakkın sınırlandırılmasının ikna edici olması gerektiğini vurgulamıştır (benzer yöndeki kararlar için bkz. Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49; Von Hannover/Almanya (No. 2), B. No: 40660/08, 60641/08, 7/2/2012, § 101).
30. AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 10. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan ahlakın niteliği konusunda bir ülke içinde dahi çeşitlilik olabileceğine, bu nedenle ahlakın gereklilikleri konusunda bir Avrupa konsensüsü bulunmadığına dikkat çekmiştir. AİHM, kendi toplumları ile doğrudan ilişki içinde olan kamusal makamların mahallî düzeyde ahlakın gerekliliklerini değerlendirirken uluslararası hâkimlerden daha iyi bir konumda olduklarını belirtmiştir (Müller ve diğerleri/İsviçre, B. No: 10737/84, 24/05/1988, § 36).
31. AİHM, bu tutumunu Handyside/Birleşik Krallık (B. No: 5493/72, 07/12/1976, § 48) kararında şu şekilde özetlemiştir:
"Sözleşmeci Devletlerin değişen iç hukuklarında tek biçimli bir Avrupa ahlak anlayışı bulmak mümkün değildir. Her bir ülke hukukunun ahlaki gereklere yaklaşımı, özellikle konu hakkındaki düşüncelerin hızla ve geniş ölçüde evrim geçirdiği günümüzde zamana ve yere göre değişmektedir. Devlet yetkilileri ülkelerinin esaslı güçleriyle (vital forces) doğrudan ve sürekli ilişkide bulunmaları nedeniyle, ahlaki gereklerin tam içerikleri ve bunları karşılamak için tasarladıkları 'yasak' veya 'ceza'nın 'gerekliliği' hakkında bir görüş bildirirken, uluslararası bir yargıçtan genellikle daha iyi bir durumdadırlar. Mahkeme bu bağlamda, Sözleşme’nin 10(2). fıkrasındaki 'gerekli' (necessary) sıfatının, bir yandan 'zorunlu' (indispensable) sözcüğü ile anlamdaş olmadığını (krş. md.2(2)'deki 'mutlaka gerekli', md.6(1)'deki 'kesinlikle gerekli' ifadeleri ve md.15(1)'deki 'durumun zorunluluklarının kesin olarak gerektirdiği ölçüde' ifadesi, öte yandan 'kabuledilebilir', 'olağan' (krş. md.4(3)), 'yararlı' (krş. Birinci Protokolün 1. maddesi, Fransızca metin), 'makul' (krş. md.5(3) ve md.6(1)) veya 'arzu edilen' deyimleri gibi esnekliğe sahip olmadığını dikkate almaktadır. Bununla beraber, bu bağlamda 'gereklilik' kavramının ima ettiği toplumsal ihtiyaç baskısının (pressing social need) varlığını ilk aşamada değerlendirecek olanlar, ulusal makamlardır.”
32. AİHM yukarıda zikredilen Handyside/Birleşik Krallık kararında; müstehcen olduğu iddia edilen bir kitabın toplatılmasını, müsaderesini ve imhasını ahlakın korunmasına uygun kabul etmiştir. AİHM, bu karara varırken ergenlik çağındaki çocukların korunması gerekliliğini esas almıştır. AİHM, bu konuda şu değerlendirmeleri yapmıştır:
"Quarter Sessions mahkemesinin de kabul ettiği gibi, kitap genellikle doğru ve çoğu kez kullanışlı olan, tamamıyla olaylara dayalı bilgileri kapsamaktadır. Ancak kitapta, özellikle öğrenciler hakkındaki kısmın (bk. yukarıda parag. 32) cinsellikle ilgili bölümünde ve 'Kendi Başınıza' başlıklı pasajda, gelişmelerinin çok önemli bir aşamasında bulunan gençlerin zararlı olgunluk faaliyetlerine alışmaya ve hatta bazı suçları işlemeye teşvik edildikleri biçiminde yorumlayabilecekleri cümlelere ve paragraflara yer verilmektedir. Bu çerçevede Birleşik Krallık’ta ahlak ve eğitim konusunda görüşlerin çeşitlenmesine ve sürekli gelişmesine rağmen, yetkili İngiliz yargıçları takdir haklarını kullanırken, Ders Kitabı'nın o sırada onu okuyacak çocukların ve büyüme çağındaki gençlerin bir çoğunun ahlaki değerleri üzerinde zararlı etkileri olacağını düşünmekte haklıdırlar."(Handyside/Birleşik Krallık, § 52).
33. Yukarıda zikredilen ve insanlar ile hayvanlar arasında cinsel ilişkinin gösterildiği üç resmin sergilenmesi ve sergiye katılan diğer ressamların da bu resimleri halka gösterme imkânı vermeleri nedeniyle her bir başvurucuya 300 frank para cezası verilmesine ve resimlere el konulmasına ilişkin Müller ve diğerleri/İsviçre davasında AİHM, 10. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Mahkeme söz konusu resimlerde, özellikle insanlar ve hayvanlar arasında cinsel ilişkilerin kaba bir tarzda gösterildiğini belirtmiştir. Mahkeme ayrıca bu resimlerin serginin amacına uygun olarak sergi yerinde spontane bir şekilde yapıldığına, sergiyi düzenleyenlerin bir giriş ücreti veya yaş sınırı koymadıkları için de serginin herkesin görebilmesine açık tutulduğuna işaret etmiştir. Mahkemeye göre resimler, sınırsız olarak herkese açık ve herkesin ilgisini çekecek surette sergilenmiştir. Resimlerin orijinallerini inceleyen AİHM, İsviçre mahkemelerinin cinselliğin en kaba biçimlerine vurgu yapan bu resimlerin "olağan duyarlılıktaki kişilerin cinsel adabına büyük ölçüde muhalif" olduğu görüşüne varmalarında makul olmayan bir durumun bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır. AİHM'e göre Sözleşme’nin 10. maddesinin (2) numaralı fıkrasının kendilerine bıraktığı takdir alanı gözönünde tutulduğunda İsviçre mahkemelerinin ahlakı korumak için başvuruculara müstehcen materyal yayımladıkları gerekçesiyle para cezası verilmesini gerekli görmekte haklı olduğu kanaatine ulaşmıştır (Müller ve diğerleri/İsviçre, §§ 35, 36).
34. Belirtilmesi gereken diğer bir karar ise Akdaş/Türkiye (B. No: 41056/04, 16/02/2010) kararıdır. Başvuran, bir yayınevinin editörüdür. Başvuran 1999 yılında, Fransız yazar Guillaume Apollinaire’in "Les Onze Mille Verges" isimli erotik romanının "On Bir Bin Kırbaç" başlığıyla Türkçeye çevrilmiş hâlini yayımlamıştır. Roman açık saçık cinsel münasebet sahnelerini sadomazoşizm, vampirizm, pedofili vb. çeşitli yöntemlerle betimlemektedir. Başvuran, ağır para cezası ile cezalandırılmış; kitabın toplatılmasına ve imhasına karar verilmiştir. AİHM; yayıncıların da görev ve sorumlulukları olduğunu hatırlattıktan sonra eserin Fransa’da ilk yayın yılı olan 1907 yılından beri yüz yıllık bir zaman geçtiğini, birçok ülkede farklı dillere çevrilerek yayımlandığını, prestijli La Pléiade listesi içinde yer aldığını belirtmiştir. AİHM; Avrupa Birliği'ne üye devletlerin kültürel, tarihî ve dinî farklılıkları olduğu kabulünün Avrupa edebî mirasının bir parçası olan esere halkın kendi dilinde ulaşmasına engel teşkil edemeyeceğini, yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda orantılı olmadığını ve toplumsal ihtiyaçları karşılamadığını belirterek ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şu şekildedir:
"24. Mahkeme, bir müdahalenin varlığı, bu müdahalenin kanun tarafından öngörülebilirliği ve somut olayda izlenilen amacın meşruluğu yani ahlakın korunması konusunda, taraflar arasında tartışma olmadığını gözlemlemektedir. Mahkeme, bu tespiti kabul etmektedir. Şu halde, başvuranın mahkûm edilmesinin ve kitabın bütün baskılarına el konulmasına yönelik tedbirin, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası anlamında, demokratik bir toplumda gerekli bir tedbir olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.
25. Mahkeme; öncelikle, ifade özgürlüğü konusundaki, özellikle sanat eserlerinin yayımlanması özgürlüğü ile ahlakı korumak amacıyla bu özgürlüğe getirilmesi gereken sınırlamalar konusundaki yerleşik içtihadını hatırlatmaktadır (bkz. diğerlerinin yanı sıra, Vereinigung Bildender Künstler (Avusturya Plastik Sanatçılar Birliği) / Avusturya, no. 68354/01, § 26, AİHM 2007‑II ve Müller ve diğerleri / İsviçre, 24 Mayıs 1988, §§ 32-33, seri A no. 133).
26. Mahkeme, sanatçı ve sanatçının eserlerini sunanların/yayımlayanların, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen sınırlamalardan muaf olmadıklarını tekrar ifade etmektedir. İfade özgürlüğünden yararlanan her kim olursa olsun, esasen, bu fıkrada belirtildiği gibi, 'görev ve sorumluluk' da üstlenirler; bu görev ve sorumluluğun kapsamı, duruma ve kullanılan yönteme bağlı olup, Mahkeme, bir cezanın demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını denetlerken, meselenin bu yönünü görmezlikten gelemez.
27. Somut olayda, başvuranın olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte olan Türk Ceza Kanununun 426. maddesinin 1. fıkrasına dayanarak mahkûm edilmesiyle ahlakın korunmasının amaçlandığını tespit ederek, Mahkeme bugün de tıpkı Müller kararını (yukarıda anılan, § 35) verdiği tarihte olduğu gibi Sözleşmeci Devletlerin hukuksal ve sosyal düzenlerinde bu bağlamda tek tip bir nosyonun gereksiz yere arandığını yinelemektedir. Ahlakın gerekleri konusundaki görüşler, zamana ve yere göre değişmektedir ve Devletten, ülkelerindeki kültürel, dini, medeni ya da felsefi farklı toplulukların varlığını göz önünde bulundurması talep edilmektedir. Devlet yetkilileri, ülkelerindeki yaşamsal güçlerle doğrudan ve sürekli temas halinde olmaları sayesinde, bu gereklerin tam içeriğinin yanında bu gerekleri karşılamayı amaçlayan bir 'sınırlama' veya 'cezanın' 'gerekliliği' hakkında görüş bildirebilmek için, genellikle uluslararası yargıçtan daha iyi bir konumdadırlar.
28. Mahkeme, mevcut davada, dünya çapında tanınmış bir yazar Guillaume Apollinaire’in eserinin söz konusu olduğunu gözlemlemektedir. Les onze mille verges başlıklı bu erotik roman, 1907 yılında Fransa’da ilk yayımlandığında çok açık saçık olduğu yargısıyla erotik içeriği nedeniyle olay yaratmıştır. Metin, daha sonra baskı ve internet üzerinde de birçok dilde yayımlanmış ve 1993 yılında 'La Pléiade' koleksiyonuna dâhil edilmiştir.
29. Mahkeme, Avrupa hukuk alanında ahlaki kavramlara ilişkin nitelikleri göz önünde bulundurarak, konuyla ilgili olarak Devletlere, belli bir takdir yetkisi vermektedir. Mahkeme, mevcut davada, eserin Fransa’da ilk defa yayımlanmasından bu yana bir asırdan fazla bir süre geçmesini, çok sayıda ülkede çeşitli dillerde yayımlanmasını ve ayrıca Türkiye’de el konulmasından onlarca yıl önce 'La Pléiade'a dâhil edilerek tasdik edilmesini göz ardı edemez.
30. Mahkeme, bu takdir yetkisinin kapsamının, başka bir ifadeyle Avrupa Konseyi üyesi Devletlerin kültürel, tarihi ve dini özelliklerine verilen önemin/değerin Avrupa Edebiyatı mirasında yer alan bir esere halkın belli bir dilde, mevcut durumda Türkçe olarak erişimine engel olmaya kadar gidemeyeceği kanaatine varmaktadır.
31. Bu unsurlar, Mahkeme’nin, olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte olan mevzuatın uygulanmasının, zorunlu sosyal bir ihtiyaca yanıt vermeyi amaçlamadığı sonucuna ulaşması için yeterlidir. Öte yandan, başvuranın mağdur olmasına neden olan ve eserin tüm baskılarına el konulmasına ve ağır para cezasından ibaret olan müdahalenin, hedeflenen meşru amaçla orantılı olduğu kabul edilemez. Dolayısıyla, bu müdahale, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası anlamında, demokratik bir toplumda gerekli değildir.
32. Dolayısıyla, Sözleşme’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir."
35. AİHM bir romanda yer alan bazı ifadeler nedeniyle kitap hakkında toplatma kararı verilmesini değerlendirdiği Alınak/Türkiye (B. No: 40287/98, 29/3/2005, § 42) kararında "…10. madde, özellikle bilgi ve fikir edinme ve yayma özgürlüğü kapsamında, kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve fikirlerin değiş tokuşuna katılma fırsatı yaratan sanatsal ifade özgürlüğünü de içermektedir. Sanat eserleri yaratan, sergileyen veya dağıtan kişiler demokratik bir toplum için büyük önem taşıyan fikir ve görüşlerin yayılmasına katkıda bulunmaktadır. Bu nedenle Devletin... ifade özgürlüğüne gereksiz müdahalelerde bulunmama yükümlülüğü söz konusudur..." diyerek sanatsal ifadelere ayrıcalıklı bir yer vermiştir.
2. Federal Alman Anayasa Mahkemesi İçtihadı
36. Federal Alman Anayasa Mahkemesi verdiği bir kararda "Horror Film" isimli eserin yapımcısı olan başvurucu, yetkili denetleme kuruluna başvurarak esere +18 yaş işareti konulmasını talep etmiştir. İlgili kurul, filmdeki sahnelerin insanlık onuruna aykırı olduğu gerekçesiyle filme el konulması için savcılığa bildirimde bulunmuş ve filme el konulmuştur. Federal Alman Anayasa Mahkemesi, başvurucunun esere dair sinema filmi olarak kayıt ve tescil talebinde bulunmadığını, bunun bir test kaydı olabileceğini ve +18 yaş sınırı konulduktan sonra sinemada yayımlatıp yayımlatmamaya karar verebileceğini belirtmiştir. Başvurucunun böyle bir talebi olmamasına karşın geleneksel kültür mirası özelliği taşıyan bir korku filmine uygulanan ön sansürün sanatsal ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar vermiştir (Federal Alman Anayasa Mahkemesi, 1 BvR 698/89, 20/10/1992).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
37. Anayasa Mahkemesinin 30/3/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
38. Başvurucu; söz konusu kitabın edebî bir eser olduğunu, bu eserin yayımlanması nedeniyle yargılanmasının hukuk devleti ilkesine aykırı olduğunu, hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken kovuşturmanın ertelenerek üç yıl denetime tabi tutulmasının ifade özgürlüğünü, bilim ve sanat özgürlüğü ile çalışma özgürlüğünü ihlal ettiğini iddia etmiştir.
B. Değerlendirme
39. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının özü, yayımladığı bir kitap nedeniyle yargılanmasına ve kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesine ilişkindir. Başvurucunun iddialarının bir bütün olarak Anayasa'nın 27. maddesinde güvence altına alınan bilim ve sanat özgürlüğü ile 28. maddesinde güvence altına alınan basın özgürlüğü ışığında ve 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
40. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...
Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi ,suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.
..."
41. Anayasa’nın “Bilim ve sanat hürriyeti” kenar başlıklı 27. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir."
42. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Basın hürdür, sansür edilemez…
Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.
Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır…
Süreli veya süresiz yayınlar, ... genel ahlâkın korunması... bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle toplatılabilir... ”
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
43. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Müdahalenin Varlığı
44. Başvurucu hakkında müstehcenlik suçundan ceza davası açılmış ve Yargıtay başvurucunun eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 6 aydan 10 yıla kadar hürriyeti bağlayıcı ceza ve 5000 güne kadar adli para cezası gerektiren 226. maddesinin (5) numaralı fıkrasında yer alan suçu oluşturduğunu kabul etmiş; ilk derece mahkemesi ise başvurucunun eyleminin aynı kuralın 6 aydan 3 yıla kadar hapis ve 5000 güne kadar adli para cezası gerektiren (2) numaralı fıkrası kapsamında kaldığını değerlendirerek kovuşturmanın ertelenmesine ve başvurucunun üç yıl denetim altına alınmasına karar vermiştir. Derece mahkemeleri başvurucunun eylemine ilişkin niyetlerini açıklamıştır. Bu koşullarda üç yıl denetim altına alınmasının başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale olduğunun kabul edilmesi gerekir (kovuşturmanın ertelenmesi kararlarının müdahale oluşturduğunun kabul edildiği kararlar için bkz. Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 69-79; Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015, §§ 46-49; İrfan Sancı, B. No: 2014/20168, 26/10/2017,§§ 43, 44).
b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
45. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
46. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvurulara uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.
47. Mevcut başvurunun koşullarında 5237 sayılı Kanun'un 226. maddesine dayanan ve genel ahlakın korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olan müdahalenin kanunlar tarafından öngörülme ve meşru bir amaç taşıma ölçütlerine uygun olduğu sonucuna varılmıştır (detaylı değerlendirme için bkz. İrfan Sancı, §§ 47, 48). Şu hâlde başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin Anayasa'nın 13. maddesi anlamında, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.
48. Anayasa Mahkemesi demokratik toplum düzeninin gerekleri ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini daha önce pek çok kez açıklamıştır. Buna göre temel hak ve özgürlükleri sınırlayan tedbir, toplumsal bir ihtiyacı karşılamalı ve başvurulabilecek en son çare niteliğinde olmalıdır. Bu koşulları taşımayan bir tedbir, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51).
49. Öte yandan temel hak ve özgürlüklere yönelik herhangi bir sınırlamanın -demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte olmakla birlikte- temel haklara en az müdahaleye olanak veren orantılı bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının da incelenmesi gerekir (AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007; Kamuran Reşit Bekir [GK], B. No: 2013/3614, 8/4/2015, § 63; Bekir Coşkun, §§ 53, 54; orantılılık ilkesine ilişkin açıklamalar için ayrıca bkz. Tansel Çölaşan, §§ 54, 55;Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72). Bu sebeple somut olayda hükmedilen tedbirin toplumun maruz kaldığı düşünülen zararla makul bir orantılılık ilişkisi içinde olması gerekir.
50. Öncelikle kitap basım ve yayınının ifade özgürlüğü ve onun özel güvencelere bağlanmış şekli olan basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği hatırlanmalıdır (Fatih Taş, §§ 58-61). Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ile Anayasa'nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğü demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olup toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturmaktadır (Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; Bekir Coşkun §§ 34-36). İfade özgürlüğünün özel bir türü olan bilim ve sanat özgürlüğü de Anayasa'nın 27. maddesinde özel olarak korunmuştur (İrfan Sancı, § 49).
51. Başvurucu, başvuruya konu kitabın edebî ve sanatsal bir yapıt olduğunu ileri sürmüş; soruşturma ve kovuşturma evresinde alınan bilirkişi raporlarında ve derece mahkemelerinin kararlarında kitap, edebî ve sanatsal olarak kabul edilip edilemeyeceği sorusu etrafında tartışılmıştır. Dolayısıyla eldeki meselenin aynı zamanda ifade özgürlüğünün bir alt dalı olan sanatsal ifade özgürlüğünü doğrudan ilgilendirdiğinde şüphe bulunmamaktadır.
52. Esasen Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrası, ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirmemiş; siyasi, sanatsal, akademik veya ticari düşünce ve kanaat açıklamaları gibi her türlü ifadeyi kapsamına almıştır (Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 37; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 40). Bununla birlikte sanat özgürlüğü Anayasa’nın 27. maddesinde özel olarak korunmuştur. Bu bağlamda, Anayasa’nın 26. maddesi ve daha özel olarak da 27. maddesi, bilgi ve fikir edinme ve düşünceleri yayma kapsamında sanatsal ifade özgürlüğünü de içerir ve bu anayasal güvenceler her tür kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve fikrin açıklanmasına, yayılmasına ve mübadelesine katılma fırsatı vermektedir. Mevcut başvuruya konu kitap gibi edebî eserleri yaratan, basan ve yayımlayan kişiler fikir ve görüşlerin yayılmasına önemli bir katkıda bulunmaktadır, dolayısıyla da sanatsal eserler demokratik bir toplum için büyük önem taşır (benzer yöndeki kararlar arasından bkz. Mehmet Ali Gündoğdu ve Mustafa Demirsoy, B. No: 2015/8147, 8/5/2019, § 23; İrfan Sancı, § 55; Fatih Taş, § 104; Mehmet Aksoy, § 65).
53. Sanatsal ifade özgürlüğü, sanatçının çalışmalarını özgürce yürütebilmesini veya sanat eserlerinin yaygınlaştırılmasını, bunun devlet veya başka bir kişi tarafından müdahaleye uğramamasını güvence altına alır. Yine sanatsal ifade özgürlüğü sanatçının veya sanat eserlerinin devlet tarafından desteklenmesini ve sanat eserlerine ulaşmak isteyen kişilerin eserlere erişim hakkını güvence altına alır. Dolayısıyla devletin sanatsal ifadelere dokunmama yükümlülüğü olan negatif yükümlülükler yanında pozitif yükümlülükleri de bulunmaktadır (Mehmet Aksoy, § 59). Bu nedenle devlet, sanat eserini ve onu yaratan kişileri korumalı, sanatsal ifade özgürlüklerine gereksiz müdahalelerde bulunmama yükümlülüğü konusunda hassas davranmalıdır.
54. Bununla birlikte Anayasa'nın 26. ve 27. maddeleri ve bununla bağlantılı 28. maddesi tamamen sınırsız bir ifade özgürlüğü garanti etmemektedir (Orhan Pala, B. No: 2014/2983, 15/2/2017, § 46). İfade özgürlüğü Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında ve genel ahlakın korunmasına ilişkin olarak da 28. maddenin beşinci fıkrasında yer alan ve tam olarak uyulması gereken bazı istisnalara tabidir. Söz konusu istisnaların her somut olayda ikna edici bir şekilde tespit edilmesi gerekir. Bunlardan başka Anayasa'nın "Ailenin korunması ve çocuk hakları" kenar başlıklı 41. maddesinde "Devlet... çocukların korunması... sağlamak için gerekli tedbirleri alır... Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır." denilerek çocukların korunmasına ilişkin her türlü tedbirin alınmasından ve çocukların istismar ile her türlü şiddete karşı korunmasından devlet sorumlu tutulmuştur (İrfan Sancı, § 53; Uğurlu Gazetecilik Basın Yayın Matbaacılık Reklamcılık Ltd. Şti. (4), B. No: 2016/73997, 16/1/2020, § 43).
55. Bundan başka Anayasa'nın 12. maddesinin "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken ödev ve sorumluluklarına da gönderme yapmaktadır. Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sınırlamalara uyma yükümlülüğü, ifade özgürlüğünün kullanımına basın için de geçerli olan bazı görev ve sorumluluklar getirmektedir (Orhan Pala, B. No: 2014/2983, 15/2/2017, § 46; Önder Balıkçı, B. No: 2014/5552, 26/10/2017, § 43; Sinan Baran, B. No: 2015/11494, 11/6/2018, § 33; İrfan Sancı, § 54).
56. Somut olayda sonuç olarak derece mahkemeleri -aralarında hukuki nitelendirme bakımından bazı farklar olmakla birlikte (bkz. §§ 17, 18)- başvurucunun bir yayıncı olarak görev ve sorumluluklarına uygun davranmadığı ve cezalandırılması gerektiği kanaatine ulaşmıştır. Mahkemelerin bu sonuca ulaşmalarında hiç şüphesiz alınan iki ayrı bilirkişi raporu etkili olmuştur. Cumhuriyet savcılığınca alınan 29/4/2009 tarihli ilk raporu hazırlayan bilirkişiler başvuruya konu kitabın "hiçbir estetik ve edebî değeri olmadığı" "eserdeki ifadelerin sanatsal ve edebi anlamı bulunmayıp basit, sıradan ve bayağı olduğu" kitabın içeriğinin "müstehcen, halkın ar ve haya duygularını incitici veya cinsel arzularını tahrik ve istismar edici nitelikte olduğu" kanaatine ulaşmıştır. Koruma Kurulu raporunda da benzer sonuçlara ulaşılmıştır. Koruma Kuruluna göre öykü kahramanı "hiçbir değer sistemini dikkate almayan disiplinsiz, seks bağımlısı", "ruhsal ve psikolojik sorunları olan" bir tiptir. Kurul, gayriahlaki seks ilişkilerinin konu edildiği öykünün seks düşkünü bir çevre üzerine kurgulandığı, kitapta kullanılan üslubun "estetik yapıdan uzak olduğu" "iğrendirmeye yönelik, argo ve amiyane kelime ve deyimler" kullanılarak "bayağı bir anlatım tarzının" benimsendiği, kitabın "toplumun ahlak yapısıyla bağdaşmadığı ve halkın ar ve haya duygularını incittiği, cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı olduğu" kanaatine varmıştır.
57. Anayasa Mahkemesinin daha önce de ifade ettiği gibi sanatsal çalışmalar çoğu defa birden fazla anlama gönderme yapar ve bu sebeple de sanatsal çalışmaların ortaya koyduğu mesaj kolaylıkla tespit edilemeyebilir. Bu sebeple sanatsal ifadelerin yorumları da kişilere göre farklılaşabilir. Bu kapsamda sanatsal ifadelerin diğer ifade türlerine göre daha kışkırtıcı veya rahatsız edici olma ihtimali her zaman bulunmaktadır (Mehmet Aksoy, § 64). Nitekim Yargıtay ilgili dairesinin ve nihai kararı veren ilk derece mahkemesinin kararlarını dayandırdıkları bilirkişi raporlarında başvuruya konu kitaptan tırnak içinde alınan bazı ifade veya bölümler bilirkişilerce kabul edilemez bulunmuştur. Oysa Anayasa Mahkemesinin birçok defa ifade ettiği gibi, açıklanan ve yayılan bir düşüncenin içeriğinden veya kullanılan bazı kavramlardan hareketle kişiler ve toplum açısından değerli-değersiz veya yararlı-yararsız biçiminde ayrıştırılması -subjektif unsurlar ihtiva edeceğinden- ifade özgürlüğünün keyfî biçimde sınırlandırılması tehlikesini doğuracaktır (diğerleri arasından bkz. Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 37; Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015, § 42; Önder Balıkçı, § 40; Mehmet Ali Gündoğdu ve Mustafa Demirsoy, B. No: 2015/8147, 8/5/2019, § 40).
58. Sanatsal ifadelerin yargı organlarınca yapılan değerlendirmelerinde gözetilecek prensipler ifade özgürlüğünün diğer kategorilerinden farklılaşabilmektedir. Bu kapsamda özellikle karmaşık ve muğlak bir olgu olan müstehcenlik söz konusu olduğunda bilirkişilerce alınacak raporlarda ve yargı erklerinin yapacakları değerlendirmelerin sanat alanının veya eserin özelliklerine, müstehcen olduğu değerlendirilen kısımların ifade edildiği bağlama, yazarın kimliğine, yazılma zamanına, amacına, hitap ettiği kişilerin kimliklerine ve onların estetik anlayışlarına, eserin muhtemel etkilerine ve eserdeki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması gerekmektedir (İrfan Sancı, § 58). Buna karşın derece mahkemelerinin hükümlerini dayandırdığı bilirkişi raporlarında ifadeler, bağlamlarından koparılarak incelenmiş; özellikle eldeki başvuruya konu kitabın kurgusal bir roman olduğu, özgün bir tarzının bulunduğu gözetilmemiş, Anayasa’nın 26. ve 27. maddelerinin yalnızca ifade edilen fikir ve bilgilerin içeriğini değil bunların ifade ediliş biçimlerini de koruma altına aldığı gözönünde bulundurulmamıştır (kıyaslamak için bkz.Fatih Taş, § 105).
59. Öte yandan mahkemelerin kararlarını dayandırdıkları raporlardan ilkini hazırlayan akademisyenlerden olan ve eski Anadolu Türkçesi ve tarihî Türk lehçeleri alanında akademik çalışmaları bulunan Türk dili bilirkişisi ile ceza ve ceza usul hukuku alanında çalışan bir akademisyen olduğu anlaşılan diğer bilirkişinin olay bağlamında Fransız kültürü ve edebiyatı alanında nasıl bir uzmanlığının olduğu dosyadan anlaşılamamıştır.
60. İkinci raporu hazırlayan Koruma Kurulu ise çocukları zararlı yayınlardan koruma asıl görevine ilaveten müstehcenlik suçuyla ilgili olarak yargı organlarına resmî bilirkişilik yapmakla da görevlendirilmiştir. Yargıtay müstehcenlik suçu yönünden Kuruldan rapor alınmasını zorunlu görmektedir (bkz. § 28). Söz konusu Kurul raporlarının müstehcenlik davalarında önemli bir etkisi vardır.
61. Anayasa Mahkemesinin kanaatine göre Koruma Kuruluna verilen, çocukları zararlı yayınlardan korumak ve alınacak tedbirleri belirleme görevi ile zararlı yayınları meydana getiren veya yayımlayan kişileri on yıla kadar hürriyeti bağlayıcı ceza ile karşı karşıya bırakan ve müstehcen olduğu ileri sürülen bir eserin bilim, sanat ve edebî bir ürün olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğini belirleme görevi arasında ciddi bir fark bulunmaktadır. Birinci görevin ilgili kanun çerçevesinde bir kamu kurumunca bir ölçüde yerine getirilebileceği kabul edilse bile hiç şüphesiz ikinci görev çok özel bir bilgi ve birikime sahip kişilerin bilgi ve birikimlerini özel metotlarla somut olaya uygulaması ile yerine getirilebilecek bir görevdir.
62. Anayasa Mahkemesince, dosyadaki bilgi ve belgelerden başvuruya konu mahkeme kararlarına dayanak alınan raporu hazırlayan ve olay tarihi itibarıyla büyük oranda -kanuni değişiklik sonrası ise tamamen- bürokratlardan oluşan Koruma Kurulu üyelerinin bir eserin 5237 sayılı Kanun'un 226. maddesindeki anlamıyla bilimsel, sanatsal veya edebî olup olmadığını değerlendirebilmeyi sağlayacak, bir başka söyleyişle olaya özgü uzmanlık niteliğini temin edecek bilgi ve birikime sahip oldukları sonucuna sorunsuzca ulaşılamamaktadır. Zira Kurul raporlarını hazırlayan bürokratların hangi konuda uzman oldukları ve yetkinliklerinin hangi konulara ilişkin olduğu konusunda bir belirsizlik söz konusudur.
63. Tam da bu sebeple 1117 sayılı Kanun’un "Fikri, içtimai, ilmi ve bedii kıymeti haiz olan eserler bu kanunun şumulünden hariçtir." biçimindeki 6. maddesi düşünsel, toplumsal, bilimsel, estetik değeri olan sanat eserlerini 1117 sayılı Kanun kapsamı dışına çıkarmıştır. Kanun koyucunun açık iradesinin varlığına rağmen eserlerin bu niteliklerini saptayacak ve eserin nevine göre değişen uzmanlar tarafından yapılan bir ön incelemeden geçmeksizin incelemenin bürokratların çoğunlukta olduğu kurulca yapılmasının aslında düşünsel, toplumsal ya da sanat eseri olarak değerlendirilmesi mümkün olan eserler hakkında bu nitelikleri haiz olmadığı yönünde raporlar verilmesine neden olma potansiyeli bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi daha önce İrfan Sancı kararında söz konusu yapısal soruna dikkat çekmiş ve içinde bir eserin düşünsel, toplumsal, bilimsel, estetik değeri olup olmadığı yönünde değerlendirme yapacak uzmanlar dahi olmayan bir kurulca 1117 sayılı Kanun kapsamına alınan eserler hakkında genel ve soyut ifadelerle hazırlanmış değerlendirmelerle muzır neşriyat kararı verilmesinin ifade ve basın özgürlükleri açısından olumsuz sonuçlar doğurduğunu tespit etmiştir (İrfan Sancı, § 61). Eldeki başvuru Anayasa Mahkemesince tespit edilen yapısal sorunun devam ettiğini göstermektedir. Bu kapsamda sonuç olarak 1117 sayılı Kanun'un 6. maddesinin açık hükmünün varlığına rağmen düşünsel, toplumsal, bilimsel, estetik değeri olduğu iddia edilen sanat eserleri yönünden Koruma Kurulunca alınan raporların sanatsal ifade özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin gerekçesi yapılması ifade özgürlüğünün ihlaline neden olacaktır.
64. Hiç şüphesiz bir edebî eser hakkında değerlendirme yapabilmek, eser sahibi ile aynı düzeyde birikime sahip olmayı gerektirmez; bu, çoğu durumda mümkün de değildir. Fakat bir ceza davasında hükme esas alınacak bilirkişi raporunun kanun koyucunun suç ile korumak istediği menfaatin haleldar olduğunu ortaya koyabilecek nitelikte, raporu hazırlayanların uzmanlık bilgilerinin de meseleyi ihata edecek genişlikte olması beklenir. Nitekim 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 63. maddesinde yer alan bilirkişilik; çözümü özel ve teknik bilgiyi, bilimsel bir çalışmayı gerektiren sorunlarla karşılaşıldığında başvurulan bir müessesedir. Bilirkişiler ancak özel ve teknik bilgi sahibi olan bir kimsenin gözlemleyip algılayabileceği olguları belirleyerek, özel ve teknik eğitimle öğrenilebilecek bilgilere bilimsel kuralları uygulayıp sonuç çıkararak hâkime yardımcı olur. Hâkimler; bilirkişi raporlarının bilimsel geçerliliğini, ilgili bilim çevresinde kabul gören metodolojik temelleri bulunup bulunmadığını ve bunların yargılama konusunu oluşturan uyuşmazlığa uygulanmasının mümkün olup olmadığını inceler.
65. Bir eserin edebî niteliğinin belirlenmesi ise yüksek düzeyde uzmanlığı, özel ve teknik bilgiyi, bu bağlamda edebiyat alanında yetkinliği gerektiren bir konudur. Üstelik bir sanat eserinin edebîlik gibi aynı çağda yaşayan en yetkin kişilerce bile tespit edilmesi güç olan bir kriter açısından incelenmesi söz konusu olduğunda alanında yetkin uzmanlar çok daha nadir bulunur. Anayasa Mahkemesinin kanaatine göre Yargıtay ve ilk derece mahkemesi konunun ne şekilde uzmanı olduğu anlaşılamayan bilirkişilerin görüşüne itibarla hüküm tesis etmiştir. Alınan raporlarda bilirkişilerin özel ve teknik eğitimleriyle elde ettikleri hangi bilgilere hangi bilimsel kuralları uygulayıp sonuç çıkardıkları anlaşılamamıştır.
66. Buna karşın Galatasaray Üniversitesi Fransız Dili ve Edebiyatı Bölümünden iki akademisyen ile aynı Üniversitenin Ceza Hukuku Bölümünden seçilen bir akademisyenden oluşan bilirkişi heyeti 11/3/2009 tarihli raporunda yukarıda zikredilen raporlardan farklı bir sonuca ulaşmıştır. Bilirkişiler başvurunun konusunu oluşturan romanı -bütünü itibarıyla- gerek anlatım özellikleri açısından gerekse de sanatsal nitelikleri açısından aşkı ve cinselliği tanıtıcı nitelikte edebî bir yapıt olarak tanımlamıştır. Bilirkişilere göre Batı edebiyatında tabuları reddeden bir süreç başlatan yazar Guillaume Apollinaire yalnızca Fransız edebiyatı için değil çağdaş dünya edebiyatı için de öncü nitelikli, yenilikçi ve cüretkâr bir sanatçıdır (bkz. § 12).
67. Öte yandan başvuruya konu kitap, ilk eserlerini verdiği tarihten bu güne kadar yalnızca Fransız kültürünün değil aynı zamanda Avrupa ortak kültürünün de bir parçası olarak kabul edilen Guillaume Apollinaire (Fransız kültürü, dili ve edebiyatı uzmanlarınca hazırlanan rapor bkz. § 12, AİHM'in yazara ilişkin aynı yöndeki değerlendirmeleri için bkz. § 34) tarafından 1907 yılında yazılmış ve ilk kez yayımlanmasından 102 yıl sonra başvurucunun müdürü ve hâkim ortağı olduğu yayınevi tarafından Türkçeye tercümesi yaptırılarak basılmıştır. AİHM, başvuruya konu kitabın yazarı Guillaume Apollinaire'i dünya çapında bir yazar olarak nitelendirmekte ve başvuruya konu kitap da dâhil olmak üzere eserlerinin birçok dilde yayımlandığına ve 1993 yılında, Fransa'da dikkat çekici bir yazar olduğunun önemli bir alameti olarak kabul edilen La Pléiade koleksiyonuna dâhil edildiğine dikkat çekmektedir (bkz. § 34).
68. Sanatsal veya edebî eserlerin metodolojik ve mantıksal temeller ortaya konmadan incelenmesi, Anayasa’nın 13. ve 26. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olur. Sanatsal ve edebî eserler "başkarakterin utanılacak işleri sıkılmadan yapan biri olduğu", "kitabın okuyucuyu rahatsız edecek hatta tiksindirecek tarzda yazıldığı", "toplumun ar ve haya duygularına aykırı olduğu" eserdeki ifadelerin "hiçbir sanatsal veya edebi anlamı bulunmayan basit, sıradan ve bayağı olduğu" (bkz. § 8) gibi tamamen kişisel bir zevk ve ahlak anlayışından hareket ederek değerlendirilemez. Ahlakın mahiyeti konusundaki görüşler yalnızca zamana ve mekâna göre değişmez; ayrıca kültürel, dinî ve felsefi görüşlerin farklılaşmasına bağlı olarak da çeşitlenir. Mahkemelerin bu konudaki değerlendirmelerini, toplumu oluşturan kültürel, dinî ya da felsefi toplulukların farklılıklarını gözönünde tutarak yapmaları gerekir.
69. Hiç şüphesiz bir toplumda çeşitlilikten uzak bir ahlak kodu dayatılamayacağı gibi Avrupa ortak kültürü de ahlaki normlar bakımından tekil ve homojen değildir. Bu sebeple de kamu gücünü kullanan organlar ve mahkemeler, temel hak ve özgürlüklere ahlak gerekçesiyle yapılacak bir müdahale için zorunlu bir toplumsal ihtiyacın varlığını tayin etmekte ve gerekiyorsa orantılı bir müdahalenin seçimini değerlendirmekte belirli bir takdir yetkisine sahiptir.
70. Anayasa Mahkemesi eldeki verileri dikkatli bir şekilde değerlendirmiş ve kahramanının bakış açısından ergenleşme sürecine ve sorunlarına odaklanan başvuru konusu kitapta sırf kahramanın yaşının on sekiz yaşından küçük olmasının meselenin otomatik olarak Türk Ceza Kanunu'nun 226. maddesinin (3) numaralı fıkrasında ifade edilen "müstehcen ...yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan" ibaresi kapsamında kaldığını kabul etmek için yeterli kabul edilemeyeceği kanaatine ulaşmıştır. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesi beraat kararı veren ilk derece mahkemesinin gerekçesinin Anayasa'ya uygun olduğu kanaatinde olmakla birlikte başvuru konusu kitabın entelektüel ve sanatsal niteliğine rağmen toplumun bir kısmının adabına uygun olmadığı ve zikredilen meseleler hakkında bilgi sahibi olmayanların duyarlılığını zedeleyecek ve onları incitecek nitelikte olduğunun değerlendirilebileceği kanısındadır (bkz. § 14). Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi; konusunu ve anlatımının niteliğini dikkate aldığında söz konusu kitabın toplumun belirli bir zümresini hedefleyen spesifik bir yayın olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşmaktadır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. İrfan Sancı, § 64).
71. Dolayısıyla somut olayda eserin sanatsal ve edebî niteliği belirlendikten sonra derece mahkemelerince yapılması gereken değerlendirme, çocukların korunması için bir tedbir alınmasının gerekip gerekmediğine ve alınan tedbirin uygun olup olmadığına yönelik olmalıdır. Somut olayda mahkemeler çocukların korunmasına ilişkin meseleye hiç eğilmemiştir. Oysa Koruma Kurulu da başvuruya konu eserin çocukları etkileyeceği sonucuna ulaşmıştır. 1117 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca bundan sonra yapılması gereken yayınevinin sorumlu müdürüne veya telif hakkı sahibine eserin bu niteliği olduğunu tebliğ etmektir. Kanun'a göre kendilerine eserin niteliği tebliğ edilen bu kişilerin ellerindeki mevcut eserlerin ön kapaklarına “Küçüklere zararlıdır.” damga veya işaretini herkesin kolayca görüp okuyabileceği şekil ve büyüklükte basmaları mecburidir. Damgalanan söz konusu eserlerin tüketiciye ulaştırılması da sınırlandırılabilir. Çocuklara zararlı olduğuna karar verilen eserler ancak on sekiz yaşından büyük olanlara içi görünmeyen zarf veya poşet içinde satılabilecek, bu zarf ve poşetlerin üzerinde eserin ismi ile “Küçüklere zararlıdır.” ibaresinden başka hiçbir yazı ve resim bulunmayacaktır (bkz. § 24).
72. Böylece 1117 sayılı Kanun, söz konusu yayınla ilgili gerekli tedbirleri alması için sorumlulara bir fırsat vermektedir. Oysa somut başvuruda Koruma Kurulu söz konusu raporu başvurucunun yargılandığı dava sırasında vermiş ve başvurucuya çocukların korunması için bir tedbir alması gerektiğini iletmemiştir. Bir eserin çocuklara zararlı içeriği olması ile 5237 sayılı Kanun’un 226. maddesi anlamında müstehcenlik suçunu oluşturması iki ayrı hukuksal olgudur. Buna rağmen eldeki başvuruya konu Koruma Kurulu raporunda eserin çocuklar için zararlı olduğu yönündeki tespit, başvurucunun müstehcenlik suçundan cezalandırılmasının otomatik dayanağı yapılmıştır.
73. Fransız dili ve edebiyatı uzmanlarınca hazırlanan raporda kitabın kapağında yer alan "CİNSEL" ibaresinin bir koruma sağladığı ifade edilmiştir (bkz. § 12). Öte yandan başvuruya konu kitapta kişilerin sakınmalarına fırsat bırakmayan resim veya çizim gibi tasvirlere de yer verilmemiştir. Yazarın anlatım tarzı, kitabın basım şekli ve niteliği de gözetildiğinde küçüklerin başvuruya konu kitabın içeriğine maruz kalmaları oldukça düşük bir ihtimaldir. Kitap herkese açık olarak satılmakla birlikte herkesin ilgisini çekebilecek surette basılmamıştır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. İrfan Sancı, § 63).
74. Öte yandan başvuru konusu kitabın ülkemizde farklı yayınevleri tarafından farklı tercümeleri basılmakta ve çocukların korunması için 1117 sayılı Kanun’da öngörülen hiçbir tedbir alınmadan satışı yapılmaktadır. Koruma Kurulunun başvuruya konu kitabın çocuklar için zararlı olacağı görüşüne itibar edildiğinde alınması gereken daha hafif tedbirler bile alınmamışken başvurucunun dünyaca ünlü bir yazarın Avrupa edebiyatı mirasında yer alan bir eserini Türkçe olarak yayımlaması nedeniyle on yıla kadar hürriyeti bağlayıcı bir ceza tehdidi ile karşı karşıya bırakılmasının demokratik toplumda ne zorunlu bir ihtiyacı karşıladığının ne de orantılı olduğunun kabul edilmesi mümkündür. Dolayısıyla başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahale demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak nitelendirilemez.
75. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
76. Başvurucu; ihlalin tespiti ile 50.000 TL tazminat talebinde bulunmuştur.
77. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).
78. Öte yandan ihlalin niteliği dikkate alınarak başvurucuya 13.500 TL manevi tazminat ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesine (2013/143 E. sayılı dosyası) GÖNDERİLMESİNE,
D. 294,70 TL harç masrafı ile 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.794,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
E. 13.500 TL manevi tazminatın başvurucuya ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,
F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin bilgi için Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu Başkanlığına ve Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 30/3/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.