Anayasa Mahkemesi, çocukların cinsel istismarı suçunun nasıl anlaşılması gerektiğini ilgili kararında  şu şekilde açıklamıştır:

“5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinde, çocuklara yönelik cinsel istismar suçu düzenlenmiştir. Yasa’da erişkin kişilere karşı işlenen eylemler yönünden “cinsel saldırı” terimi, çocuklara yönelik cinsel içerikli eylemler için ise “cinsel istismar” ifadesi kullanılmıştır. Söz konusu suç, Türk Ceza Kanunu’nun “İkinci Kitap”ının “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı İkinci Kısım’ının “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlığı altındaki “Altıncı Bölüm”ünde düzenlenmiştir. Bu suçla korunan hukuksal yarar, kişinin cinsel özgürlük ve dokunulmazlığıdır. Maddenin (1) numaralı fıkrasında, suçun temel şeklinin yaptırımı belirlenmiş ve cinsel istismar kavramının tanımı yapılmıştır. Maddede cinsel istismar olarak kabul edilen “cinsel davranışların” neler olduğu belirtilmemiştir. Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere, cinsel davranış, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik, ancak cinsel ilişki boyutuna varmayan davranışlardır. 103. maddenin (2) numaralı fıkrasında, bu suçun işleniş tarzı itibarıyla nitelikli hâli tanımlanmıştır. Buna göre, cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. İtiraz konusu (6) numaralı fıkrada ise söz konusu suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâli düzenlenmiştir. Buna göre, cinsel istismar suçunun işlenmesi sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığı bozulmuş ise faile 15 ilâ 20 yıl arasında bir hapis cezası verilecektir. Ancak, bu durumda, netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar dolayısıyla sorumluluk için aranan koşulların gerçekleşmesi şarttır. Türk Ceza Kanunu’nun itiraz konusu 103. maddesinin (6) numaralı fıkrasında, aynı maddenin (1) ve (2) numaralı fıkralarında belirtilen eylemler sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda failin onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezası ile cezalandırılacağı hükmüne yer verilmiştir. Anılan fıkradaki hapis cezasının üst sınırı, Türk Ceza Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca yirmi yıl olduğundan, fıkrada öngörülen ceza 15 ilâ 20 yıl arasında hapis cezasıdır. Bir başka ifadeyle, cinsel istismar suçunun gerek basit (m. 103/1) gerekse nitelikli (m. 103/2) halinin işlenmesi sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda, Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca faile 15 ilâ 20 yıl arasında hapis cezası verilmesi gerekecektir. Söz konusu düzenlemeden, yasakoyucunun cinsel istismar eylemi nedeniyle mağdurun beden veya ruh sağlığında ortaya çıkan bozulmayı dikkate aldığı, bunu meydana getiren hareketin basit ya da nitelikli olması arasında bir ayırım yapmadığı anlaşılmaktadır.”

Yüksek mahkeme aynı kararında neden “cinsel saldırı” suçunun faili ile “çocukların cinsel istismarı” suçunun failinin farklı cezalandırıldığının da cevabını vermiştir:

“Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlettir. Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa’nın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre belirlenir. Yasakoyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunması, öngörülen cezanın cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması, insanlık haysiyetine aykırı ve zalimane olmaması gibi hususları da dikkate almak zorundadır. Sadece failin hareketini esas alarak ve hareket için öngörülen ceza miktarlarını kıyaslayarak suç ve ceza arasında adil denge bulunup bulunmadığı konusunda bir karar vermek sorunu tek yönlü ya da eksik olarak ele almak anlamına gelir. Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında herhangi bir suç için konulmuş ceza ile yapılacak bir kıyaslamanın değil, o suçun toplum yaşamında yarattığı etkinin de dikkate alınması gerekir. Cezanın belirlenmesinde suçtan zarar görenin kişiliği ve ona verilen zararın azlığı veya çokluğu da etkilidir. Yasakoyucu, değişik eylemler için değişik cezalar yanında, daha hafif bir eylem için daha ağır bir cezayı da uygun görebilir. Nitekim, yasakoyucunun cinsel istismar suçu sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığında meydana gelebilecek neticeyi dikkate alarak tercihini bu yönde kullandığı ve buna göre bir cezalandırma sistemini benimsediği anlaşılmaktadır. Yasakoyucunun cinsel istismar suçunda korunan hukuksal menfaatin öncelikle mağdurun cinsel özgürlüğü ve doğal olarak cinsel istismar sonucunda etkilenecek olan fiziksel ve ruhsal bütünlüğü olduğunu kabul ederek bu suça “Kişilere karşı suçlar” bölümünde yer verdiği görülmektedir. Cinsel istismar suçu sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasının suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hali olduğu ve netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise failin gerçekleşen ağır neticeden sorumlu olabilmesi için Türk Ceza Kanunu’nun 23. maddesi uyarınca en az taksirle hareket etmesinin yeterli olduğu dikkate alındığında, “en az taksir düzeyi”nde kabul edilebilen bir hareketin hafif veya ağır olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Yasakoyucunun takdir yetkisine dayanarak ve mağdurda meydana gelen neticeyi dikkate alarak yaptığı itiraz konusu düzenlemenin hukuk devleti ilkesine aykırı bir yönü yoktur. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir.”

Çocukların cinsel istismarı suçunun düzenlendiği TCK madde 103/3 ile ilgili olarak,üvey babanın üvey çocuğuna yönelik cinsel istismar suçunun işlediğinde cezanın ağırlaştırılacağı üvey annenin üvey çocuğuna yönelik cinsel istismar suçunu işlediğinde cezanın ağırlaştırılmadığı konusu ile Anayasa Mahkemesi’ne bu durumun Anayasa’nın 10.maddesinde düzenlenen  eşitlik ilkesine ve Anayasa’nın 2.maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurulmuştur.

Anayasa Mahkemesi “İtiraz konusu ibareyi de içeren Türk Ceza Kanunu'nun 103. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, cinsel istismar suçunun fail ile mağdur arasındaki ilişki itibarıyla daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri düzenlenmiştir. Söz konusu fıkrada, cinsel istismar suçunun "üvey baba" tarafından işlenmesi durumu suçun nitelikli şekli olarak kabul edilerek failin cezası artırılmakta iken, aynı suçun "üvey anne" tarafından işlenmesi durumu suçun nitelikli halleri arasında sayılmamıştır. Yapılan bu düzenlemeyle, cinsel istismar suçunun "üvey anne" tarafından işlenmesi hali suç olarak varlığını devam ettirmekle birlikte, yasa koyucu bu durumu ayrıca ağırlaştırıcı bir neden olarak kabul etmemiştir. Söz konusu düzenlemenin, cinsel istismar suçunun daha ziyade erkekler tarafından işlendiği ve erkeklerin kadınlara göre daha fazla fiziksel güç kullanma potansiyeline sahip olmaları dikkate alınarak, böylece bu suçun işlenmesinin önüne geçilmesi ve çocuğun daha etkin bir koruma altına alınması amacıyla yapıldığı anlaşılmaktadır. Yasa koyucunun takdir yetkisine dayanarak ve suçun toplumda yarattığı etkiyi dikkate alarak yaptığı bu düzenlemenin, hukuk devleti ilkesine aykırı bir yönü yoktur.” şeklinde gerekçelendirerek anayasaya aykırılığın olmadığına  karar vermiştir.

TCK 103 uyarınca cezalandırma aynı kanunun 23,43 ve 61.maddeleri de göz önünde bulundurulduğunda karmaşık hale gelmektedir. Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu problemi içtihadı  ile çözmüştür:

“Ceza Genel Kurulu'nca ulaşılan sonuç;
Somut olayda sanığın, aynı suç işleme kararı ile hareket ederek, mağdurun birden fazla kez vücuduna organ sokmak suretiyle ve ruh sağlığının bozulmasına yol açacak şekilde istismar eylemi nedeniyle uygulanacak yaptırım lehe uygulama önerileri esas alınarak şu şekilde saptanacaktır:
Vücuda organ sokmak suretiyle cinsel istismar eylemi nedeniyle 5237 sayılı TCY'nin 103/2. maddesi uyarınca 8 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına,
Eylemin cebir kullanılarak gerçekleştirilmesi nedeniyle TCY'nin 103/4. maddesi uyarınca cezası 1/2 oranında artırılarak 12 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına,
Mağdurun ruh sağlığının bozulmuş olması nedeniyle TCY'nin 103/6. maddesi uyarınca 15 yıldan aşağıya ceza tayin edilemeyeceğinden 15 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına,
İstismar eyleminin zincirleme şekilde gerçekleştirilmesi nedeniyle TCY'nin 43. maddesi uyarınca cezası 1/4 oranında artırılarak ve bu artırım 103/4. maddesiyle belirlenen ceza miktarı olan 12 yıl hapis üzerinden yapılmak suretiyle bulunan 3 yıl sonucunun, 103/6. madde ile belirlenen ceza miktarı üzerine eklenmesi sonucunda 18 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına,
Takdiren indirim nedeni uygulanmak suretiyle TCY'nin 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak, sonuçta sanığın 15 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmelidir.”

Ağırlaştırıcı sebep olarak çok tartışılan hususlardan biri de ilgili maddenin (6) numaralı fıkrası yani mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hususudur. Bunu YCGK şu şekilde sonuca bağlamıştır  :

“Mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulmasının artırım nedeni olabilmesi için, kalıcı bir hasarın varlığı gerekmektedir. Kalıcı hasarın varlığı ise, doktor raporu ile belirlenecektir. Mağdurda oluşan bu kalıcı hasar ise, ancak bir kez oluşacaktır. Örneğin mağdurun ruh sağlığının kalıcı şekilde bozulması bir kez meydana gelir, gerçekleşen her eylemde ruh sağlığının yeniden bozulması söz konusu değildir. Bu nedenle, suçun temel şeklinin zincirleme şekilde gerçekleştirildiği hallerde, mağdurun ruh sağlığının bozulması halinde, bu bozulmanın bir kez gerçekleştiği nazara alınarak, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç haline zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına olanak bulunmamaktadır. Aksi halde sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesi söz konusu olur.”
   
Anayasa Mahkemesi de bu konuya ilişkin benzer bir yorumla karar  vermiştir.

“İtiraz konusu kuralda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması kavramının tanımına yer verilmemiştir. Yasakoyucu burada, mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halini cinsel istismar suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hali olarak öngörmüş ve bu kavramın her somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanmasını ise uygulamaya bırakmıştır. Beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusu, mağdurların yaşı, bedensel gelişim derecesi, ruhsal, sosyal ve kültürel yapılarına göre göreceli bir nitelik taşıdığından, söz konusu durumun her somut olayda ilgili uzmanların raporlarıyla ortaya konması gerekmektedir. Bu nedenle, yasakoyucunun beden veya ruh sağlığının bozulmasının tanımını yapmamasının suçta yasallık ilkesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2., 5. ve 38. maddelerine aykırı değildir.”

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 234/2 ve 236/3 düşünüldüğünde TCK 103 ile bağlantısı ortaya çıkmaktadır.Bunu müçtehit YCGK kararlarında  da görmekteyiz:
Yargıtay Ceza Genel Kurulu,

“-14 yaşında olup şikayetten vazgeçmeye ehil bulunmayan mağdurenin duruşmadaki şikayetçi olmadığına ilişkin beyanına dayanılarak CMK’nun 234/2. maddesi gereğince kendisine istemi aranmaksızın atanan vekilinin katılma isteğinin reddine karar verilmesi,
-5271 sayılı CMK. nun 236/3. maddesi açık hükmüne rağmen mağdurenin dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişi bulundurulmaması,”nı(i) hukuka aykırı görmüştür.
   
Tartışılan diğer bir husus ise; suçun oluşumuna ve niteliğini belirlemeye etkisi nedeniyle gerçek yaşın nasıl belirleneceği problemidir. TCK 6/1-b’ye göre “çocuk deyiminden,henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi” anlaşılır.Bunun tespiti problemine ise Yargıtay çeşitli kararlarında şu şekilde çözüm getirmiştir:

“Yaşın, suçun oluşumuna ve niteliğini belirlemeye etkisi nedeniyle, sanık ve müdafii tarafından mağdurenin yaşının tespit edilmesini istemeleri karşısında, doğum tutanağı getirtilerek resmi kurumda doğup doğmadığının ve katılan vekilinin temyiz dilekçesine eklediği doğum raporunun doğru olup olmadığının araştırılması, resmi bir kurumda doğmadığının anlaşılması durumunda, yaş tespitine esas film ve grafileri çektirilerek Sağlık Kurulu'ndan rapor ve gerektiğinde Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulu'ndan mütalaa alınarak suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel biçimde belirlenmesinden sonra hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi”ni hukuka aykırı görerek yaş tespitinin nasıl yapılacağını belirtmiştir.
   
Sonuç olarak; yüksek mahkemeler ilgili kararlarıyla Türk Ceza Kanunu’nun 103.maddesinin kavramlarına ve diğer maddelerin 103 ile değerlendirmesinin nasıl yapılacağına uyumlu bir şekilde açıklık getirerek ceza hukukunda muhakemenin önemli bir örneğini sergilemişlerdir.

 
(Bu köşe yazısı, sayın Murat KARA tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)