Velayet, aile hukukunun en temel kurumlarından biri olup velayet kurumu kamu düzeniyle yakından ilişkili hak ve yükümlülükler bütünüdür. Detaylıca tanımlayacak olursak velâyet; ergin olmayanların (18 yaşından küçüklerin) ve istisnaî olarak kısıtlı ergin çocukların bakımını, korunmasını ve eğitimini sağlamak amacıyla onların temsili konusunda ana babaya tanınmış hak, yetki ve ödevler olarak tanımlanmaktadır. Velayete ilişkin uyuşmazlıklarda asıl belirleyici unsur anne veya babanın talebinden ziyade çocuğun duygusal, ruhsal, fiziksel ve zihinsel gelişiminin en iyi şekilde korunmasını amaçlayan “çocuğum üstün yararı” ilkesidir. Çocuğun üstün yararı ilkesi yalnızca ulusal mevzuatta değil tarafı bulunduğumuz uluslararası sözleşmelerde, yerleşik içtihatlarda ve velayet davalarında temel değerlendirme ölçütü olarak kabul edilmektedir. Bu yazıda velayetin aile hukukundaki hukuki niteliği, çocuğun üstün yararı ilkesi ve somut olayda değerlendirme kriterleri yargı kararları ve doktrin ışığında ele alınacaktır.
Türk Medeni Kanunu’nda evlilik birliği içerisinde anne baba velayeti birlikte kullanmaktadırlar. Boşanma ile velayet tek bir ebeveyne geçecektir ve velayetin hangi tarafa bırakılacağı hususu mahkeme kararı ile belirlenebilecektir. Kuşkusuz bu tespit ömür boyu sürecek bir kesin hüküm teşkil etmeyip durumun şart ve gerekliliklerine göre değiştirilmesi mümkündür. Hâkim çocuğun korunması için uygun önlemleri takdir eder. Ebeveynlerden birinin çocuğa karşı yükümlülüklerini yerine getirmemesi yahut başkaca sebeplerle velayetin değiştirilmesi, velayetin eşlerden birine bırakılması gibi amaçlarla yapılan yargılamalar da ilgili madde lafzında geçen koruyucu önlemler arasındadır.
Türk Medeni Kanunu’nun 182. Maddesi’nde “Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler. Mahkeme, kararında kişisel ilişki düzenlemesinin gereklerinin yerine getirilmemesi hâlinde, çocuğun menfaatine aykırı olmamak kaydıyla velayetin değiştirilebileceğini ihtar eder.” Şeklinde hükme yer verilmiştir.
Velâyet, ebeveyne tanınmış mutlak bir hak değildir, çocuk içindir. Bu nedenle velâyetin kullanılmasında çocuğun menfaati ön plândadır. Çocuğun yararına kullanılmadığı takdirde sınırlandırılabilen ve hatta kaldırılabilen bir haktır. Dolayısıyla velayet davalarında ve velayet hakkının kullanımında merkezde çocuğun üstün yararı bulunmaktadır.
Çocuğun üstün yararı kavramının ne olduğunu detaylandıracak olursak; çocuğu ilgilendiren her türlü karar ve uygulamada, çocuk için en iyi sonuç sağlayacak çözümler benimsenmesini, öncelikle çocuğun fiziksel, ruhsal, duygusal, sosyal ve ahlaki gelişiminin korunmasını temel alan ilkedir. Bu kavramın elbette her çocuğa, aileye, çevre koşullarına ve her somut olaya göre farklılık arz ettiğini ifade etmekte fayda bulunmaktadır.
Çocuğun üstün yararı ilkesinin ulusal ve uluslararası mevzuatta temel kıstas olarak kabul edildiğine değinmiştik. Bu hususta iç hukukumuzun bir parçası olan Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’ye değinilmesi gerekmektedir. Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 3. Maddesi’nin 1. Fıkrası’nda ”Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.” Şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir. Velayet belirlenmesi ve değiştirilmesine ilişkin yargılamalarda hâkim, tarafların kişisel menfaatlerinden bağımsız olarak, çocuğun mevcut gelecekteki yararını esas almak durumundadır.
Türk Medeni Kanunu’nun 335. Maddesi’nde “Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velâyeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velâyet ana ve babadan alınamaz. Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velâyeti altında kalırlar.” Şeklindeki hüküm ile velayetin kullanımı sırasında çocuğun menfaatinin ön planda tutulması gerektiğine yer verilmiştir.
Yine Türk Medeni Kanunu’nun 339. Maddesi’nde “Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar.” Şeklinde hükme yer verilmek suretiyle ebeveynlerin çocuklarının bakım ve eğitimi konusundaki hak ve yükümlülüklerini belirlerken, bu yükümlülüklerin çocuğun üstün yararını gözeterek yerine getirilmesini şart koşmaktadır.
5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 4. Maddesi’nde b bedinde “Çocuğun yarar ve esenliğinin gözetilmesi,” ilkesine yer verilmiştir. 5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 4. Maddesi’nde çocuklara yönelik destekleyici ve koruyucu tedbirlerin uygulanmasında uyulması gereken temel ilkeler sayılmakta olup “çocuğun üstün yararı” ilkesi bu ilkelerin temelini oluşturmaktadır.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2016/8726 E. ve 2018/610K. Sayılı 16.01.2028 tarihli kararında, “Velayet düzenlemesi yapılırken göz önünde tutulması gereken temel ilke, çocuğun üstün yararıdır”. Şeklinde hükme yer verilerek kararda çocuğun üstün yararının belirlenmesinde onun “bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi” gerektiği yönünde hükme yer verilmiştir.
Anne veya babanın kusurlu davranışları, yaşam tarzı veya kişisel tercihleri tek başına velayetin belirlenmesinde yeterli değildir. Bu hususlar çocuğun gelişimini etkilediği ölçüde dikkate alınmaktadır. Yani ebeveynlerinin boşanmadaki kusur durumları, ahlaki ve etik değerleri, sosyal statüleri ancak çocuğun üstün yararına halel getirmediği oranda değerlendirmeye alınır. Dolayısıyla velayetin kime verileceğinin tespitinde amaçlanan ebeveynler arasında denge kurmak değil, çocuğun güvenli, istikrarlı ve sağlıklı bir ortamda yetişmesini sağlamaktır.
Velayete sahip ebeveyn kanuni yükümlülüklerini yerine getirilmezse çocuğun üstün yararı gözetilerek velayetin değiştirilmesi esastır. Türk Medeni Kanunu’nun 324. Maddesi’nin 2. Ve 3. Fıkrasında “Kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzuru tehlikeye girer veya ana ve baba bu haklarını birinci fıkrada öngörülen yükümlülüklerine aykırı olarak kullanırlar veya çocuk ile ciddî olarak ilgilenmezler ya da diğer önemli sebepler varsa, kişisel ilişki kurma hakkı reddedilebilir veya kendilerinden alınabilir.
Velayet kendisine bırakılan ana veya baba, kişisel ilişki düzenlemesinin gereklerini yerine getirmezse çocuğun menfaatine aykırı olmamak kaydıyla velayet değiştirilebilir. Bu husus kişisel ilişki kurulmasına dair kararda taraflara ihtar edilir.” Şeklinde hükme yer verilmiştir.
Velayet davalarında “çocuğun üstün yararı ilkesinin” temel alındığından detaylıca bahsettikten sonra bu ilke uygulanırken hâkimin takdir yetkisine değinmek gerekmektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2018/2-1072E. ve 2019/185K. Sayılı 21.02.2019 tarihli kararında “Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocuklarına bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. Bu bağlamda sağlayacağı eğitim ile istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlâk sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunmaktadır. Velayetin kaldırılması ve değiştirilmesi şartları gerçekleşmedikçe, ana ve babanın velayet görevlerine müdahale olunamaz. Ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Başka bir anlatımla, velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır. Öte yandan, TMK'nın 335 ila 351. maddeleri arasında düzenlenen “velayet”e ilişkin hükümler kural olarak, kamu düzenine ilişkindir ve velayete ilişkin davalarda resen (kendiliğinden) araştırma ilkesi uygulandığından hâkim, tarafların isteği ile bağlı değildir. Velayetin değiştirilmesine yönelik istem incelenirken ebeveynlerin istek ve tercihlerinden ziyade çocuğun üstün yararı göz önünde tutulur” şeklinde hükme yer verilmiştir.
Yukarıdaki kararda da görüleceği üzere velayete ilişkin davalarda hâkimin re’sen araştırma ilkesine göre hareket etmesi gerekmektedir. Ebeveynlerin kendi aralarında anlaşması dahi hâkimi bağlamamakta ve hâkim çocuğun yararı yönünden bizzat değerlendirme yapmaktadır. Re’sen araştırma ilkesi uygulanırken de “çocuğun üstün yararı ilkesi” temel olarak alınmaktadır.
Velayet davalarında hâkimin takdir yetkisi oldukça geniştir zira çocuğun üstün yararı her somut olaya ve çocuğa göre değişkenlik göstermesi sebebiyle oldukça soyut bir kavramdır. Hâkim bu noktada çocuğun yaşını, cinsiyetini, sağlık durumunu, gelişim düzeyini, eğitim durumunu, anne ve baba ile kurduğu duygusal bağı, varsa kardeş ilişkilerini inceler. Ebeveynlerin ekonomik durumu, meslekleri, yaşam ortamı, sosyal ortamları çocukla ilişki düzeyleri yine dikkate alınan unsurlardandır. Bu noktada hâkim tarafından tüm bileşenler detaylıca incelenerek uzman raporları gibi pek çok bileşenle birlikte değerlendirerek birlikte karar vermektedir. Küçük yaştaki çocukların bakım, biyolojik ve duygusal ihtiyaçları öncelikli olup anne bakımı açısından ihtiyaç düzeyi değerlendirilmesi yapılmaktadır. Hâkim gerekli gördüğü hallerde sosyal inceleme raporu isteyebilir, pedagog veya psikolog görüşüne başvurabilir, ayırt etme gücüne sahip çocukların görüşünü dinleyebilir. Çocuk ile ebeveyn arasındaki ilişkiyi düzenlerken, yalnızca yasal zorunluluklar değil, çocuğun duygusal ve psikolojik sağlığı da ön planda tutulmalıdır.
Sonuç olarak velayet davalarında hâkimin takdir yetkisi “çocuğun üstün yararı ilkesi” çerçevesi ile sınırlandırılmış olup bu ilkeye göre değerlendirme yapılmaktadır. Anne ve babanın kişisel talepleri, kusurları veya maddi imkanları tek başına belirleyici unsur değildir. Esas olan çocuğun fiziksel, ruhsal, sosyal gelişiminin hangi şartlar altında kimin yanında daha sağlıklı sürdürülebileceğinin somut olgularla desteklenerek belirlenmesidir. Bu kapsamda çocuğun yaşı, cinsiyeti, mevcut düzenindeki değişiklik ve alıştığı yaşam düzeni değerlendirmesi, eğitim süreci, sosyal çevresi, varsa kardeş ilişkileri, ebeveynlerin bakım kapasitesi tek tek titizlikle incelenmekte uzman raporları eşliğinde değerlendirilerek karar verilmektedir. Son olarak yukarıda da detaylı izah edildiği üzere; velayet kurumu, ebeveynler arası hak paylaşım aracı değil, çocuğun üstün yararı ilkesi temel alınarak çocuğun güvenli ve dengeli bir ortamda yetişmesini sağlamaya yönelik koruyucu hukuki bir mekanizmadır.
Av. Zeynep Betül KOÇ URAL
