“Tutukluluğun incelenmesi” başlıklı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.108/1’e göre; “Soruşturma evresinde şüphelinin tutukevinde bulunduğu süre içinde ve en geç otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda, cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hakimi tarafından 100. madde hükümleri gözönünde bulundurularak, şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle karar verilir”.
Hükümde; soruşturma aşamasında tutukluluğun incelenmesi sırasında, şüpheli veya müdafiin sulh ceza hakimi tarafından huzurda dinlenmek suretiyle karar verileceği ifade edilmiştir. Kanun koyucu; “şüpheli ve müdafii” yerine “şüpheli veya müdafii” ibaresini kullanarak, tutukluluğun incelenmesinde şüpheli ve müdafinden birisinin dinlenilmesini yeterli görmüştür.
“Tutuklama kararı” başlıklı CMK m.101/3’de, tutuklama istenildiğinde şüpheli veya sanığın müdafiin yardımından yararlanacağı, tutukluluğun uzatılmasını düzenleyen CMK m.102/3’de de benzer bir hüküm yazılı olduğu halde, CMK m.108/1’de aynı yönde hükme yer verilmediğini görmekteyiz. Yazımızda, tutukluluk incelemesinde müdafiden yararlandırılma hakkı üzerinde durulacaktır.
Tutuklama kararının şartları CMK m.101’de gösterilmiştir. Cumhuriyet savcısı tarafından tutuklanması talep edilen şüpheli veya sanığın yanında müdafii bulunmak zorundadır. CMK m.101/3’e göre; hakkında ilk defa tutuklanması talep edilen, yani bir tutuklama kararına bağlı olarak tutukluluğunun devamı talep edilmeyen şüpheli veya sanığa hukuki yardım yapacak bir avukat bulunmalıdır. Benzer düzenleme, azami tutukluluk sürelerini düzenleyen Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 102. maddesinin 3. fıkrasında yer almaktadır. CMK m.102/3’e göre, “Bu maddede öngörülen uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir”. Aksi halde, ilk defa tutuklama veya tutukluluğun uzatılması talebinin kabulü veya reddi kararı hukuka aykırı olacaktır. Tutuklama veya tutukluluğun uzatılması talebi reddedildiğinde, yanında avukat bulunmayan şüpheli veya sanık için esasa etkili bir hak ihlali doğmayacaksa da, tutukluluğun kabulü durumunda hukuki yardım eksikliğine bağlı ciddi bir aykırılıkla karşılaşılacağı tartışmasızdır.
CMK m.102/3’de düzenlenen tutukluluğun uzatılması usulünde; şüpheli veya sanık ile müdafii, hakim veya mahkeme huzurunda hazır bulundurulmalıdır. Tutukluluğun uzatılması, buna itiraz ve ara incelemeler dahil tüm tutukluluğun uzatılması tasarruflarında şüpheli veya sanığın yanında avukatı da hazır bulundurulmalıdır.
Sorun; ilk defa tutuklamaya sevk veya tutukluluğun uzatılmasında değil, bunlar dışında kalan tutukluluğa itiraz, tahliye talebi ve tutukluluğun incelenmesi sırasında yaşanacaktır.
“Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlıklı Anayasa m.19’da; suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişinin, ancak adaletten kaçmasını, delilleri ortadan kaldırmasını veya değiştirmesini önlemek amacıyla kanunda gösterilen hallerde ve hakim kararına bağlı olarak tutuklanabileceği ifade edilmiştir. Tutuklanan kişinin, makul sürede yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakkı vardır. Tutuklanan kişi, hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma ve en kısa sürede hakkında karar verilmesini bu yargı merciinden talep etme hakkına sahiptir.
Buna benzer hükümler; “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5’de de bulunmaktadır ki, Anayasa m.19’un hükümleri de bu 5. maddeden alınmıştır.
“Hak arama hürriyeti” başlıklı Anayasa m.36/1’e göre; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”. Görüleceği üzere hükümde; herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanacağı ifade edilerek, açık bir düzenlemeye yer verilmese de, bir avukatın hukuki yardımından faydalanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
Bu sebepledir ki; “İfade ve sorgunun tarzı” başlıklı CMK m.147/1-c’de, şüpheli veya sanığın müdafii seçme hakkı ve müdafiin hukuki yardımından yararlanması öngörülmüştür. Şüpheli veya sanığın müdafiden hukuki yardım alması, CMK m.149, 150 ve 154’de net bir şekilde düzenlenmiştir.
“Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi” başlıklı CMK m.149/3’e göre; “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz”. Hükümden net bir şekilde anlaşılan; soruşturma ve kovuşturma aşamalarının her aşamasında ve dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanma veya bu kısıtlılığın devam etme ihtimalinin bulunduğu tutukluluğun istenmesi, devamı veya uzatılması safhalarında şüpheli veya sanığın yanında kendisine hukuki yardımda bulunacak bir avukat bulundurulmasının gerektiğidir. Aksi halde; Anayasa, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, buna paralel suçsuzluk/masumiyet karinesi altında yargılanan şüpheli veya sanığın haklarının tam manası ile korunduğundan ve itham sisteminde suçlanan kişi konumunda olan şüpheli veya sanığa bir avukatla hukuki yardım sağlanıp, birey ile kamu arasında kurulması gereken dengeye ulaşıldığından bahsedilemez.
CMK 108/1’de yer alan “şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle karar verilir” ibaresi, “şüpheli ve sanık dinlenilmek suretiyle karar verilir” olarak değiştirilmelidir. Bu yolla; ilk tutukluluğa sevkte ve tutukluluğun olağan süreleri sayılan asliye ceza mahkemesinin görevine giren işlerde bir yılı ve ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde de iki yılı aşan tutukluluğun uzatılmasında öngörülen avukat bulundurma zorunluluğu, tutukluluğun ara incelemeleri dahil tutuklama tedbiri ile ilgili tüm aşamalarda uygulanacaktır.
Yukarıda zikrettiğimiz Anayasa, İHAS ve CMK hükümleri dikkate aldığımızda; kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının korunması bakımından şüpheli veya sanığın yanında bulunması gereken müdafiinin hazır olmadan, yalnızca şüpheliyi veya sanığı dinlemek suretiyle tutukluluk incelemesinin yapılması doğru değildir. Bu usul; hem zorunlu müdafiliği düzenleyen CMK m.150/2-3’e ve hem de soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanığın yanında bulunup hukuki yardım yapması hakkının engellenemeyeceği ve kısıtlanamayacağını öngören CMK m.149/3’e aykırıdır. Bu nedenle; şüpheli veya sanığın müdafii hazır bulunmaksızın ve dinlenmeksizin yapılan tutukluluk incelemeleri, bahsettiğimiz Kanun hükümlerine aykırıdır. Bundan öte, yalnızca şüpheli veya sanığın dinlenilmesi suretiyle tutukluluk incelemesinin yapılabileceğini ifade eden 108. madde ile yukarıda yer alan Anayasa ve İHAS hükümlerini bağdaştırmak da mümkün değildir.
Hak arama hürriyeti, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, bunların yanında Anayasa m.36/1 ve İHAS m.6’da güvence altına alınan dürüst/adil yargılanma hakkının geniş anlamı ve dolayısıyla şüpheli ve sanık haklarını koruyucu kapsamı esas alındığında, tutukluluk incelemesi sırasında şüpheli veya sanığın bir avukatın hukuki yardımından yararlanamayacağı düşünülemez. Kanaatimizce; CMK m.108’de düzenlenen tutukluluğun incelenmesinde, şüpheli veya sanık ile avukatı birlikte olmalı veya şüpheli veya sanık hazır edilemese bile avukatının beyanı, yani tutuklunun salıverilmesi ile ilgili gerekçe ve talepleri hakim veya mahkeme tarafından dinlenmelidir.
Konu ile ilgili Anayasa Mahkemesi 1. Bölümü’nün 18.11.2015 tarihli ve 2013/2653 Başvuru sayılı kararında; başvurucular, tutukluluklarının 12.07.2013 tarihinde SEGBİS yolu ile incelenmesi sırasında tahliyelerini talep etmişlerdir. Tutukluluk incelemesini yapan Hakimlik, 12.07.2013 tarihli ve 2013/466 D. İş sayılı kararı ile tutukluluğun devamına karar vermiş, savunmaları sırasında başvuruculardan bir kısmı, hazır olan müdafilerinin eşliğinde savunma yapmak istemiş, diğer bir kısmı da tutukluluk incelemesinin yapılacağı sırada müdafilerinin hazır bulunmalarını talep etmiştir. Bu talepler karşısında Hakimlik, CMK m.108/1’de yer alan “şüpheli veya müdafii dinlenmek suretiyle karar verilir” hükmü gereğince, şüphelilerin SEGBİS ile beyanlarına başvurulduğunu, ayrıca müdafilerinin de hazır bulundurulmasına ve dinlenilmesine gerek olmadığını gerekçe göstererek, bu taleplerin reddine karar vermiştir.
Kararın “Değerlendirme” başlığı altında yer verilen “c. Tutukluluk İncelemesinde Müdafiden Yararlandırılmadıkları İddiası” alt başlığında; Anayasa Mahkemesi, Anayasa m.36/1’de yer alan “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/3-c’de bulunan “Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek;” hükümlerini dikkate alarak, CMK m.108/1’in son kısmında “şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle” hükmünün varlığı, şüphelinin savunmasını yaptığı sırada müdafiinin de tutuklu şüpheli ile birlikte hazır bulunma ve savunma yapma hakkına engel teşkil etmeyeceği, Kanunda yer alan “veya” ibaresinin ise, talep halinde şüpheli ile müdafinin birlikte savunma yapma hakkını ortadan kaldırmayacağı sonucuna varmıştır.
Anayasa m.19/7’nin 1. cümlesine göre; “Tutuklanan kişilerin, makul süreler içinde yargılanmayı, soruşturma ve kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır”.
Anayasa m.19/8’e göre ise; “Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir”.
Anayasa Mahkemesi’nin 18.11.2015 tarihli kararının 117, 118, 119 ve 120. paragraflarında, tutukluluğun incelenmesine müdafiin katılma hakkının neden ihlal edildiği ortaya koyulmuştur. Buna göre;
“117. Tutukluluk gibi kişi hürriyeti ve güvenliğini kısıtlayan bir tedbir kararının verilmesi ve tedbirin devam edip etmeyeceğine ilişkin tüm duruşmalı incelemelerde, şüphelinin haklarının korunması bakımından bir müdafiin yardımından faydalanması, savunmanın güçlendirilmesi açısından önemli bir unsurdur. Başka bir ifadeyle yasal olarak müdafi yardımının sağlanmasının zorunlu olmadığı durumlarda bu hakkın kullanımının engellenmemesi, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının etkili bir şekilde gerçekleştirilmesinin güvencesini teşkil eder. Şüpheli müdafiinin, tutuklunun tahliye talebine dair savunmasını, şüpheliden daha iyi ve etkili bir şekilde yapabilme bilgi ve yeteneğine sahip olduğu açıktır.
118. Bu belirlemeler doğrultusunda, tutukluluk incelemesinin şüpheli veya müdafiin huzurda birlikte dinlenilmek suretiyle yapılması zorunlu olmasa dahi talep halinde müdafiin şüpheliyle birlikte tutukluluk incelemesi sırasında, savunma ve itirazlarını sunmasının engellenmemesi gerekir.
119. Başvuru formu ve ekli belgelerden başvurucuların, 12/7/2013 tarihinde gerçekleşen tutukluluk incelemesinde müdafileri ile birlikte beyanda bulunmaya yönelik taleplerinin reddi kararı, başvurucuların tutukluluklarıyla ilgili etkili bir şekilde savunma yapma haklarının ihlali sonucunu doğurmuştur.
120. Açıklanan nedenlerle başvurucuların, tutukluluk incelemelerinde müdafi yardımından yararlandırılmamış olması nedeniyle Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir”.
Yüksek Mahkeme; başvurucuların tutukluluk incelemeleri sırasında müdafilerinin hukuki yardımından yararlandırılmamalarını hukuka aykırı kabul ederek, Hakimlik tarafından CMK m.108/1 gerekçe gösterilerek verilen, şüphelilerin SEGBİS ile beyanlarına başvurulmasından dolayı ayrıca müdafilerinin de hazır bulundurulmasına gerek olmadığına dair kararın, Anayasanın “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlıklı 19. maddesini ihlal ettiği sonucuna varmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin, tutukluluğun incelenmesine müdafiin katılma hakkı ile ilgili verdiği ihlal kararına katılıyoruz.
Sonuç olarak;
CMK m.149/3 avukatla savunma hakkı ile ilgili net bir hüküm içermekte ve tüm tartışmayı ortadan kaldırmaktadır. Bu hüküm, Anayasa m.36/1 tarafından güvence altına alınmış hak arama hürriyetinin doğal bir sonucu ve yansımasıdır. “Adil/dürüst yargılanma hakkı” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/3-c’de yer alan “Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, re’sen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek;” hükmü de, şüphelinin veya sanığın soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukat, yani müdafiin hukuki yardımından yararlanma hakkının dayanağını teşkil etmektedir.
Üst norm niteliği taşıyan Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi hükümlerini esas alan CMK m.149/3’e göre; “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz”.
Tutukluluğun soruşturma aşamasında incelenmesi sırasında müdafiin katılma hakkı için yaptığımız bu açıklamalar, CMK m.108/3 uyarınca kovuşturma bakımından da geçerlidir.
Son olarak belirtmeliyiz ki;
CMK m.108/1-3’de öngörülen sürelerde tutukluluğun incelenmesi için talebe ihtiyaç olmamakla birlikte; CMK m.103/1’in 2. cümlesi ile CMK m.104/1’in yanında, CMK m.108/2 uyarınca tutukluluk durumunun incelenmesi, m.108’de belirtilen sürelerde şüpheli veya sanık tarafından da talep edilebilir.
Prof. Dr. Ersan ŞEN
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
