TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİ YÖNTEMLERİNDEN OLAN ADLİ DİNLEME VE KAYDA ALMA KORUMA TEDBİRİ

1-GİRİŞ

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, suçun önlenmesi (önleme dinlemesi) ya da işlenmekte olan bir suçun soruşturma ve kovuşturmasında delil elde etmek amacıyla (adli dinleme) yapılabilir. Ceza Muhakemesi Kanununun 135. Maddesinde adli dinleme düzenlenmiştir. Bu yazımızda adli dinlemeyi ele aldık. Dinleme ve kayda alma tedbirinde; iletişim aracı canlı olarak dinlenir ve iletişimin kayda alınması suretiyle gerçekleştirilerek tutanak altına alınır[1].

CMK’nın İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması Başlıklı 135’inci maddesinin ilk fıkrası; “Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır” şeklinde olup, madde metninde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine hangi şartların varlığı halinde başvurulabileceği gösterilmiştir.

2-DELİL ELDE ETMEK MAKSADIYLA İLETİŞİMİN DİNLENMESİ VE KAYDA ALINMASININ KOŞULLARI

Kanun koyucu iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasını madde metninde sıkı koşullara bağlamış olup, bu koşullar karşılanmadan söz konusu tedbirlere başvurulması hukuka aykırıdır, bu suretle elde edilen deliller de yasak delil kavramı içerisinde değerlendirilir.

a-Hâkim Kararı Veya Hakim Onayı

CMK m. 135’in 1’inci ve 6’ncı fıkraları uyarınca hakim kararı ile şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi denetlenebilir. Mağdur ve üçüncü kişilerin iletişimlerinin denetlenmesinde mevzuatta boşluk olduğu yönünde bir anlam çıkarılmaya çalışılsa da bu bakış açısı doğru değildir. Maddede açıkça dinlenebilecekler yazıldığından bunun dışındakiler dinlenemez. Düzenlemeye göre mağdur, müşteki veya üçüncü kişilerin telekomünikasyon yoluyla iletişiminin denetlenebilmesi söz konusu değildir.

Şüphelinin veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi denetlenebilmesi için soruşturma aşamasında Sulh Ceza Hâkimliği, kovuşturma aşamasında ise mahkeme kararı aranmakta, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı gerekmektedir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı ile bu yönteme başvurulduğunda işlemin derhal hâkim onayına sunulması ve en geç 24 saat içerisinde onaylanması şarttır. Tedbirin hukuka uygun olabilmesi, kanunla yetkilendirilmiş mercii tarafından ve kanunda öngörülen şekil koşullarına uygun bir karar veya emrin varlığına bağlıdır. Dolayısıyla hâkim Cumhuriyet Savcısının kararını onaylamaz ise söz konusu tedbir derhal kaldırılır ve yapılan tespit veya kayıtlar Cumhuriyet Savcısının denetimi altında en geç 10 gün içerisinde imha edilir. Şüphelinin veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin denetlenmesi kararında, şüpheli veya sanığa yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilmelidir.

b-Şüpheli Veya Sanığın İsnat Edilen Suçu İşlediği Konusunda Kuvvetli Şüphe Sebeplerinin Bulunması

Yargılamaya konu dosyada sanığın isnat edilen suçtan ceza yargılaması sonunda mahkûm olma ihtimali kuvvetle muhtemel ise bu durumda kuvvetli şüpheden bahsedilir. Ceza muhakemesinde şüphe delille tanımlanır ve somutlaştırılır. Kuvvetli şüphe tanımlanırken önemli olan husus, kararın verildiği anda mevcut delil durumunun, fiilin işlendiği veya şüpheli veya sanık tarafından işlendiğini gösteren, alınan tedbir kararını meşrulaştıracak ölçüde yoğun ve güvenilir delilin varlığına işaret etmesidir.

c-Başka Türlü Delil Elde Etme İmkânının Bulunmaması Koşulu (Son Çare Prensibi)

CMK m. 135/1 uyarınca adli dinleme ve kayda alma tedbirine başvurulabilmesi için ancak ve ancak başka türlü delil elde etme imkânı bulunmamalıdır. Dolayısıyla tedbirin, bu amacı elde etmeye elverişli ve gerekli olması, ayrıca kişi hak ve özgürlüklerine daha az sınırlama getiren tedbirlerle sonuç alınması mümkün ise daha ağır bir tedbire başvurulmaması lazım olup, bu hususun oranlılık ilkesi ve ikincillik prensibinin gereği olduğunu söylemek mümkündür. İkincillik ilkesi, güdülen amacı elde etmek için elverişli başka araçların bulunması halinde, kişi ve hak ve özgürlüklerine en az müdahale teşkil eden araç ve yöntemin tercih edilmesi gerektiğini ifade eder. CMK m. 135/1’de de “başka surette delil elde edilmesi imkânının bulunmaması” durumunda telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetimi tedbirine başvurulabileceği belirtilerek bu tedbirin diğer tedbirlere göre ikincil olduğu vurgulanmıştır. Dolayısıyla iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararı, bu tedbirin soruşturma veya kovuşturma açısından daha az hak ihlali içeren bir yöntem ile delil elde etme imkânının bulunup bulunmadığı konusunda net, açık ve somut gerekçeler içermelidir. Ancak uygulama bu yönde olmayıp “madde metnindeki katalog suçlardan olması”, “isnat edilen suç hakkında delil elde edilememesi” gibi matbu gerekçelerle adli dinleme kararı verilmektedir. Kanun koyucu bu koruma tedbirine başvurulmasını delil elde etmek için başka bir yöntemin mevcut olmaması yani en son uygulanabilirlik koşuluna bağladığından, bu koşul karşılanmadan adli dinleme kararı alındığında karar hukuka aykırı olacaktır.

d-İletişimin Dinlenmesi Ve Kayda Alınması Kararı Madde Metninde Yer Alan Katolog Suçlar Hakkında Verilebilir

CMK m. 135/8 uyarınca madde kapsamında adli dinleme ve kayda alma yöntemi ancak maddede sayılan katalog suçlarda başvurulabilir. Maddede sayılan katalog suçlar;

- Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91),

- Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

- İşkence (madde 94, 95),

- Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

- Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

- Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158)

- Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

- Parada sahtecilik (madde 197),

- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç),

- Fuhuş (madde 227),

- İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

- Tefecilik (madde 241),

- Rüşvet (madde 252),

- Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

- Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302) ,

- Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),

- Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları

- Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

- Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

- Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

- Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar

Maddede sayılan suçlar sınırlı sayıda olup soruşturma veya kovuşturmaya konu suç şayet katalog suçlardan değil ise isnat edilen suç konusunda başka türlü delil elde etme imkânı olmasa dahi adli dinleme koruma tedbirine başvurulamaz. Uygulamada katalog suç kapsamında olmayan soruşturmalarda dahi yanına bir katalog suç eklenerek dinleme kararları alınmakta, bir yönüyle hukuki hile yoluna başvurularak aşılmaya çalışılmaktadır.

e-İletişimin Dinlenmesi Ve Kayda Alınması Şüpheli Veya Sanığa İsnat Edilen Suça Dayalı Olmalıdır

İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri kişiye ve iddiaya konu suça dayalı olup hangi şüpheli veya sanık ve suç yönünden iletişimin denetlenmesi kararı alınmışsa, yalnızca o kişinin haberleşme hürriyeti teknik takibe konu suçla sınırlanıp takip edilebilecektir. Adli amaçla dinleme esnasında yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturma ile ilgisi olmayan bir suçun işlendiği şüphesi uyandırabilecek bir delil ile karşılaşıldığında CMK m.138/2 uyarınca ancak ve ancak bu suçun katalog suçlardan olması durumunda delil muhafaza altına alınarak Cumhuriyet Savcısına bildirilir.[2] Aksi takdirde maddedeki katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin görüşme kayıtları bu tedbire başvurulma koşulunu sağlamadığından delil olarak kullanılamayacaktır.

3-İLETİŞİMİNİN DİNLENMESİNİ VE KAYDA ALINMASI İSTENİLEN ŞÜPHELİ-SANIK İLE TANIKLIKTAN ÇEKİNEBİLECEK KİŞİLER ARASINDAKİ KONUŞMALAR TESPİT EDİLEMEZ, DİNLENEMEZ VE KAYDA ALINAMAZ

Ceza Muhakemesi Kanunumuz uyarınca iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması istenilen kişiler arasında birbirleri ile tanıklıktan çekinebilecek bir akrabalık ilişkisi var ise, bu kişiler arasındaki konuşmalar dinlenemez, kayda alınamaz. CMK m. 135/3; “Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir” şeklinde olup tanıklıktan çekinebilecek kişiler de CMK m. 45/1’de sayılmıştır[3].

CMK hükümleri doğrultusunda tanıklıktan çekinebilecek kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması durumunda bu konuşmalar hukuka aykırı olacak ve dosyada delil olarak kullanılamayacaktır. Tanıklıktan çekinebilecek kişilerin arasındaki konuşmaların dinlenildiği veya kayda alındığının sonradan fark edilmesi durumunda ise derhal imha edilmeli, delil olarak kullanılmamalı ve dosyadan çıkarılmalıdır.

Mevzuatımız bir bütün şekilde değerlendirildiğinde CMK m.135/3 birlikte suç işleme şüphesi altında bulunan kişileri kapsamamaktadır. Yani tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişinin suça katıldığı daha önceden başka delillerle belirlenmiş ise artık bu noktada 135’inci madde kapsamına giren bir dinleme ve kayıt yasağından söz edilemez, çünkü konuşması kayıt altına alınan kişinin, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişi sıfatını o kayıttan önce kaybettiği kabul edilmektedir[4].

Yargıtay’a göre de şüpheli veya sanıkların, birlikte suç işleme şüphesi olmayan tanıklıktan çekinebilecek kişilerle yaptıkları görüşmelerin kayda alınması neticesinde elde edilen delillerin hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delil olmadığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak Yargıtay da her ikisi de aynı suçun sanığı olup, aynı zamanda tanıklıktan çekinme durumu olan ve biri hakkında iletişimin denetlenmesi kararı bulunan sanıkların aralarındaki telefon konuşmalarının delil olarak kabul edilip edilemeyeceğinin değerlendirilmesinde; CMK'nın 135. maddesinin üçüncü fıkrasının birlikte suç işleme şüphesi altında bulunan kişileri kapsamayacağı düşüncesindedir.[5]

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2013/10-642 E., 2014/302 K. Sayılı Kararı da;

“Şüpheli ya da sanıkların, birlikte suç işleme şüphesi olmayan tanıklıktan çekinebilecek kişilerle yaptıkları görüşmelerin kayda alınması neticesinde elde edilen delillerin hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delil olmadığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu konuda sorun, akrabalık ilişkilerinin sağladığı kolaylıktan yararlanarak şüpheli ya da sanıkların birlikte suç işleme şüphesi altında olan kişilerle yaptıkları iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasında doğmaktadır…Sanık Ç. ile hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkumiyet hükmü temyizden feragat edilmesi nedeniyle kesinleşmiş olup, incelemeye konu olmayan sanık C. arasında gerçekleştirilen ve sanık C.yönünden dinlenilmesine ve kayda alınmasına yönelik mahkeme kararı da bulunan telefon görüşme muhtevasının, bu kişiler hakkında daha önceden aynı suçtan soruşturmaya başlanılması ve soruşturmaya konu olan uyuşturucu madde ticareti suçunun da CMK'nun 135/6. maddesi kapsamında bulunması, iletişimin denetlenmesi kararının usul ve kanuna uygun olarak alınıp yerine getirilmesi şartlarının varolması hususları birlikte değerlendirildiğinde, iletişimin denetlenmesi tedbiri sonucu elde edilen telefon görüşme kayıtlarının sanık C.'in kardeşi ve aynı suçun sanığı olan Ç. yönüyle de hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delil olduğunun ve hükme esas alınması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Aksi durum, aynı soruşturma ve kovuşturma kapsamında bulunan bir kişi bakımından kanuni olarak kullanılabilecek bir delilin, diğer sanık açısından hukuka aykırı görülmesi hak ve adalet ilkelerine aykırılık oluşturacağı gibi, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kişilerin, aynı suçu birlikte işlemelerinin kanun koyucu tarafından himaye edildiği sonucunu doğurur ki, bunun kabulü de mümkün değildir.”

Şeklindedir. Dolayısıyla Yargıtay’da CMK m.135/3’ün; birlikte suç işleme şüphesi altında bulunan kişileri kapsamayacağı, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişinin suça katıldığı daha önceden başka delillerle belirlenmiş ise artık bu noktada CMK m. 135/3 kapsamına giren bir dinleme ve kayıt yasağından söz edilemeyeceği, çünkü konuşması kayıt altına alınan kişinin, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişi sıfatını o kayıttan önce kaybettiği görüşünü benimsemiştir.

4-İLETİŞİMİN DİNLENMESİ VE KAYDA ALINMASI KONUSU HERHANGİ BİR SUÇ TEŞKİL ETMEYEN KİŞİSEL KONUŞMALARIN DA İMHA EDİLMESİ GEREKİR

İsnat edilen suç hakkında şüpheli veya sanığın iletişiminin dinlenmesi ve kayda alınması sırasında kişisel konuşmaların dosyaya konulmaması gerekmektedir. Ancak uygulamada genellikle adli dinleme tapeleri bir bütün olarak dosyaya konulmaktadır. Tapelerdeki suç unsuru içermeyen kişisel konuşmalar ayrılmadan dosyaya girmiş olsa dahi mahkeme, bu konuşmaları dosyadan çıkarmalıdır.[6]

Mahkemenin iletişimin dinlenmesi sırasında kişinin şahsi konuşmalarını dosyadan çıkarmaması durumunda, kişisel konuşmaların çıkarılmasını dosyanın taraflarının talep edip edemeyeceği konusunda kanunlarımızda özel bir düzenleme mevcut değildir. Ancak kıyas yolu ile tarafların kişisel konuşmalarının dosyadan çıkarılmasını talep etmesi mümkündür:

CMK m. 206 delillerin ortaya konulması ve reddi hususunu düzenlemektedir.[7] CMK m.217/2’de yer alan; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." şeklindeki hüküm ile kanun koyucu ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiğini buna göre bütün delillerin kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Bunun yanında CMK m. 230/b; “Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi” şeklinde olup mahkemenin hükmün gerekçesinde göstermesi gerektiği hususları belirtirken, hükmün gerekçesinde hukuka uygun ve aykırı delillerin tespit edilmesi gerektiğini düzenlemektedir. Dolayısıyla mahkeme, özel hayatın gizliliğini ihlal eden, suçla ilgisi olmayan veya tanıklıktan çekinebilecek kişiler arasındaki konuşmaları, yani hukuka aykırı olan konuşmaları dosyadan çıkartmalı; bu hususu da gerekçesinde ayrıca göstermelidir. Söz konusu maddeler kapsamında taraflar mahkemeden hukuka aykırı olarak elde edilen konuşmaların tespit edilmesini ve dosyadan çıkarılmasını yargılamanın her aşamasında talep edebilirler.

Tanıklıktan çekinebilecek kişiler arasındaki konuşmalar için veya kişisel konuşmaların tapelere dâhil edilmesi yani hukuka aykırı bir şekilde soruşturma evresinde iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması gerçekleştirildikten ve buna ilişkin kayıtlar dosyaya girdikten sonra en azından iddianamenin kabulü aşamasındayken bu hususun tespit edilmesi ve ilgili kayıtların dosyadan çıkarılması gerekmektedir. Aksi takdirde kovuşturma aşamasına geçtikten sonra dosya aleniyet kazanacağı ve taraflar dışındaki herkese de kural olarak açık olacağı için özel hayatın gizliliği ihlal edilmiş olur. Ayrıca bir delilin hukuka aykırı olduğu saptandıktan sonra dosyada tutulmaya devam edilmesi hukuka aykırı delilin hâkimin takdir yetkisini etkilemesine imkân tanır.[8]

5-İLETİŞİMİN DİNLENMESİ VE KAYDA ALINMASI KORUMA TEDBİRİNİN SÜRESİ

CMK m.135/4’e göre, tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir ve bu süre, en fazla bir ay daha uzatılabilir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, mahkeme yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir. Bu son ihtimalle ilgili olarak yasada yapılan değişiklikle doktrinde çok eleştirilen örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak tedbir süresinin müteaddit defalar uzatılması hususu kaldırılmış ve toplam üç ayı geçmemek üzere denilmek suretiyle sınırlama getirilmiştir.[9]

Yasal düzenleme çok açık bir şekilde sınırlar koyarak düzenlemesine rağmen uygulamada bu ilkeler dikkate alınmadan iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması işlemi yapılmaktadır.