T.C.
YARGITAY
11. HUKUK DAİRESİ
Esas Numarası: 2023/6403
Karar Numarası: 2024/1231
Karar Tarihi: 19.02.2024
BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİ HUKUK DAİRELERİNİN KESİN NİTELİKTEKİ KARARLARI ARASINDAKİ UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİ
"DAVALIDIR" ŞERHİNİN TASARRUF YETKİSİNİ KISITLAMADIĞI, TAPU SİCİLİNİ İŞLEM YAPMAYA KAPATMADIĞI
"DAVALIDIR" ŞERHİNİN SADECE ÜÇÜNCÜ KİŞİLERİN İYİNİYETİNİ ORTADAN KALDIRDIĞI
TAŞINMAZLARIN TAPU KAYDINA "DAVALIDIR" ŞERHİ İŞLENMESİNE DAİR VERİLEN ARA KARARIN HUKUKİ ANLAMDA İHTİYATİ TEDBİR NİTELİĞİNDE OLMADIĞI
"DAVALIDIR" ŞERHİ İŞLENMESİNE DAİR VERİLEN ARA KARARLAR NİHAİ KARAR OLMADIĞINDAN BU KARARLARA KARŞI İSTİNAF BAŞVURUSUNDA BULUNULAMAYACAĞI
ÖZETİ: Taşınmazların tapu kaydına "davalıdır" şerhi işlenmesine dair verilen ara kararların Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun ilgili maddeleri uyarınca hukuki anlamda ihtiyati tedbir kararı niteliğinde olmadığının kabulü gerekir (Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 05.07.2017 tarihli 2016/28553 E., 2017/10126 K. sayılı kararı). Buradan hareketle taşınmazların tapu kaydına "davalıdır" şerhinin işlenmesine dair mahkeme kararları Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun ilgili maddesinde öngörülen nihai kararlardan olmadığından istinaf yoluna tabi değildirler. Açıklanan gerekçelerle Bölge Adliye Mahkemeleri arasındaki uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine karar vermek gerekmiştir.
BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİ HUKUK DAİRELERİNİN KESİN NİTELİKTEKİ KARARLARI ARASINDAKİ
UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ
I. BAŞVURU
Avukat ........... ........... 09.10.2023 tarihinde İstanbul Bölge Adliyesi Başkanlar Kuruluna verdiği dilekçe ile ...... Asliye Hukuk Mahkemesinin ......E. sayılı dosyasında, adi ortaklık sözleşmesine dayalı olarak alacak talebinde bulunulduğunu, İlk Derece Mahkemesince davacıların talebi üzerine davalı adına kayıtlı taşınmazın tapu kaydına "davalıdır" şerhi konulmasına karar verildiğini, bu karara itiraz ettiklerini, Mahkemenin itirazı reddetmesi üzerine bu ara karara karşı istinaf yoluna başvurduklarını, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 2023/2541 E., 2023/2582 K. sayılı kararıyla istinafa konu "davalıdır" şerhi konulmasına dair ara kararın ve bu ara karara itiraz üzerine verilen kararın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 341 inci maddesi anlamında istinafı kabil karar olmadığı gerekçesiyle reddine karar verildiğini, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 2020/1104 E., 2020/897 K. sayılı dosyasında ve aynı Dairenin 2020/2033 E., 2020/1465 K. sayılı dosyasında "davalıdır" şerhi konulmasına ilişkin ara kararın ihtiyati tedbir niteliğinde kabul edilerek bu kararlarla ilgili itirazın reddine dair ara kararlara yönelik istinaf başvurularının esasının incelendiğini, böylece iki Dairenin aynı konudaki kesin nitelikli kararları arasında uyuşmazlık bulunduğu gerekçesiyle uyuşmazlığın giderilmesi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kuruluna başvurmuştur.
II. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULUNUN KARARI
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu 2023/43 uyuşmazlığın giderilmesi sayılı kararında, iki hukuk dairesinin kararları arasındaki uyuşmazlığın, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 1010 uncu maddesi uyarınca, taşınmazın tapu kaydına "davalıdır" şerhi işlemesine dair mahkeme ara kararının ihtiyati tedbir niteliğinde olup olmadığı ve bunun sonucunda "davalıdır" şerhi konulmasına dair ara kararlara ya da itiraz üzerine verilen kararlara karşı 6100 sayılı Kanun'un 341 inci maddesi uyarınca istinaf yolunun açık olup olmadığı noktasında olduğu, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin "davalıdır" şerhi verilmesine ilişkin ara kararının ihtiyati tedbir niteliğinde olmadığı gerekçesiyle istinafı kabil bir karar olmadığına hükmettiği, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin ise bu kararların niteliği itibarıyla ihtiyati tedbir kararı olduğu gerekçesiyle başvurunun esasını incelediği, her iki Dairenin kararlarının kesin nitelikte olduğu, Başkanlar Kurulunca da benimsenen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin karar gerekçelerinde de belirtildiği üzere; 6100 sayılı Kanun'un 389 uncu maddesi uyarınca mevcut durumda meydana gelebilecek bir gelişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebileceği, aynı Kanun'un 391 inci maddesine göre mahkemenin, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebileceği, Kanun'un, mahkemenin verebileceği ihtiyati tedbir kararlarının nelerden ibaret olduğunu sınırlandırmadığı, hakkın korunması için gerekli her türlü önlemi alma yetkisini mahkemeye tanındığı, taşınmazın tapu sicil kaydına "davalıdır" şerhi konulmasına dair ara kararının bu bağlamda değerlendirilmesi gerektiği, 4721 sayılı Kanun'un 1010 uncu maddesi uyarınca, bu tür kararların tapu siciline şerh edilmesi ve hak sahibinin şerhin hukuki etkilerinden faydalanmasının sağlanmasının mümkün olduğu, bir hususun tapu siciline şerh edilmesinin, şerh edilen olguyu alenileştireceği, tapuda işlem yapanlar ve tapuya kayıtlı taşınmaz üzerinde mülkiyet veya diğer bir hak iktisap edenlerin, tapu kaydına şerh düşülen bir hususu bilmediklerini ileri süremeyeceği, böylece çekişmeli hakların, sonradan hak iktisap edenlere karşı da ileri sürülmesinin mümkün hâle geleceği, taşınmazların tapu kaydına konulacak "davalıdır" şerhinin, davalının taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisini hiçbir şekilde kısıtlamaz ise de bu taşınmazla ilgili olarak bir tapu iptal davası açılmış olduğuna ve davanın derdest olduğuna dair bir şerhin mevcut olacağı, bu şerhin, davacının ileride davasında haklı çıkması hâlinde, dava konusu hakkını üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilmesini mümkün kılacağı, "Davalıdır" şerhi, taşınmaz üzerinde sonradan hak iktisap edenlerin iyi niyet savunmalarını bertaraf ettiğinden, davacı bakımından önemli bir geçici hukuki koruma sağlayacağı, 6100 sayılı Kanun'un 391 inci maddesinde mahkemenin vereceği ihtiyati tedbir kararlarının türlerinin sınırlı olarak sayılmadığı, davaya konu hakkın muhafazası için alınacak her türlü tedbirden söz edildiği, tapu siciline işlenen "davalıdır" şerhinin de hakkın muhafazasına yönelik bir işlev yerine getirdiği, bu nedenlerle tapu kaydına "davalıdır" şerhi verilmesinin, hukuki anlamda bir ihtiyati tedbir niteliğinde olduğu, tapu kaydına "davalıdır" şerhi verilmesine dair mahkeme kararının hukuki niteliği itibarıyla bir ihtiyati tedbir kararı olduğundan; bu talebin ilk derece mahkemesince reddi hâlinde 6100 sayılı Kanun'un 391 inci maddesinin üçüncü fıkrasının, talebin yüze karşı kabulüne karar verilmesi hâlinde aynı fıkranın, karşı tarafın yokluğunda kabul kararı verilmesi hâlinde ise bu karara karşı itiraz üzerine verilen ilk derece mahkemesi kararına karşı anılan Kanun'un 394 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, istinaf yoluna başvurulabilmesi gerektiği görüşüyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi arasındaki uygulama farklılığının giderilmesi için talebin Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Başkanlığına gönderilmesine oy birliği ile karar verilmiştir.
III. UYUŞMAZLIK VE UYUŞMAZLIKLA İLGİLİ KAVRAM, KURUM VE YASAL DÜZENLEMELER
UYUŞMAZLIK
4721 sayılı Kanun'un 1010 uncu maddesi uyarınca, taşınmazın tapu kaydına "davalıdır" şerhi işlemesine dair mahkeme ara kararının ihtiyati tedbir niteliğinde olup olmadığı ve bunun sonucunda "davalıdır" şerhi konulmasına dair ara kararlara ya da itiraz üzerine verilen kararlara karşı 6100 sayılı Kanun'un 341 inci maddesi uyarınca istinaf kanun yolunun açık olup olmadığına ilişkindir.
UYUŞMAZLIKLA İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER
6100 sayılı Kanun'un 341, 389 ve devamı maddeleri, 4721 sayılı Kanun'un 1010, 1011 inci ve devamı maddeleri,
V. GEREKÇE
Davacının, davayı kazanması halinde dava konusu mal veya hakka kavuşmasını güvence altına almak amacıyla davadan önce veya yargılama sırasında verilen tedbirlere ihtiyati tedbir denilmektedir. 6100 sayılı Kanun'un "Geçici Hukuki Korumalar" başlığı altında 389 uncu ve devamı maddelerinde ihtiyati tedbir, ihtiyati tedbirin şartları, ihtiyati tedbir kararı, teminat gösterilmesi, uygulanması ve diğer hususlar düzenlenmiştir.
6100 sayılı Kanun'un 389 uncu maddesinde, mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebileceği, 391 inci maddesinde ise Mahkemenin, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebileceği düzenlenmiştir. Mahkemelerce verilebilecek ihtiyati tedbir kararlarının nelerden ibaret olduğu Kanunda sınırlı şekilde sayılmamıştır. Mahkeme, dava konusu şeyin niteliğine uygun düşecek bir ihtiyati tedbire karar verilebilecektir.
Dava konusu taşınmazların başkasına devrini önlemek bakımından ihtiyati tedbir kararı verilebilmektedir. Söz konusu ihtiyati tedbir kararı tapu kütüğüne şerh verilir. Şerhler, şahsi hakların kuvvetlendirilmesi, malikin bazı tasarruf yetkilerinin sınırlandırılması, çekişmeli bir hakkın korunması, bir tescil işleminin geçici olarak tapuya yazılması için gerçekleştirilen tapu işlemidir. Tapu Sicili Tüzüğü'nün 46 ncı ve devamı maddelerinde şerhler düzenlenmiştir. Eşya hukukunda tapu kütüğüne yapılan diğer kayıtlar gibi şerhler bakımından da sınırlı sayılı ilkesi benimsenmiştir. Kanunlarda belirtilen haller dışında tapu kütüğüne şerh verilemez. 4721 sayılı sayılı Kanun'un 1010 uncu maddesinde taşınmazların tasarruf yetkisinin kısıtlanmasına dair şerhler ve 1011 inci maddesinde ise geçici tescil şerhleri düzenlenmiştir. Tapu kaydına yazılan şerhler taşınmazın ayni hak durumunda bir değişiklik yaratmazlar. Şerhler ilgili oldukları hususu aleni hale getirirler. Bu nedenle de tapuda işlem yapanlar şerh edilen hususu bilmediklerini ileri süremezler. Çekişme konusu yapılan hususun, sonradan hak iktisap eden üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesini sağlar.
Taşınmazların tapu kaydına konulan "Davalıdır " şerhi ise Kanunda açıkça düzenlenmiş ya da tanımlanmış değildir. Ancak uygulamada sıklıkla taşınmazların tapu kaydına "davalıdır" şerhinin işlenmesine şeklinde ara kararlar kurulduğu ve bu ara kararlar kurulurken taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisinin kısıtlanmadığı ve genellikle de teminat alınmadan karar verildiği görülmektedir. Yargıtay ve Bölge Adliyelerinin uygulamalarına bakıldığında "davalıdır" şerhinin tasarruf yetkisini kısıtlamadığı, tapu sicilini işlem yapmaya kapatmadığı görülmektedir (Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 24.05.2012 tarihli 2012/6976 E., 2012/6023 K. sayılı ve 29.02.2012 tarihli 2012/2886 E., 2012/2157 K. sayılı kararları). Bir taşınmazın tapu kaydına konulan "davalıdır" şerhi, malikin ya da şeklen malik görünen kişinin taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisini hiçbir şekilde kısıtlamayıp, mülkiyetten doğan haklarını kullanmasına engel olmayacaktır. Söz konusu taşınmazla ilgili olarak bir uyuşmalık bulunduğunu, bir davanın derdest olduğunu gösterecektir. Ve derdest davanın sonunda davacının davasında haklı çıkması halinde, haklarının üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesini sağlayacaktır. "Davalıdır" şerhi sadece üçüncü kişilerin iyi niyetini ortadan kaldıran bir işlev görecektir (Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 03.12.2012 tarihli 2012/6608 E., 2012/14332 K. sayılı kararı).
Tüm bu anlatılanlar ışığında taşınmazların tapu kaydına "davalıdır" şerhi işlenmesine dair verilen ara kararların 6100 sayılı Kanun'un 389 uncu ve devamı maddeleri uyarınca hukuki anlamda ihtiyati tedbir kararı niteliğinde olmadığının kabulü gerekir (Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 05.07.2017 tarihli 2016/28553 E., 2017/10126 K. sayılı kararı). Buradan hareketle taşınmazların tapu kaydına "davalıdır" şerhinin işlenmesine dair mahkeme kararları 6100 sayılı Kanun'un 341 inci maddesinde öngörülen nihai kararlardan olmadığından istinaf yoluna tabi değildirler. Açıklanan gerekçelerle Bölge Adliye Mahkemeleri arasındaki uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine karar vermek gerekmiştir.
VI. SONUÇ
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Taşınmazların tapu kaydına "davalıdır" şerhi işlenmesine dair verilen ara kararlar 6100 sayılı Kanun'un 389 uncu ve devamı maddeleri uyarınca hukuki anlamda ihtiyati tedbir kararı niteliğinde olmayıp buradan hareketle 6100 sayılı Kanun'un 341 inci maddesinde öngörülen nihai kararlardan olmadığı ve istinaf yoluna tabi bulunmadığının kabulü ile yukarıda belirtilen Bölge Adliye Mahkemeleri arasındaki uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine, 19.02.2024 tarihinde 5235 sayılı Kanun’un 35 inci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.
K A R Ş I O Y
Çoğunlukla ortaya çıkan uyuşmazlık, tapu iptali tescil davalarında dava konusu taşınmaz kaydına konulan “davalıdır” şerhinin geçici hukuki koruma niteliğinde olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre geçici hukuki koruma türlerinden ihtiyati tedbir niteliğinde olup olmadığı, buradan da varılacak sonuca göre ise kanun yollarından istinaf yolunun açık olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Sağlıklı sonuca varmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukuki kavram ve kurumların ve de söz konusu kurumların fonksiyonlarının ortaya konulmasında fayda bulunmaktadır.
Geçici hukuki korumalar genel olarak “geçici hukuki korumalar” üst başlığıyla Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) madde (m) 389 ilâ 406 hükümleriyle düzenlenmiştir. Bu hükümler ile getirilen geçici hukuki korumalar; ihtiyati tedbir, delillerin tespiti, mühürleme işlemi ve defter tutulması vs. den ibarettir.
Ayrıca İcra İflas Kanunu (İİK), Türk Medeni Kanunu (TMK) ve diğer bazı özel kanunlar ile de bazı geçici hukuki korumalar düzenlenmiştir. Örneğin ihtiyati haciz, tedbir nafakası, Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 76 kapsamında geçici ödeme vs gibi. Nitekim TMK m. 1010 ve m. 1011 hükümleri ile ise taşınmaz kütüğüne şerh konulması düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu şerhin amacı, taşınmaz üzerinde sonradan hak kazananlara karşıda tasarruf yetkisi kısıtlamalarının ileri sürülebilmesinin sağlanmasıdır (TMK m. 1010/2, m. 1011/2).
Kavram olarak geçici hukuki koruma, açılacak veya açılmış ve görülmekte olan bir dava sonunda verilecek hükümle nihai korumaya ulaşılmadan davanın/yargılamanın sağlıklı yürümesi ve sonuçlanması ile birlikte sonuçlarının, yani yargılama sonunda verilecek hükmün icrasının tehlikeye girmesine engel olmak ve dolayısıyla genel anlamıyla hukuk düzenince korunan menfaat olarak tanımlanan hakkın tehlikeye girmesine engel olabilmek için başvurulması gereken korumadır (bkz. Saim ÜSTÜNDAĞ, İhtiyati Tedbirler, Fakülte Matbaası, İstanbul, 1981, s. 1 vd.; Muhammet ÖZEKES, “Geçici Hukuki Korumalar”, Türkiye Adalet Akademisi HMK Toplantısı, s. 2). Belirtmek gerekirse, geçici hukuki korumalarla asıl hak bakımından maddi hukuka ilişkin karar verilmemektedir. Ancak, geçici hukuki korumalarla asıl yargılama sonunda verilecek hükmün sonuçsuz kalmamasının gerçekleştirilmesi yolu ve imkanı tutularak, etkili bir hukuki koruma sağlanır (bkz. Baki KURU, İstinaf Sistemine Göye Yazılmış Medeni Usul Hukuku, Legal, İstanbul, 2016, s. 631). O nedenle geçici hukuki korumaların temel fonksiyonu, yargılama sonunda verilecek hükmün sonuçsuz kalmasını önlemek ve dolayısıyla hakkın tehlikeye girmesine engel olup hakka ulaşmanın yolunu açmak ve dolayısıyla kolaylaştırmaktır.
Geçici hukuki korumanın bir türü olan ihtiyati tedbir genel olarak HMK m. 389 vd (mülga HUMK m. 101 vd.) hükümleriyle düzenlenmiş olup, HMK m. 389 hükmüne göre, mevcut durumda meydana gelebilecek değişme nedeniyle hakkın elde edilmesi önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme nedeniyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde dava/uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. HMK m. 391/1 hükmüne göre ise, mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir. Bu hükümde ihtiyati tedbirler örnek olarak belirtilmiş olup şartların bulunması halinde mahkemece başka tür ihtiyati tedbire de karar verilebilir (bkz. KURU, s. 63 vd.). Diğer bir ifade ile HMK kapsamında ki ihtiyati tedbirlerin sınırlı sayıda olmadığının doğal sonucu olarak, mahkeme işin nitelik ve özelliği gerektiriyorsa, başka tedbirlere de karar verebilir (bkz. KURU, s. 635; ÜSTÜNDAĞ, s. 485). Belirtmeliyim ki ihtiyati tedbirin fonksiyonu, mevcut durumda meydana gelebilecek değişikliğin hakkın elde edilmesine engel olma durumunu bertaraf etmek ve dolayısıyla ortaya çıkacak tehlikenin veya zararın vukuuna engel olmak ve böylece hakka ulaşmayı kolaylaştırmaktır.
Tapu kaydına şerh verilmesini özel olarak düzenleyen TMK m. 1010/2 ve m. 1011/2 hükümlerinde belirtildiği üzere şerhin amacı, üçüncü kişilerin iyiniyet savunmasının önüne geçilmesidir. Diğer bir değişle, sonradan taşınmazı devralanlara karşıda hakkın ileri sürülmesi ve böylece ortaya çıkması muhtemel zararların ve tehlikenin önüne geçmektir. Bu durumda bir tapu iptali davasında tapu kaydına mahkemece konulan şerhin fonksiyonu da, mevcut durumda ortaya çıkacak değişikliğin hakka ulaşılmasına engel olmasının ve dolayısıyla sonradan ortaya çıkacak sıkıntılara hak sahibinin muhatap olmasına ve de herhangi bir zararın doğmasına engel olmaktır. Burada işin önemine binaen tekraren belirtmeliyim ki, kanun koyucu bu TMK’nın bu hükümleriyle, diğer geçici korumaya ilişkin hükümlerde olduğu gibi, hakkın tehlikeye girmesinin önüne geçmek istemiştir. Zira bu şerh tasarruf yetkisini tıpkı ihtiyati tedbirde olduğu gibi kısıtlamaktadır. Ancak bu kısıtlama ihtiyati tedbirde olduğu gibi tasarruf yetkisini tamamen yasaklamayıp, sadece sınırlandırmaktadır (bkz. Ömer Uğur GENÇCAN, TMK Yorumu, 4. Bası, C. III, Yetkin, Ankara, 2021, s. 4365 vd.). Bu sınırlandırma, tapu kütüğünde “davalıdır” şerhini gören kişileri taşınmazı satın almaktan caydırma şeklinde ortaya çıkmaktadır. Bu durumda, tapu iptali ve tescili davalarında tapuya konulan “davalıdır” şerhinin temel fonksiyonu gececi hukuki korumaların bir türü olan ihtiyati tedbirle aynı ve benzerdir.
Burada, HMK m. 392 hükmü uyarınca ihtiyati tedbir için teminat gösterilmesinin zorunlu olmasına rağmen, tapuya şerh verilmesinde teminat aranmamasının tapuya konulan davalıdır şerhinin ihtiyati tedbir olarak nitelendirilmesine engel olup olmayacağı sorusu gündeme gelebilir. Hemen belirtmek gerekirse yine bu maddenin birinci fıkrasında, gerekçesini açıkça belirtmek şartıyla teminat alınmamasına da mahkemece karar verebileceği düzenlenmiştir. O nedenle teminat alınmaması bir geçici korumanın ihtiyati tedbir niteliğinde olmasına engel olan bir husus değildir. Diğer bir ifade ile teminat ihtiyati tedbir kararının zorunlu bir unsuru değildir.
Sonuca varmadan önce belirtilmesi gereken bir husus ise, geçici hukuki korumaların özelliklerinin taşınmaz kütüğüne konulan “davalıdır” şerhi bakımından da geçerli olup olmadığı hususunun belirlenmesidir. Bilindiği üzere geçici hukuki korumaların özellikleri; geçici hukuki korumalara tarafların talebi üzerine kural olarak yargı organları tarafından karar vermesi, geçici koruma sağlaması, basit yargılama usulüne tabi olması, yaklaşık ispatın yeterli olması ve geçici hukuki korumaların bağlayıcı ve zorlayıcı olmasıdır. Geçici hukuki korumalar için söz konusu olan bu özellikler tapu kütüğüne konulan “davalıdır” şerhi bakımından da aynen geçerlidir. Zira anılan şerh de; talep üzerine, yaklaşık ispatla yargı organları tarafından basit yargılama ile verilen, geçici hukuki koruma sağlayan, bağlayıcı veya zorlayıcı özelliklerini bünyesin de barındıran bir kurumdur.
Sonuç olarak belirtmek gerekirse, tapu iptali tescili davalarında dava konusu taşınmaz kütüğüne mahkemece konulan “davalıdır” şerhinin fonksiyonları ve özellikleri geçici korumaların bir türü olan ihtiyati tedbirle aynı ve benzer olduğu görülmektedir. O nedenle, tapu kütüğüne konulan davalıdır şerhinin ihtiyati tedbirin bir türü olduğunun kabulü gerekmektedir.
Tapu kütüğüne konulan şerhin ihtiyati tedbirin bir türü olması nedeniyle bir tapu iptali tescili davasında tapu kütüğüne davalıdır şerhi konulması yönündeki talebin reddi ile, talebin kabulüne yönelik itirazın kabulü ya da reddi kararlarına karşı bir kanun yolu olan istinaf yolunun açık olduğunun kabul edilmesi ve dolayısıyla BAM hukuk daireleri arasında çıkan uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmamaktayız.
legalbank.net