Türü fark etmeksizin bütün icra takiplerinin ilk safhasını teşkil eden takip talebi, alacaklının cebri icra prosedürünü başlatmak adına icra dairesine yönelttiği irade beyanıdır. Bu irade beyanının hukuki mahiyeti ve şeklen hangi kaidelere tabi olduğu, bugünkü yazımız ile başlayacak olan inceleme serimizin konusunu teşkil edecektir.
Yargıtay 12. HD’nin 05.11.2002 T. 20819/22564 (e-uyar.com) sayılı içtihadına göre "Takip hukukunda takip talepnamesi, dava dilekçesi hükmündedir." Yargıtay'ın yaptığı bu tanımlama uyarınca takip talebi hakkında, icra dosyasının tüm istikametini belirleyeceği, içeriğinin kabul edilebilir maddi hatalar dışında değiştirilemeyeceği, icra hukukunda ıslah müessesesi olmadığından genişletilmesinin mümkün olamayacağı şeklinde çıkarımlarda bulunmak mümkündür. Bunların yanı sıra takip talebinde bulunmanın maddi hukukta da birtakım sonuçlar meydana getireceği muhakkak ise de makalemizin genel hatları itibariyle takip hukuku boyutunda kalacağını belirtmek isteriz.
Hukuken birtakım sonuçlar doğurması nedeniyle takip talebinin hangi tarih itibariyle hüküm ifade edeceği önem arz eder. Baki Kuru'ya göre takip talebi, harcın ödendiği tarihte yapılmış sayılır. (İİK El Kitabı Sf. 174) Harçlar Kanununun 27. Maddesi de aksine hüküm bulunmayan hallerde harcı peşinen yatırılmayan işlemlerin yerine getirilemeyeceği yönünde olup takip talebinin harcın yatırılması halinde hüküm ifade edeceği görüşünü desteklemektedir. Takibin açılış tarihinin tespiti ise faiz başlangıcı ve hacze iştirak gibi mühim meselelerde belirleyici rol oynayacaktır.
Takip talebi, yazılı veya sözlü olarak yahut elektronik ortamda yapılır. Takip talebini alan İcra Müdürü, İİK’nin 58. Maddesi başta olmak üzere zorunlu unsurların mevcudiyetini denetlemek, resen gözetilecek takip şartlarının yerine getirilip getirilmediğini kontrol etmek, tahsili mecbur olan harç ve masrafların alınmasını temin etmekle mükelleftir. Takip talebinin içeriği ise İİK'nin 58. Maddesinde tek tek sayılmış olup yazımıza Yargıtay kararları ışığında, bu maddelerin teferruatına inilmek suretiyle devam ediyoruz.
BÖLÜM 1: ALACAKLI VE BORÇLU
İİK Madde 58/2 - Talepte şunlar gösterilir:
“Alacaklının ve varsa kanuni temsilcisinin ve vekilinin adı, soyadı; alacaklı veya vekili adına ödemenin yapılacağı banka adı ile hesap bilgileri; varsa Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası veya vergi kimlik numarası; şöhret ve yerleşim yeri; alacaklı yabancı memlekette oturuyorsa Türkiye’de göstereceği yerleşim yeri
Borçlunun ve varsa kanuni temsilcisinin adı, soyadı, alacaklı tarafından biliniyorsa Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası veya vergi kimlik numarası, şöhret ve yerleşim yeri”
1. ve 2. bent uyarınca dosyanın tarafları, kimlik bilgileri, varsa temsilci ve vekilleri ile yerleşim yeri bilgisinin takip talebinde gösterilmiş olması gerekir. Her ne kadar kanun, bu hususların takip talebinde gösterilmesi gerektiğini hüküm altına almış ise de;
1)"Vergi kimlik numarasının her zaman tamamlanmasının mümkün olduğu" (12. HD 2006/6789 E. 2006/8789 K.)
2) "Alacaklının takip talepnamesinde adresinin bulunmaması, bu eksikliğin icra müdürlüğünce her zaman tamamlattırılmasının mümkün bulunduğu" (12. HD 2006/21782 E. 2006/24761 K.)
3) "Ödemenin yapılacağı banka hesap bilgilerinin ise her zaman tamamlanmasının mümkün olduğu" (8. HD 2014/9719 E. 2015/8360 K.)
yönündeki içtihatlarda tamamlatılabilir nitelikteki bilgilerin noksanlığının, takip talebinin geçerliliğini etkilemeyeceği vurgulanmaktadır. Her ne kadar 58. Maddesinde yazılı olmasa da takip talebinde alacaklı tarafın imzasının bulunması da zorunludur. Bulunmaması hali takibin iptaline sebep olmasa da bu eksikliğin de İcra Müdürlüğünce tamamlattırılması gerekir. (12. HD 04.11.1991 T. 3521/11361 e-uyar.com) Açıklanan sebeplerden ötürü sonradan ikmali mümkün olan hususlardan ziyade takip talebinin hüküm ifade edebilmesi için zorunlu olan alacaklı ve borçlunun ismi/unvanı unsurunun detaylı olarak ele alınması gerekmektedir.
A. İcra Takibinin Tarafı Kimler Olabilir?
Takip talebinde, alacaklı veya borçlu olarak gösterilecek kişilerin taraf ehliyetlerinin bulunması mecburidir. Taraf ehliyeti; davada/takipte taraf olarak yer alabilme ve hukuki ilişkinin öznesi olabilme ehliyetidir. İstisnalar mahfuz olmak üzere taraf ehliyeti, gerçek veya tüzel kişilere aittir. Haliyle hukuki kişiliği bulunmayan şahıs topluluklarının (Ör: adi ortaklıkların, ticari işletmelerin, site yönetimlerinin, miras ortaklığının, şubelerin) takip talebinde taraf olarak gösterilmeleri mümkün değildir. Takip taraflarının taraf ehliyetini haiz olmaları, kamu düzenine ilişkin olup işbu husus İcra Müdürlüğü ve İcra Mahkemesince resen gözetilir. Nitekim taraf ehliyetinden mahrum bir kimsenin takip talebinde taraf olarak gösterilmesi, Yargıtay kararlarında "takibin iptali" sebebi olarak nitelendirilmektedir.
Buna göre takiplerin; adi şirketlerde ortaklara, miras ortaklığında mirasçılara, ticari işletmelerde tacire, şirketlerde şube yerine merkeze yöneltilmesi gerekmektedir. Buradaki ayrıksı durum ise site yönetimlerine ilişkindir. Her ne kadar bu yönetimlerin tüzel kişiliği bulunmasa da Kat Mülkiyeti Kanununun 20. Maddesi uyarınca apartman giderlerinin kat maliklerinden tahsili amacıyla "apartman yönetimi tarafından" icra takibi yapılabilmesi mümkündür. Aynı şekilde "634 Sayılı Yasa'nın 35. maddesine göre apartman yönetimi hakkında" (8. HD 2012/12091 E. 2012/13115 K.) da takip yapılması imkânı mevcuttur.
Burada son olarak kamu kurumlarına değinmek gerekirse merkez teşkilatında yer alan kamu kurumlarının kamu tüzel kişiliğinin bulunmadığının, ancak ilgili bakanlıkların, valiliklerin ve kaymakamlıkların taraf ehliyetini haiz olduklarının altı çizilmelidir. (Valilik ve kaymakamlıkların taraf ehliyeti doktrinde tartışmalıdır) Merkez teşkilatına bağlı olmayan belediye, il özel idaresi ve köylerin ise kamu tüzel kişilikleri mevcut olduğundan taraf ehliyetleri de bulunmaktadır.
Taraf ehliyeti bir takip şartı olup eksikliği halinde, İcra Müdürlüğünce takip talebinin işleme alınmaması gerekmekte ise de borçluya taraf teşkilinin sağlanması için mühlet verilmesi gerekmektedir. (Mehil verilmesi gerektiğine dair: 9. HD 2016/8326 2016/9106 K.) Ancak İcra Müdürünün kesin süre verme yetkisi bulunmadığından verilecek mühlete riayet edilmemesi hak düşürücü nitelik taşımayacaktır.
B. Ölü Kimseye Takip Başlatılması Mümkün Müdür?
Gerçek kişilerin taraf ehliyeti ölüm halinde nihayete erer. Bu nedenle ve 4.5.1978 tarih ve 4/5 sayılı İçt. Bir. Kararı uyarınca ölü kişiye karşı takip başlatılamaz. Ölü kimselere takip açıldığını fark eden İcra Müdürü takip talebini reddetmelidir. Ölü aleyhine başlatılan takibin akıbetine ilişkin Yargıtay'ın güncel görüşü ise "HMK'nun 124/3. maddesine göre, borçlu aleyhine başlatılan takipte borçlunun takip tarihinden önce öldüğünün anlaşılması halinde, takibin ölü kişi aleyhine başlatılması hususunun maddi hatadan kaynaklandığı veya taraf değişikliği talebinin dürüstlük kuralına aykırı olmadığı belirlendiği takdirde takibin mirasçılara yöneltilmesi mümkün olduğu" şeklindedir. (12. HD 2015/11216 E. 2015/13111 K.) Haliyle taraf ehliyeti bulunmayan kimselere yapılan takiplerin geçersizliği kuralı karşısında, ölüye yöneltilen takibe mirasçılar üzerinden devam olunması hukuken mümkün olduğu söylenmelidir. Yargıtay'ın ölü hakkında yapılan takibin mirasçılara yöneltilemeyeceği yönündeki eski içtihatları ise HMK 124/3 kapsamında güncelliğini yitirmiş vaziyettedir.
C. Reşit Olmayan Kimseye Takip Nasıl Başlatılır?
Reşit olmayan kişiler hakkındaki takiplerde, küçüğün velisinin, kanuni temsilci sıfatıyla takip talebinde belirtilmesi ve icra işlemlerinde bu kimselerin muhatap alınması gerekmektedir. Yargıtay 12. HD'nin 2014/11143 E. 2014/14387 K. Sayılı içtihadında "Ayırdetme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar bazı istisnai (TMK 453, 462/7, 359, 455) hallerde dava ve takip ehliyetine sahiptirler. Bu durumlar dışında ayırdetme gücüne sahip küçükler ve kısıtlıların dava ve takip ehliyetleri yoktur. Bu nedenle taraf ehliyeti olmayanlar tarafından başlatılmış veya taraf ehliyeti olmayanlara karşı başlamış veya devam edilmiş icra takipleri ve takip işlemleri geçersizdir. Anılan kişilerin, istisnai haller dışındaki dava ve takiplerde kanuni temsilcileri tarafından temsil olunmaları zorunludur." denilmekle reşit olmayan kimselere doğrudan başlatılan takiplerin hukuken geçerli olmadığı vurgulanmıştır. Yargıtay 12. HD, 2007/11689 E. 2007/11689 K. Sayılı ilamında ise küçükleri temsil edenlerin "pasif husumet ehliyetine" sahip oldukları açıkça belirtilmiştir.
Her ne kadar icra işlemlerinin muhatabı küçüklerin yasal temsilcisi olsa da TMK’nin 343. Maddesi uyarınca "Çocukların, borçlarından ana ve babanın çocuk malları üzerindeki haklarına bakılmaksızın kendi malvarlığı ile sorumlu" olduğu hususu da gözden kaçırılmamalıdır. Bu nedenle, takibin muhatabı küçüğün temsilcisi; takip işlemlerinin üzerinde tahakkuk edeceği kimse ise küçüğün kendisidir.
D. İcra Müdürlüğü Husumeti Denetleyebilir mi?
Husumet, bir yargı işinde taraf olan kimselerin gerçekten taraf olup olmadığı meselesidir. Genel haciz yolu ile ilamsız takiplerde taraf ehliyetini haiz olan herkese husumet yöneltilebilir. İcra Müdürlüğünün bu noktada tarafların maddi hukukta gerçekten borç ilişkisinin tarafı olup olmadığını denetleme yetkisi yoktur. İlamlı takiplerde ve özel takip türlerinde ise takip talebinin takip dayanağı belgede yer alan taraflar üzerinden tanzim edilmesi gerekir. Örneğin davanın kabulü halinde hükmedilen alacakların takibinde, alacaklı sıfatı davacıya; rehin takiplerinde borçlu sıfatı rehin verene aittir. Bu noktada İcra Müdürlüğü takip talebinde hasmın doğru şekilde gösterildiğini denetlemek zorundadır. Başka örnek vermek gerekirse; "Kambiyo senedinin yetkili (meşru) hamili olmayan kişi, kambiyo senetlerine mahsus takip yapamaz; yaparsa icra müdürü, böyle bir takip talebini reddetmelidir." (Baki KURU İİK El Kitabı Sf. 649) "İcra Müdürü... Kambiyo senedinin borçlusu olmayan kişiye karşı takip yaptığını tespit ederse takip talebini reddetmelidir." (Baki KURU İİK El Kitabı Sf. 658)
Burada ilamlı takiplere ilişkin parantez açmak gerekirse; müşterek ve müteselsil sorumluluk hallerinde alacaklının borçlulardan herhangi birisine husumet yöneltmesinin mümkün olduğu söylenmelidir. İcra Müdürlüğü, diğer borçlunun takipte gösterilmemesi nedeniyle takip talebini işleme koymaktan imtina edemez. Ancak zorunlu dava arkadaşlığı bulunan hallerde, mahkemece hükmedilecek bölünemeyen edimin, dava arkadaşlarının tümünden talep edilmemesi halinde İcra Müdürü takip talebini işleme almamalıdır. Örneğin birden fazla kimse aleyhine verilen tahliye kararının icrası, takibin tüm davalılara yöneltilmesi ile sağlanmalıdır. İhtiyari dava arkadaşları hakkında ayrı ayrı takip yapılmasının ise Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca dürüstlük kuralına ve usul ekonomisi ilkesine aykırılık teşkil etmediği şeklinde yorumlandığı belirtilmelidir. (YHGK 2019/8-319 E. 2022/924 K.)
E. Taraf Değişikliği Mümkün mü?
Takip hukukunda kural, iradi olarak taraf değişikliğinin mümkün olmayacağı yönündedir. Bu nedenle takip talebi tanzim edilirken tarafların doğru şekilde gösterilmesine özenle yaklaşılmalıdır. Nitekim Yargıtay 12. HD, 2012/5759 E. 2012/22814 K. (e-uyar.com) sayılı kararında "takip talebindeki "alacaklı isminin" değiştirilerek takibin sürdürülemeyeceği" yönünde içtihatta bulunmuş ve 2012/5759 E. 2012/22814 K. Sayılı kararında da "Takip talebindeki alacaklı isminin tamamen değiştirilmesinin basit maddi hata niteliğinde olmadığı" şeklinde görüş beyan etmiştir.
Her ne kadar kural böyle olsa Yargıtay HGK'nin 2014/12-1190 E. 2016/964 K. Sayılı ilamında "İcra takibinde iradî taraf değişikliği yapılamayacağına ilişkin kural, mutlak değildir. Gerçekten de bu kuralın çok katı bir şekilde uygulanması, icra takibinde tarafın maddî hata veya temsilcide yanılma nedeniyle yanlış gösterilmesi gibi sınırlı durumlarda, söz konusu takibin iptali ve tekrar başlatılmasına; dolayısıyla da hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açabilir. Bunu önlemek için, maddî hata ve temsilcide yanılma halleriyle sınırlı olarak istisnaî bazı hallerde icra takibi esnasında da taraf değişikliği yapılabileceğinin kabulü gereklidir." denilmekle maddi hata halinde, aksinin geçerli olabileceğine işaret edilmiştir. (Somut Ör: 12. HD 2015/11216 E. 2015/13111 K. - 12. HD 2016/24915 E. 2017/15943 K.)
Takip talebinde taraf olarak gösterilecek şirketlerin eski unvanlarının kullanılması takip talebini geçersiz kılmaz. Sonradan yeni unvan dosyaya bildirilerek icra işlemlerine devam edilebilir. Zira şirketin yeni unvanının dosyaya bildirilmesi taraf değişikliği anlamına gelmemektedir.
F. Takip Talebine Sonradan Borçlu Eklenebilir mi?
Bazı icra dosyalarında alacaklı tarafın hatası yahut bilinçli iradesi sebebiyle bir kısım borçlulara takip talebinde yer verilmediği, bu borçluların sonradan takip dosyasına dahil edilmek suretiyle işlemlere devam olunması talep edildiği görülebilmektedir. Örneğin uygulamada UYAP Portaldan açılan kimi takiplerde kefil sıfatını haiz kişilerin "Borçlu" yerine "Kefil" olarak dosyaya kaydedilmesi nedeniyle takip talebinde gösterilmesi unutulmakta ve kefile sonradan ödeme emri gönderilmesi istenebilmektedir. Her ne kadar bu şekilde talepler vaki olsa da bu sorunun Yargıtay nezdindeki cevabı "HUMK ve İİK'da dâhili davalı kurumu düzenlenmemiş olduğundan, takip talebinde borçlu olarak gösterilmeyen müşterek(müteselsil) borçlunun -sonradan takip harcı yatırılmak suretiyle dahi olsa- önceki (başlamış) takibe dâhil edilemeyeceği ve bu borçluya, aynı dosyadan ödeme emri gönderilemeyeceği" (12. HD 27/06/1995 T. 9469/9621 e-uyar.com) şeklindedir.
Belirtmek gerekir ki; alacaklı tarafça yöneltilen "sehven borçlu eklenilmediği" şeklindeki beyanların İcra Müdürlüğü nezdinde geçerliliği yoktur. Zira tarafların sehven hareket ettikleri iddiası bir irade sakatlığı halidir. İrade sakatlığının belirlenmesi ise yargılama gerektiren bir husus olmakla ancak ve ancak mahkemelerde ileri sürülebilecek niteliktedir. Haliyle iradi olarak veya sehven takip talebinde yer verilmemiş bir kimsenin sonradan takip dosyasına dâhil edilmesi kural olarak mümkün değildir.
G. Yabancıların Teminat Gösterme Zorunluluğu
Gerçek veya tüzel kişiliği bulunan yabancı kişiler de icra takibinin tarafı olabilirler. Ancak yabancı kimseler tarafından başlatılacak takiplerde teminat gösterme zorunluluğu vardır. Bu husus, 5718 sayılı MÖHUK'un 48'inci maddesinin 1'inci fıkrasında "..icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır." şeklinde düzenlenmiştir. Kural böyle olsa da mezkûr kanun maddesinin ikinci fıkrası uyarınca teminattan muaf olan ülkeler mevcuttur. Teminattan muafiyeti söz konusu olan yabancı ülke uyruğundaki kimselerin teminat gösterme mecburiyeti yoktur.
Belirtilen muafiyet, mütekabiliyet (karşılıklılık) esasına göre belirlenmektedir. Karşılıklılık ise ülkeler arası çok taraflı (Ör: 1954 T. Hukuk Usulüne Dair Lahey Sözleşmesi) yahut ikili anlaşmalarla sağlanmaktadır. Buna göre çok taraflı veya ikili anlaşmalarla muafiyet tanınan ülke uyruğundaki kişi ya da kuruluşların teminattan ari olarak takip başlatabilmeleri mümkün olacaktır.
Takip talebinin İİK Md. 58'de yer alan diğer başlıklarına sıradaki makalemizde devam edeceğiz. Kıymetli vaktini ayıran tüm okuyucuların istifadesine sunarız.
"Dünya, hassas kalpler için bir cehennemdir." (GOETHE)
Uğur AKSAN
İcra Müdür Yardımcısı