Şikâyet uygulamada sıklıkla başvurulan yollardan biri olup doktrinde “icra takibinin taraflarına veya hukuki yararı bulunan diğer kişilere tanınmış ve bu yolla icra ve iflas dairelerinin (veya diğer icra organlarının) kanuna veya olaya uygun olmayan işlemlerinin iptalini veya düzeltilmesini ya da yapmadıkları veya geciktirdikleri işlemlerinin yapılmasını sağlayan hukuki çare” olarak tanımlanmaktadır.[1] Şikâyet icra ve iflas dairesi görevlilerinin işlemlerinin takip hukuku normlarına uygun bir şekilde icra edilmesi bakımından büyük önemi haizdir. Bununla birlikte gerek şikâyet başvurularının Kanun’da öngörülen süreye (İİK m. 18) nazaran çok geç karara bağlanması gerekse yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı meselesi ciddi bir takım problemlere yol açmakta ve bu kurumun kendisinden beklenen faydayı hakkıyla yerine getirmesine mani olmaktadır. Uygulamada bilhassa şikâyet başvurularından alınacak harçların türü ve (haklı şikâyet başvurularında) vekâlet ücretinden kimin sorumlu olacağı meselelerinde tereddüt edildiği gözlemlenmektedir.
Şikâyet teknik manada dava olmamakla birlikte kural olarak harca tâbidir. Nitekim 2.7.1964 tarih ve 492 sayılı Harçlar Kanunu (1) Sayılı Tarife (A) I 1 uyarınca icra mahkemelerine yapılacak başvurularda da başvurma harcı alınacaktır. Bunun yanı sıra adı geçen Tarife gereğince icra mahkemelerine yapılan başvurularda karar ve ilam harcı da alınmaktadır. Bilindiği üzere karar ve ilam harcı nispi olabileceği gibi maktu da olabilmektedir. Şikâyetin konusu para ile değerlendirilebilen bir şey olmadığından şikâyet başvurularında maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir (bkz. (1) Sayılı Tarife A III 2 (a)).
Şikâyet başvurularının harca tâbi olmadığı haller de vardır. Şöyle ki; Harçlar Kanunu m. 13/d uyarınca “İcra ve iflas dairelerinin kusuru yüzünden yanlış yapılmış olan işlemlerin ıslahı ve iptaline dair tetkik mercileri kararlarıyla, bu iptal veya ıslah dolayısıyla yeniden yapılacak işlemler” harçtan müstesnadır. Söz konusu hükmün mefhumu muhalifinden şikâyete konu edilen işlemin yapılmasında icra ve iflas dairesi görevlilerinin kusuru yok ise başvurunun harca tâbi olacağı sonucunu çıkarmak mümkündür.
Bilindiği üzere yargılama giderleri harçlardan ibaret değildir bunun yanı sıra tebligat masrafları, keşif harcı, bilirkişi ve vekâlet ücreti de yargılama giderleri içinde önemli paya sahiptir. Bunların içerisinde uygulamada şikâyet başvuruları bakımından tereddüt uyandıran vekâlet ücreti üzerinde durmak gerekir. Davadaki yargılama giderlerinin paylaşımına ilişkin kurala (HMK m. 326) kıyasen şayet şikâyetçi kendisini bir avukat ile temsil ettirmişse şikâyetin kabulü halinde karşı taraf diğer yargılama giderleriyle birlikte vekâlet ücreti ödemeye de mahkûm edilecektir. Şikâyetin reddi halinde ise karşı taraf kendisini bir avukat ile temsil ettirmişse onun lehine vekâlet ücreti takdir edilecektir.[2] Fakat belirtmek gerekir ki, iptali istenen işlemin aynen kalmasında yararı bulunduğu için karşı taraf olarak gösterilen kişinin salt işlemin iptaline muhalefet etmiş olmasının onun aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmesini gerektirmeyeceği kabul edilmektedir.[3] İşte tam da bu noktada kendisini avukatla temsil ettiren ve başvurusu kabul edilen şikâyetçinin bunun için avukatına ödemek zorunda kaldığı vekâlet ücretini tazmin ettirmesinin mümkün olup olmadığı sorusu gündeme gelmektedir. Doktrinde böyle bir durumda icra ve iflas dairesi görevlilerinin şikâyete konu edilen işlem bakımından kusurlarının bulunması durumunda şikâyetçinin İİK m. 5 uyarınca bu gideri Adalet Bakanlığı aleyhine açacağı davada talep edebileceği ifade edilmektedir.[4] Gerçekten de pozitif düzenleme karşısında başvurulacak yol budur. Bununla birlikte, böyle bir yola başvurarak netice almak hem çok uzun sürecek hem de Yargıtay’ın icra ve iflas dairesi görevlilerinin sorumluluğuna ilişkin (İİK m. 5) verdiği kararlar dikkate aldığında hiç de kolay olmayacaktır. Bu durum (vakıa) ise uygulamada bir yandan icra müdürünün kusurlu işleminden zarar gören ilgilileri bu yola başvurmaktan soğutmakta diğer yandan ise icra müdürlerini keyfi şekilde davranmaya adeta sevk etmektedir. Bu nedenle yapılacak bir kanun ile karşı tarafın değil de icra ve iflas memurunun kusurundan kaynaklanan işlemler bakımından kendisini avukatla temsil ettiren taraf lehine şikâyet başvurusunu karara bağlayacak merciin (icra mahkemesinin) Adalet Bakanlığını (şikâyetçiye iade edilecek harçlar dışında kalan) yargılama giderlerine (maktu vekâlet ücreti, tebligat giderleri, bilirkişi ücreti gibi) ödemeye mahkûm etmesine imkân tanınmalıdır. Başka bir deyişle, başvurusunda haklı çıkan şikâyetçi ödemek zorunda kaldığı ve karşı tarafın bir kusuru olmadığı için ondan talep edemeyeceği yargılama giderlerini ayrıca dava açmadan doğrudan Adalet Bakanlığından talep edebilmelidir.[5] Adalet Bakanlığı da ödemiş olduğu bu meblağ için kusurlu işlem yapan icra müdürüne süratle rücu etmelidir. Bu tip bir düzenlemenin uygulamada sıklıkla karşılaşılan keyfi karar sayısını önemli ölçüde azaltabileceği kanısındayız.
Av. Dr. Cenk Akil
-------------
[1] Hakan Pekcanıtez ve Cemil Simil, İcra-İflâs Hukukunda Şikâyet, 2. B., İstanbul 2017, s. 49.
[2] Pekcanıtez ve Simil, s. 411.
[3] Pekcanıtez ve Simil, s. 413.
[4] Pekcanıtez ve Simil, s. 415.
[5] Ancak şikâyetçinin yargılama giderleri dışında, bunları aşan zararı var ise bunların tazmini için dava açma hakkı şüphesiz mahfuzdur.