Not tespit davasının konusu idare tarafından öğrenciye verilen sınav puanının iptaline ilişkindir. Yapılan sınavın sözlü ya da yazılı olması fark etmeksizin bu dava açılabilmektedir.
Dava açma süresi genel dava açma süresine tabidir. Dolayısıyla idare mahkemelerine genel dava açma süresi olan 60 günlük süre içinde dava açılması gerekmektedir. İptal davası doğrudan doğruya açılabileceği gibi 2577 sayılı İYUK 11. maddesi gereği idareye ilgili işlemin iptali için başvuru yapılabilir ancak başvuru zorunluluğu yoktur. İdareye yapılacak olan başvuruya karşı idarenin 60 günlük cevap verme süresi vardır. Bu süre içinde bir cevap vermeyen idare talebi reddetmiş sayılır ve dava açma süresi tekrar işlemeye başlar. 2577 sayılı İYUK 13. maddesinde doğrudan doğruya tam yargı davası açmadan önce idareye başvuru zorunluluğu düzenlenmiş olup, yukarıda bahsettiğimiz üzere iptal davalarında ise böyle bir zorunluluk yoktur.
Bu noktada 2577 sayılı İYUK 11. maddesi gereği idareye başvuru usulünün nasıl olacağı sorusu ortaya çıkmaktadır. İdareye başvuru süresi idarenin yani üniversitelerin kendi çıkarttığı yönetmeliklerde ayrı ayrı belirtilmiştir. İncelediğimiz üniversite yönetmeliklerde sınav notlarına itiraz süresinin çoğunlukla 7 gün olarak belirlendiği görülmektedir. Öğrencinin bu 7 günlük süreyi kaçırması durumunda idare tarafından, başvurunun süresinde yapılmadığı gerekçesiyle ret cevabı vermesi kuvvetle muhtemeldir. Davacı öğrencilerin notlarının sınıf geçme ve mezuniyet durumlarına doğrudan etki etmeleri ve çok ciddi hak kayıplarına uğranabileceği göz önüne alındığında bu tip hak kayıplarına uğramamak adına 60 günlük cevap süresini beklememek ve ivedilikle idare mahkemesine başvurmak kanaatimizce daha doğru olacaktır.
Mahkeme, dava açıldıktan sonra normalin aksine idareden savunmasını istemek yerine öncelikli olarak, masrafların yatırılması koşuluyla, dosyayı bilirkişiye tevdi eder. Sınav sonuçlarının etkilerinin ortaya çıkması yani notun kesinleştirilmesi işleminin sınavların bitiminden sonraki kısa bir süreç içinde yapılıyor olması ve sınıf geçme/mezuniyet durumlarının bu kısıtlı sürede gerçekleşmesi sebebiyle bu tip hak kayıplarının önüne geçmek için davalı idarenin savunması alınmaksızın dosyanın bilirkişiye gönderilmesi söz konusudur. Bilirkişi atanması için o branşta bir öğretim üyesi seçilir ancak hâkim, hakimlik mesleği sebebiyle kendisinin teknik açıdan ele alıp inceleyebileceği bir branşın dersiyle ilgili iptal davasının önüne gelmesi halinde bilirkişi ataması yapmaksızın kendisi dosya üzerinden inceleme yapmalıdır. Birden fazla üniversite olan şehirlerde başka bir üniversitenin aynı branştaki öğretim üyesini, tek üniversite olan şehirlerde ise en yakın şehirdeki üniversitenin aynı branştaki öğretip üyesini bilirkişi tayin ederek dosyayı, masrafları karşılanması koşuluyla, bilirkişiye tevdi eder. Bilirkişiye tevdi edilen dosyada mevcut olması gereken evrak; davalı idarenin cevap anahtarı, aynı sınavda aynı sınıftan en düşük puan almış iki veya daha fazla öğrencinin sınav kâğıdı ve davacının sınav kâğıdı şeklindedir. Bilirkişi cevap anahtarına göre yeniden bir değerlendirme yaparak raporunu hazırlar ve davanın görüldüğü idare mahkemesine gönderir. Başka bir ilden bilirkişi tayin edilmesi için o yer idare mahkemesine talimat yazılır ve bilirkişi süreci istinabe yoluyla yürütülür.
Bunun dışında Danıştay'ın verdiği kararlarda sözlü ya da performansa dayalı sınavların sesli ve görüntülü kayıt altına alınmadığı durumlarda geriye dönük olarak inceleme yapılamayacağı, sözlü ya da performansa dayalı sınavın tekrar yapılması neticesinde ise bir önceki sınavla birebir aynı olamayacağı için bu sınavların yargısal denetiminin yapılamayacağını belirtmiştir.
Danıştay 8. Dairesi, “sözlü sınavın doğası gereği, ilgilinin sınav sırasındaki performansının değerlendirilmesi söz konusudur. Ses ve görüntü kaydı ya da detaylı tutanak tutulmadıktan sonra, ilgilinin sözlü sınav performansının sonradan değerlendirilmesinin yapılamayacağını” (Danıştay 8. D., 20.09.2004, E.2004/341, K.2004/3332)
Yine Danıştay 8. Dairesi, yerel mahkeme tarafından, “Ankara Üniversitesi Devlet Konservatuarı, Modern Dans Bölümü 2. sınıf öğrencisi olan davacının, tekrar aldığı Klasik Bale 1 dersinden başarısız sayılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, Klasik Bale dersi sınavının uygulamalı olarak yapıldığından, bilirkişi incelemesi yaptırma olanağı bulunmadığı, öte yandan değerlendirme konusunun davacının sınavda gösterdiği performans olduğundan sonraki bir tarihte yeniden değerlendirilmesi olanağı bulunmadığından davayı reddine” şeklinde verilen kararı onamıştır. (Danıştay 8. D., 10.12.2003, E.2003/2058, K.2003/5408)
Dava yürütmenin durdurulması talebiyle açılabileceği gibi, yürütmenin durdurulması talep edilmeksizin de açılabilir. Yürütmenin durdurulması kararı verilmesi durumunda idarenin davaya konu idari işlemi hiç tesis etmemiş gibi sonuç doğuracaktır. Mahkeme, yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde öğrencinin aldığı puan eğer yükselmişse; bilirkişi raporu, dava dilekçesi gibi evrakı davalı idareye savunmasını almak üzere gönderecek ve savunmasını aldıktan sonra yürütmenin durdurulması kararı verecektir. Ancak davacı öğrencinin puanı aynı veya daha az olarak tespit edilirse o zaman yürütmenin durdurulmasına karar verilmeyecektir. Bu süreç oldukça uzun bir süreçtir ve daha önce de bahsettiğimiz gibi sınıf geçme veya mezuniyet durumunda olan öğrenciler için telafisi imkânsız zararlar doğurabilecektir.
Bunun tam tersi şekilde de yürütmenin durdurulması kararı verildikten sonra davanın esastan reddedilmesi halinde yine olumsuz hukuki sonuçlar ortaya çıkabilecektir. Örneğin bütünlemeye kalmış bir üniversite öğrencisinin yürütmenin durdurulması sebebiyle bir üst sınıfa geçmesi ancak daha sonradan davanın esastan reddedilmesi halinde öğrencinin üst sınıfta okumaya devam etmesinin mümkün olmadığına ilişkin görüşler doktrinde mevcuttur ve bu görüşe göre davacı öğrencinin bu konuda kazanılmış hakkı olduğunu iddia etmesi mümkün değildir. Ancak bu konuda Danıştay'ın aksi kararları mevcuttur.
“…bu surette doğmuş bir hakkın bertaraf edilerek, ortaokul bitirme durumuna gelmiş öğrencinin tekrar 2. sınıfta beklemeli duruma düşürülmesi, hukukun genel kurallarına ve nesafet kurallarına aykırıdır” (Danıştay 8. D., 4.7.1972, E.1971/1678, K.1972/2522)
İptal davası yürütmenin durdurulması talebi olmaksızın da açılabilir. Bu durumda davalı idarenin savunması alındıktan sonra dilekçeler teatisine geçilir ve daha sonra dosya bilirkişiye tevdi edilir. Gelen rapora göre mahkeme hüküm kurabilecektir. Bu aşamada davanın kabulü halinde tazminat davası açılması hususu akla gelebilir. Danıştay'ın bu konudaki görüşü, davalı idare tarafından yanlış takdir edilen sınav puanının davalı idarenin hizmet kusuru sayılamayacağı ve dolayısıyla tazminata hükmedilemeyeceği gerektiği yönündedir.
Son olarak, yerel mahkemece verilen hükme karşı yargı yolu hususuna değinmek gerekmektedir. 2577 sayılı İYUK 45. maddesine göre mahkeme kararı 30 gün içinde Bölge İdare Mahkemesine istinaf edilebilir. Aynı kanunun 46. maddesinde sayılan haller dışında kalan davalarda Bölge İdare Mahkemesi tarafından kesin karara bağlanır ve temyiz edilemezler. Dolayısıyla Yerel mahkemenin kararı istinaf incelemesinde sonra kesin olarak karara bağlanır.
Av. Yunus CANBOLAT
KAYNAKÇA
TBB Dergisi, Sayı 81, 2009