Kovuşturma evresinin sözlülüğü, yargılamanın “doğrudan doğruyalığı/yüzyüzeliği” ilkesi gereğince; kanunun ayrık tuttuğu haller dışında, huzurda bulunmayan sanığın gıyabında gerçekleştirilen her tasarruf, İHAS m.6 ile Anayasa m.36’da düzenlenen dürüst yargılanma hakkını ihlal eder, prensip budur. Savunma haklarının kısıtlanmaması ve cezanın bireyselleştirilmesi amacıyla kabul edilen ve CMK m.193/1’de öngörülen “mahkemeye gelmemiş sanık hakkında duruşma yapılamaz” kuralı; kanunda açıkça ve sınırlı sayıda öngörülen özel haller saklı kalmak kaydıyla, yargılamanın dürüstlüğü ile bağdaşmayan ve sanık yokluğunda gerçekleştirilen her tasarruf için geçerlidir.
12.02.1985 tarihli Colozza ve Rubinat – İtalya kararına konu olayda; sanık eski adresinde bulunamadığı için “latitante” (aranan kişi) ilan edilerek, dava gıyabında sürdürülmüş ve sanık mahkum edilmiştir. Suçla itham edilen herkesin İHAS m.6/3’de sıralanan asgari haklara sahip olduğunu belirten İHAM; her bireyin, kendisine yöneltilen suçlamaya dair savunma, iddia tanıklarını sorguya çekme veya çektirme, duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde tercüman yardımından karşılığını ödemeksizin yararlanma hakkı ile güvence altına alındığını, ancak bu hakların duruşmada hazır bulunmaksızın nasıl kullanılabileceğinin anlaşılmaz olduğunu vurgulamıştır.
İHAS ile güvence altına alınan bir hakkın kullanımından vazgeçilmesinin, bunun açıkça söylenmesi halinde mümkün olduğuna işaret eden İHAM; sanığın sorgusunun esas mahkemesinde yapılması hakkından feragat etmesinin (talimat yoluyla yapılmasını kabul etmenin), ancak sanığa bu hususun açıkça sorulup muvafakatinin alınması ile mümkün olacağına işaret etmiştir. 22.09.1994 tarihli Lana – Hollanda kararına göre ise; dürüst bir yargılama sürecinin oluşumunda sanığın mahkeme nezdinde hazır bulunmasının büyük önemi olduğuna işaret etmektedir ki, sanık beyanlarının doğruluğunun anlaşılması ve mağdur ile tanık beyanlarının karşılaştırması aşamasında bu durum kaçınılmazdır.
02.03.1987 tarihli Monnel ve Moris – Birleşik Krallık kararına göre; dürüst yargılanma hakkının amacı, cezai bir fiille itham edilen herkesin duruşmalara bizzat katılmasını, bu yolla fiilen temsil edilmesini ve hukuken korunmasını sağlamaktır. Duruşmaya bizzat katılmayan sanık, davanın maddi olaylarını yeniden görme olanağı bulamadığından, dürüst bir muhakemeden de yoksun bırakılacaktır.
25.11.1997 tarihli Zana – Türkiye kararında İHAM; başvurucunun usule ilişkin itirazlarda bulunmasının ve resmi dil dışında, ana dili ile savunma yapmayı talep etmesinin, hiçbir biçimde savunma hakkından ve mahkeme huzuruna çıkmaktan vazgeçildiği anlamına gelmeyeceğini ifade etmiştir. İHAM’a göre; Sözleşme ile güvence altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi, ancak bunun açıkça beyan edilmesi ile mümkündür. Eğer başvurucu duruşmada hazır bulunsa idi, somut olaya konu açıklamasını yaparken kastının ne olduğunu, röportajın hangi koşullarda yapıldığını ifade etme ve gazetecileri “tanık” sıfatıyla duruşmaya davet etme ve röportaj kaydını isteme olanaklarına sahip olurdu. İHAM’a göre; gerek sanığın tutuklu bulunduğu yerdeki Mahkemece yapılan “dolaylı” sorgu duruşması ve gerekse davanın görüldüğü Mahkemece yapılan duruşmaya sanığın avukatlarının katılması, başvurucunun “duruşmada hazır bulunma” hakkı yerine geçemez.
- Kovuşturma sanığın yüzüne karşı yapıldığı halde, soruşturma şüphelinin yokluğunda yürütülür. Ancak prensip olarak; şüpheli veya müdafii soruşturma sırasında verilen emir, karar ve tasarrufları, yazılı usulün uygulandığı soruşturma aşamasında tutulan dosyadan öğrenir. Şüphelinin veya avukatının, eğer şüpheli tutuklu ise seçeceği veya barodan görevlendirilecek avukatının veya zorunlu müdafinin bilgisi dışında yürütülecek soruşturma tasarrufları da vardır. Bunlar; yakalama, arama, elkoyma, telefon dinleme, gizli soruşturmacı ve teknik araçla izleme yöntemleridir. Bunun dışında, gıyapta yürütülen soruşturma aşamasında nerede ise tam gizliliğin, soruşturma dosyasının şüpheli ve avukatından gizlenmesinin mümkün olduğu bir kural da vardır. Bu kural, “Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi” başlıklı CMK m.153/2’de öngörülen sebep ve bu hükümde sayılan katalog suçlar olarak öngörülmüştür.
CMK m.153’e göre; “(1)Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.
(2) Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise cumhuriyet savcısının istemi üzerine hakim kararıyla kısıtlanabilir. Bu karar ancak aşağıda sayılan suçlara ilişkin yürütülen soruşturmalarda verilebilir:
a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
2. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
3. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
4. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
5. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220),
6. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 307, 308),
7. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 316),
8. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 326, 327, 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337).
b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160 ıncı maddesinde tanımlanan zimmet suçu.
d) 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan suçlar.
(3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz.
(4) Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir.
(5) Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır”.
Kanun koyucu; 6 Mart 2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunla, savunma hakkının kısıtlayan, keyfi ve somut dayanaktan yoksun uygulanan soruşturmanın savunma makamına karşı gizliliğini tümü ile kaldırmış idi. Ancak 12.12.2014 tarihinde yürürlüğe giren Kanunla, benzer gizliliği ve savunma hakkının kısıtlılığını bu defa “katalog suç” uygulaması ile tekrar getirilmiştir. Esasında bazı soruşturmalarda fazla uzun olmamak ve somut gerekçelerini göstermek kaydı ile soruşturmanın gizliliğine de başvurulabilmelidir. Bununla birlikte, bu kuralın Türk Hukuku’nda çok ağır ve savunma hakkının özünü ihlal edecek şekilde uygulandığı, özellikle tutuklama tedbiri ile birlikte ağır hak ihlallerine yol açıldığı, zaten gizli olan soruşturmalarda bu gizlilik basına ve kamuoyuna karşı korunamazken, kamu otoritesi karşısında zayıf konumda olan şüpheli ve avukatı aleyhine alınan soruşturmanın gizliliği kararları ile savunma tarafının soruşturma aşamasında temelli güçsüzleştirildiği, bu konuda birçok örneğin olduğu da bir gerçektir.
“Muhakeme Hukukunu ‘muhakeme’ yapan, muhakemenin kolektif oluşu, yani hükmün kolektif verilişidir. Taraflar da iddia ve müdafaa makamlarına geçip hüküm verilmesine katılırlar, karar veren hakimler de kolektif şekilde hüküm verirler”[1]. Yargılama faaliyeti neticesinde verilen hüküm, tarafların iştiraki ile kurulur; bu sebeple, savunma hakkının kısıtlanmasına yönelik her tedbirin gerekliliği ve bu tedbir dışında daha az kısıtlayıcı bir tedbir varsa, o tedbire başvurulması gerektiği tartışmasızdır.
Bu kuralın, kovuşturma sırasında Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen istisnalarını şu şekilde sıralamak mümkündür;
- 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu m.223/3’de, firar eden (kaçak) sanığın duruşmada sorgusu yapılmış ve artık duruşmada hazır bulunması mahkemece gerekli görülmemişse, dava sanığın gıyabında görülerek bitirilebilir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun özel yargılanma usullerini düzenlediği “Kaçakların yargılanması” başlıklı bölümünde yer verilen m.247/3’e göre; “Kaçak sanık hakkında kovuşturma yapılabilir. Ancak, daha önce sorgusu yapılmamış ise, mahkumiyet kararı verilemez”. Kaçak sanığın gıyabında gerçekleştirilen tasarrufların geçerlilik şartlarını öngören bu hükme göre, mahkemece sorgusu yapılan kaçak sanığın gıyabında mahkumiyet kararı verilebilir.
- Sanığın yüzüne karşı yargılama yapılıp karar verilmesi hususunda diğer bir istisnai hal ise CMK m.193/2’de düzenlenmiştir. Bu hükme göre, duruşmada hazır bulunmayan sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir[2].
Savunma hakkının etkin şekilde korunması amacıyla CMK m.193’de kabul edilen genel ilke, mahkemeye gelmemiş sanık hakkında yargılama yapılamamasıdır. Bu ilkenin uzantılarını Ceza Muhakemesi Kanunu’nun çeşitli bölümlerinde görmek mümkündür. Örneğin; 1412 sayılı mülga CMUK m.318 (ve “ağır cezalık işler” kavramını açıklayan m.421 dahil olmak üzere) ve 5271 sayılı CMK m.299 uyarınca, on (10) yıl ve daha fazla hapis cezası öngören hükümlerin Yargıtay’da yapılacak incelemesi, dosya üzerinden değil, temyiz başvurusunda yer verilen talep üzerine veya re’sen duruşmalı yapılmak zorundadır. Ancak murafaaya, tutuklu sanık getirilmeksizin hazır olan müdafii katılabilir. Bunun için, murafaa gününün avukata usule uygun tebliği gerekir. Sanığı temsil eden avukat haklı mazeret beyan etmediğinde, murafaa avukatın katılımı olmaksızın tamamlanır. Tutuksuz sanık ise, dilerse Yargıtay’da yapılacak murafaaya katılabilir. Kanaatimizce de, maddi vakıanın incelenmeyip hukukilik denetimin yapıldığı temyiz incelemesinin murafaa aşamasına sanığın katılmasının gereği bulunmamaktadır. Sanığın murafaada avukatla temsili, savunma hakkının korunması bakımından yeterlidir. Kanun koyucu; murafaada sanığın hazır bulunmasını veya bulundurulmasını bir zorunluluk olarak aramayıp, “hazır bulunan sanık katılabilir” usulünü kabul ettiğinden, sanığın murafaa salonuna getirtilmesi ve hazır bulundurulması şart değildir (Mülga CMUK m.318/1).
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.03.2014 tarihli, 2013/1-738 E. ve 2014/103 K. sayılı kararında; sanık haklarının etkin bir şekilde korunmasına hizmet eden bu hükmün, “murafaa” olarak adlandırılan duruşmalarda, sanığa ve müdafiine son kez sözlü savunma yapma hakkı tanıdığından bahisle, dosya üzerinden yapılan incelemeye göre, sanığın daha lehine olduğuna işaret etmiş ve duruşmalı inceleme yapılması zorunluluğuna uyulmaması halinin savunma hakkının sınırlanması niteliğinde olduğuna karar vermiştir. Ceza dairelerince yapılacak incelemenin, sanık veya müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiğini belirten YCGK, şartlarının bulunması halinde incelemenin duruşmalı yapılmasının zorunlu olduğunu vurgulamaktadır.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 19.06.2015 tarihli, 2015/1076 E. ve 2015/1932 K. sayılı kararına göre; “Duruşmada hazır bulunma hakkı, dürüst yargılanama hakkı kapsamında değerlendirilmekte olup, bu hakkın sınırlanması ancak ciddi şekilde gerekli olması halinde ‘istisna’ olarak uygulanmalıdır. Bu sebeple kovuşturma aşamasında;
1- Genel kural sanığın duruşmada hazır bulundurulmasıdır. Bu hak ciddi nedenlere dayalı olarak mahkeme kararı ile sınırlandırılabilir,
2- İlk ve son savunmanın yapıldığı, esasa ilişkin delillerin toplandığı oturumlara sanığın SEGBİS yolu ile katılması açık kabulüne dayalı olmalıdır,
3) Sesli ve görüntülü yöntemle savunma alınması halinde sanık müdafisinin talebi durumunda sanığın yanında bulunma olanağının sağlanması; koşulları gerçekleştiğinde savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilebilecektir.
Tüm bu açıklamalar karşısında; esas hakkında son savunmasını duruşmada hazır bulunarak yapmak istediğini beyan eden sanığın duruşmada hazır bulundurulmayıp SEGBİS sistemi aracılığıyla yargılaması yapılarak mahkumiyetine karar verilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlandığı” gerekçesi ile Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar vermiştir.
Yargıtay 2. Ceza Dairesi 09.03.2015 tarihli, 2015/872 E. ve 2015/4797 K. sayılı kararında; “Fiilin suç oluşturmaması nedeniyle derhal beraat kararı verilmesi dışında, delillerin takdir ve tayini gereken durumlarda sanığın sorgusu yapılıp savunması saptanmadan beraat kararı verilemeyeceği gözetilmeden, 5271 sayılı CMK m.193/2’ye yanlış anlam verilerek anılan Kanunun 191 ve 147. maddeleri gereğince sanığın sorgusu yapılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması” bozma sebebi sayılmıştır.
Yine Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 21.10.2014 tarihli, 2014/17759 E. ve 2014/16919 K. sayılı kararına göre; mahkemeye gelmemiş sanık hakkında duruşma yapılamayacağına ilişkin kuralın istisnası, eylemin suç oluşturmayacağının anlaşılması halinde verilen beraat kararı ile sınırlıdır. Bu sebeple; sanığın sorgusu yapılmaksızın, mevcut deliller tartışılarak ve delil değerlendirilmesi aşamasına geçmek suretiyle beraat kararı verilmesi bozma sebebi sayılmıştır.
- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda karşılığı bulunmayan, 1412 sayılı CMUK m.226/4’e göre;“Duruşmadan vareste tutulmasını talep etmese bile, davanın görüldüğü yer mahkemesinin yargı çevresi dışında başka bir suçtan tutuklu veya cezası infaz edilmekte olan sanığın sorgusu bulunduğu yerdeki mahkeme aracılığı ile yaptırılabilir”. Sanık duruşmadan vareste tutulmasını talep etmese bile, yargı çevresi dışında başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü ise, sorgusu halihazırda bulunduğu yerdeki mahkeme aracılığıyla yapılır. Ceza yargılamasının gözde ilkelerinden birisi olan “vasıtasızlık/doğrudanlık” ilkesine istisna teşkil eden bu hükmün uygulanabilmesi için, sanığın yargılandığı suçtan tutuklu bulunmaması gerekir. Sorgusu yapılan sanık, yargılandığı suçtan dolayı yüzüne karşı verilen tutuklama kararından sonra firar etmiş ise ve mahkemece duruşmada hazır bulundurulmasına gerek görülmemişse, bu halde dava yokluğunda bitirilebilir[3]. Ayrıca, sanığın celbedilmemesi kararının tüm yargılama safahatını kapsayacak şekilde süreklilik içermediğinden bahisle, sadece ilgili oturum bakımından hüküm ifade edeceği ve diğer oturumlar için yeniden karar verilmesi gerektiği de kabul edilmektedir[4].
Yargıtay 13. Ceza Dairesi 01.10.2014 tarihli, 2014/29387 E. ve 2014/27361 K. sayılı kararında;ceza infaz kurumunda başka suçtan tutuklu bulunduğu anlaşılan sanığın, “duruşmalardan bağışık tutulma hususunda beyanı olmaksızın, son oturumda hazır bulundurulmaksızın yokluğunda yargılamaya devam edilip hükümlülüğüne karar verilemeyeceği, bu yolla savunma hakkının kısıtlanamayacağı” gerekçesiyle, CMK m.193/1 ve m.196/5 hükümlerine aykırı şekilde verilen Yerel Mahkeme kararının bozulmasına karar vermiştir.
CMK’da karşılığı bulunmayan mülga CMUK m.226/4’ün, duruşmadan vareste tutulma talebi dahi bulunmayan sanık aleyhinde ve gıyapta yapılan bu yargılama usulünü öngörmesi sebebiyle; tutuklu veya hükümlü bulunduğu dava dosyası dışında yürütülen bir başka kovuşturma sürecine bizzat katılamayan, salt bu sebeple yargılamayı fiilen takip edemeyen sanığın dürüst yargılanma hakkını ihlal ettiği fikri ileri sürülebilecektir. Bu tespit; “usul ekonomisi” ilkesi gerekçe gösterilse dahi, sanık yokluğunda yürütülen her işlem kadar, savunma hakkını doğrudan ihlal etme riski taşıdığından dikkate değer görülmelidir.
- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Sanığın duruşmadan bağışık tutulması” başlıklı 196. maddesinde öngörülen istisna halleri[5], ceza yargılaması usulünde geçerliliğini etkin şekilde koruyan “yüzyüzelik” ilkesinin ender ayrıcalıklarından biri olup, sanığın işlediği suçun türü ve öngörülen cezasının miktarı ne olursa olsun; “duruşmadan vareste tutulmayı talep etmek” gibi, yalnızca sanığa ve yetkili kıldığı hallerde müdafine tanınan vazgeçilmez nitelikte bir savunma hakkıdır.
- CMK m.196/1’e göre; “Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hallerde müdafi isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir”. Mahkeme, sanık veya onun adına yetkilendirdiği müdafi tarafından talep edilmediği sürece, sanığın duruşmalardan bağışık tutulmasına karar veremeyeceğine göre; yalnızca sanığa tanınan “özgü” nitelikli bu hakkın, savunma hakkının korunması amacına hizmet ettiği ve dürüst yargılanma hakkı ile doğrudan bağlantılı olduğu hususunda tartışma olmadığı kanaatindeyiz.
- CMK m.196/2’ye göre; sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur. Alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar sebebiyle yapılacak sanık sorgusunun mutlaka yargılamayı yapan mahkemece gerçekleştirilmesi zorunludur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 01.10.2013 tarihli, 2013/7-73 E. ve 2013/401 K. sayılı kararında;“Sorgusundan önce sanığa, ifadesini yargılamayı yapan mahkeme huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulmaması veya sorulması üzerine duruşmadan bağışık tutulmak istemediğini belirtmesine rağmen istinabe yoluyla alınan ifadesi ile yetinilmesi savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğuracaktır… Kendisi yönünden ‘hak’ olarak düzenlendiği kabul edilen bir hususta, sanığın bu hakkı ne şekilde kullanacağına dair hiçbir inisiyatifinin olmadığının kabulü halinde, hakkın varlığından da söz edilemeyecektir. Bu sebeple, sorgusundan önce ifadesini asıl mahkemesinde vermek isteyip istemediğinin sorulmaması savunma hakkının sınırlandırılması niteliğinde olup, Yerel Mahkemenin usule aykırı hükmünün bozulmasına” karar vermiştir.
- CMK m.196/4’de öngörülen SEGBİS usulünde, sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağı vardır. SEGBİS usulü, duruşma salonuna gelemeyen sanığın; bulunduğu yerden veya tutukevinden, mahkeme huzurunda olmaksızın, yargılamanın süjesi olan tarafların beyanlarını bizzat duymaksızın, avukatı yanında bulunmaksızın, “silahların eşitliği” ilkesine aykırı şekilde yürütülen yargılama sürecine fiilen değil, ama sesli ve görüntülü sistem üzerinden katıldığı yargılama usulüdür.
CMK m.149/3’e göre, “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz”. Duruşmayı fiilen takip edemeyen şüpheli veya sanık, uzaktan izleme yöntemi aracılığıyla, avukatı ile ayrı yerlerde yargılama sürecine “doğrudan” değil, “vasıtalı” şekilde dahil olmaktır. Savunma hakkının özünü zedeleyen bu usulün, İHAS m.6 ile Anayasa m.36’da güvence altına alınan dürüst yargılanma hakkı ile bağdaşan bir tarafı yoktur. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’ne göre, “Esas hakkında son savunmasını duruşmada hazır bulunarak yapmak istediğini beyan eden sanığın duruşmada hazır bulundurulmayıp, SEGBİS sistemi aracılığıyla yargılaması yapılarak mahkumiyetine karar verilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlanması isabetsizdir”[6]. “Sanık olmazsa yargılama olmaz” kuralına şüpheli/sanık hakları aleyhine istisna getiren bu usul, duruşmada hazır bulunmak isteyen sanığın, kendisine isnat edilen suçlamanın niteliğini ve sebebini en kısa sürede (doğrudan) öğrenme hakkını da kısıtlamaktadır.
- “Sanığın mahkemeden uzaklaşması” başlıklı CMK m.194/2’ye göre; “Sanık savuşur veya ara vermeyi izleyen oturuma gelmezse, önceden sorguya çekilmiş ve artık hazır bulunmasına mahkemece gerek görülmezse, dava yokluğunda bitirilebilir”. Bu istisnaya, sanığın sorgusunun mülga 1412 sayılı CMUK döneminde yapılmış olması örneği de gösterilebilir. 5271 sayılı CMK yürürlüğe girmeden önce gerçekleştirilen işlemlerin hukuki geçerliliklerini sürdüreceğini belirten 5352 sayılı Kanunun 4. maddesinin ikinci fıkrası dikkate alındığında, sanığın savunmasının usulüne uygun olarak alınmış olması şartıyla, mülga CMUK döneminde yapılan sorgunun hukuki sonuç doğurmaya elverişli olduğu, dolayısıyla CMK m.194/2’ye aykırı hareket edilmediği, savunma hakkının kısıtlanmadığı ve sanık yokluğunda davanın sonlandırılabileceği ileri sürülmektedir[7].
- “Sanık yokluğunda duruşma” başlıklı CMK m.195’e göre; “Suç, yalnız veya birlikte adli para cezasını veya müsadereyi gerektirmekte ise; sanık gelmese bile duruşma yapılabilir. Bu gibi hallerde sanığa gönderilecek davetiyede gelmese de duruşmanın yapılacağı yazılır”. Bu hükmün uygulanabilmesi için, iki koşulun bir arada bulunması gerekmektedir; birincisi, suçun yaptırımının adli para cezası ve/veya müsadereden ibaret bulunması, ikinci koşul ise, sanığa gönderilecek davetiyeye gelmese de duruşmanın yapılacağı ihtarının yazılmış olmasıdır[8]. Madde gerekçesinde de ifade edildiği üzere, sanık yokluğunda yapılan duruşma hali, yalnızca adli para cezası ve/veya müsaderenin öngörüldüğü suçlarda mümkündür. Suçun cezasının “hapis cezası” olması halinde uygulanma olanağı yoktur. Yokluğunda yapılan duruşmaya, sanık müdafinin katılmasına bir engel yoktur.
Somut davada; TCK m.75 gereğince “ön ödeme” veya CMK m.253 gereğince “uzlaşma” hükümlerinin uygulanma olanağı bulunduğu takdirde, öncelikle bu hükümlerin uygulanması gerekir. Bu durumda duruşma sanığın yokluğunda yapılıp bitirilemez. Bu hüküm, ön ödeme ve uzlaşma kapsamındaki suçlar için uygulanmaz[9]. Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 28.04.2010 tarihli ve 11981/14123 sayılı kararına göre; sanığın etkili eylem olarak tespit edilen suçunu cezai yaptırıma bağlayan TCK m.86/2’de, hapis ve adli para cezasının seçenekli yaptırım olarak öngörülmesi sebebiyle, sanığın sorgusu yapılmaksızın hüküm kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması sonucu doğuran Yerel Mahkeme hükmünün kanun yararına bozulmasına karar verilmiştir.
- CMK m.197’de öngörülen “Sanık hazır bulunmasa da müdafii bütün oturumlarda hazır bulunmak yetkisine sahiptir” hükmü gereğince; sanığı temsilen duruşmaya katılan müdafii, sanık huzurda olmasa bile, tüm oturumlara katılma hakkına sahip olup, mahkemece duruşmaya kabul edilmek zorundadır. Ancak müdafi huzurunda gerçekleştirilen işlemler, ayrıca sanığa tebliğ edilmez[10].
Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 16.11.2005 tarihli ve 15382/20098 sayılı kararına göre; “…son duruşmada hazır bulunan avukatın, müdafilik görevinden çekildiği hususunun sanıklara tebliğ edilip, duruşmada hazır bulunmaları ya da yeni müdafi görevlendirmeleri imkanı tanınmadan hüküm kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlandığına” karar vermiştir.
Yine Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 21.06.2007 tarihli ve 1152/5493 sayılı kararında; sanığın vekalet ilişkisi devam eden avukatının, mazeret dilekçesi sunmak suretiyle duruşmanın ertelenmesini talep ettiği celsede, Yerel Mahkemenin bu talebe ilişkin olumlu veya olumsuz herhangi bir karar vermeksizin, avukatın duruşmaları takip etmediğinden bahisle zorunlu müdafi görevlendirip hüküm kurması, savunma hakkının kısıtlandığı gerekçesi ile bozma sebebi sayılmıştır.
- “Sorgu sırasında sanığın mahkeme salonundan çıkarılabilmesi” başlıklı CMK m.200’e göre; suç ortaklarından birinin veya bir tanığın sanığın yüzüne karşı gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilirse, sorgu ve dinleme sırasında o sanığın mahkeme salonundan çıkarılmasına karar verebilir ve sanık tekrar getirildiğinde, tutanaklar okunur ve gerektiğinde içeriği anlatılır. Sanığın duruşma salonundan çıkarılması, bu hüküm haricinde, CMK m.204’de öngörülen halde mümkündür[11]. Davranışları sebebiyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanık, duruşma salonundan çıkarabilir. Ancak her iki ihtimalde de, sanığın duruşma salonundan çıkarılması, müdafiinin duruşma salonunda bulunmasına engel değildir.
- Benzer durum, CMK m.58/3’de de öngörülmüştür. İlgili hükme göre; “Hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi, tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa; hakim, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilir. Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve görüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır”.
Sanığın, yokluğunda gerçekleştirilen işlemler hakkında bilgilendirilmesi zorunludur; zira bu işlem ve açıklamalara karşı sanığın beyanlarının alınması gerekecektir. Sanığın duruşma salonundan çıkarılması hususunda, “…karar verme yetkisi mahkemenindir ve karar verilmeden önce cumhuriyet savcısının görüşünün alınması gerekir. Bu kararı başkan değil, mahkeme kurulu verebilir. Belirtilen şartların varlığı halinde yalnızca sanığın dışarı çıkarılması sözkonusu olur, bu durum müdafiinin dışarı çıkarılması sonucunu doğurmaz”[12].
Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m.14/3’ün (d) bendinde ifade edildiği üzere; sanık, aleyhindeki iddiaları dinlemek ve bunlara karşı savunma yapmak için mahkemede hazır bulunmalıdır. “Yargılamanın aleniliği” olarak adlandırılan usul, hakkaniyete uygun bir yargılama için kaçınılmazdır, çünkü sanığın ancak bu yolla mahkemenin vereceği kararı etkileme, gerektiğinde delil sunabilme, avukatına tavsiyede bulunabilme, kısaca davaya aktif bir şekilde katılması mümkün olabilecektir. Çelişmeli yargılanma ilkesi ile doğrudan bağlantılı olan “yargılamaya etkili katılma” hakkının kullanılabilmesi için, sanığa duruşmada hazır bulunması için uygun olanakların tanınması da şarttır.
23.02.1994 tarihli Stanford - Birleşik Krallık kararında İHAM; yargılamaya etkin katılımın, yalnızca sanığın duruşmada bulunması hakkını değil, duruşmayı izleme ve duyma hakkını da kapsadığına işaret etmiştir. Bu hakların, çelişmeli usul fikrinin doğasında “zımni” olarak var olduğunu ve İHAS m.3’ün (c), (d), (e) bentlerinde yer alan güvencelerden beslendiğini açıklığa kavuşturmuştur[13]. İHAM’a göre dürüst yargılanma hakkı; sanığa, iddia makamının tanıklarının ne söylediğini takip edebilme ve gerektiğinde olayı kendi açısından avukatına anlatabilme, kabul etmediği ifadeleri dile getirebilme ve savunmasında ileri sürülmesi gereken olayları avukatına belirtme imkanlarının tanınması ile korunup geliştirilebilecektir[14].
- Sanık gıyabında gerçekleştirilen diğer bir tasarruf hali ise, “Suç niteliğinin değişmesi” başlıklı CMK m.226’da; “1) Sanık, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir halde bulundurulmadıkça, iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.
2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek haller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.
3) Ek savunma verilmesini gerektiren hallerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.
4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır.” şeklinde öngörülmüştür.
Suç niteliğinin değişmesi halinde, sanığa ek savunma hakkı tanınmasını öngören CMK m.226/3 hükmü; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 29.12.1998 tarihli ve 321/393 sayılı kararında belirtildiği üzere, iddianamede gösterilen eylemin hukuki niteliğinin değişmesi veya cezanın artırılmasını gerektiren hallerin, ilk defa duruşma sırasında ileri sürülmesi halinde, sanık veya müdafiine ek savunma hakkı verilmeden, sanığın iddianamede gösterilen suçun temas ettiği kanun hükmünden başkasıyla cezalandırılamaması kabulüne dayanmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 05.06.2012 tarihli, 2012/1-656 E. ve 2012/222 K. sayılı kararına konu olayda; Yerel Mahkemenin daha öncesinde verdiği beraat kararı, temyiz incelemesi neticesinde bozulmuştur. Bozma kararına uyan Yerel Mahkeme, “gıyabi tutuklu” olan sanıkların ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 1412 sayılı mülga CMUK’tan sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK uyarınca lehe kanun değerlendirmesi yapılması için dosyayı Yerel Mahkemesine göndermiş, Yerel Mahkeme de sanıkların cezalandırılmasına ilişkin hükmünü tekrar etmiştir. Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nce incelenen dosya hakkında; “…Kasten öldürme suçunun, 5271 sayılı CMK m.247 ve 248’de kaçaklar hakkında öngörülen katalog suçlar arasında yer almadığı dikkate alındığında, sanıkların bizzat duruşmada hazır edilerek savunmalarının alınması ve değişen suç niteliğine göre ek savunma haklarının verilmesi gerektiği gözetilmeyerek CMK m.193 ve 226 hükümlerine aykırı hareket edilmesi” gerekçesi ile bozma karar verilmiştir. Yerel Mahkeme ise; 1412 sayılı CMUK yürürlükte iken sanıkların usulüne uygun savunmalarının alındığı, müdafilerine ek savunma hakkı tanındığı, gıyabi tutuklama kararının sanıkların savunmasının alınması amacıyla değil, ceza miktarının fazla olması sebebiyle verildiği ve usule aykırılık bulunmadığı gerekçesi ile bozma kararına uyulmamasına karar vermiştir.
Yerel Mahkemenin direnme kararı üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulu; beraat kararının bozulması üzerine yargılama yapan Yerel Mahkemece, sanıkların talimatla bozmaya karşı beyanlarının alındığı, mahkumiyet hükmünün verildiği duruşmada sanık müdafiine ek savunma hakkının tanındığı ve sanıkların gıyabi tutukluluğuna karar verildiği, 5271 sayılı CMK uyarınca yakalama emrine dönüşen gıyabi tutuklama kararının infaz edilmemiş olması sebebiyle, sanıkların CMK m.247 ve 248 uyarınca “kaçak” olduklarına karar verilmediğinden, sanıkların daha öncesinde usule uygun savunmalarının alındığı ve sanık müdafiine ek savunma hakkı tanındığı gerekçesiyle savunma hakkının kısıtlamadığına karar vermiştir.
Gıyabi tutukluluk kararı hakkında, yalnızca ceza miktarının ağırlığı gerekçesine dayanan Yerel Mahkeme; bu kararın (gıyabi tutukluluk kararının) sanığın savunmasının mahkeme huzurunda alınması amacına hizmet etmediğini kabul etmektedir. Kanaatimizce Yerel Mahkeme; daha öncesinde beraat kararı verdiği sanıklar yönünden, bırakalım mahkumiyet kararının ağırlığını, sözlü yargılama ilkesinin vazgeçilmezi olan “son sözün sorulması” hakkını dahi gözönünde bulundurmamıştır. Kasten öldürme suçunun, kaçakların yargılanma usulünü öngören katalog suçlar arasında yer almaması hususunu, “…yakalama kararı infaz edilemediğinden ‘kaçak’ olduklarına da karar verilemediği” şeklinde gerekçelendiren YCGK, sanıkların bizzat duruşmada hazır edilmemesinin hukuka uygun olduğuna karar vermiştir.
CMK m.226/4 uyarınca hem sanığına ve hem de müdafiine tanınan ek savunma hakkı, her ne kadar usulüne uygun bildirim yapılması şartıyla sanık beklenilmeksizin/sanık yokluğunda müdafii tarafından kullanılabilse de; “kaçak” sıfatını taşısın veya taşımasın, sanığın “son sözü” sorulmaksızın, cezanın bu derece ağırlaştırılmasını öngören karara ilişkin mahkeme huzurunda bizzat dinlenilmeksizin, sanığın yalnızca beraat kararından önce verdiği ifadesi ile yetinilmesi, kanaatimizce savunma hakkının kısıtlanmasına ve bu yolla dürüst yargılanma hakkının ihlal edilmesine sebep olacaktır. Ayrıca, bozma kararına karşı beyanları talimat yoluyla alınan sanıkların, yargılamayı yürüten asıl mahkemece bizzat dinlenilmeksizin, esas hakkında son savunmasını duruşmada hazır bulunmak suretiyle yapamadığını ve zorunlu durumlar haricinde başvurulmaması gereken bu usulün, savunma hakkına doğrudan “müdahale” niteliğinde olduğunu ifade etmek isteriz.
Yeri gelmişken; “gıyabi/yoklukta tutukluluk” müessesesinin kaldırıldığını, yerine CMK m.98’de yakalama emrinin düzenlendiğini, tutuklanması talep edilen her şüpheli ve sanığın mutlaka hakim veya mahkeme önüne çıkarılması gerektiğini, yoklukta tutuklama kararı verilemeyeceğini, bu hususun net bir şekilde CMK m.101/2’de belirtildiğini, hatta CMK m.101/3’de tutuklanması talep edilen şüpheli veya sanığın yanında mutlaka bir avukatın bulunmasının arandığını, aksi halde verilecek tutuklama kararının hukuka aykırı olacağını ifade etmek isteriz.
- “Sanık hazır bulunmaksızın yapılan duruşmada eski hale getirme koşulu” başlıklı CMK m.198/1’de sanığın, hazır bulunmaksızın yapılan duruşmada verilen karar ve işlemler hakkında eski hale getirme talebinde bulunabileceği ifade edilmiştir. Bu hükme göre; “Duruşma, sanık hazır bulunmaksızın yapılırsa, mahkemenin karar ve işlemlerinin kendisine tebliği tarihinden itibaren bir hafta içinde, sürenin geçmesinden doğan sonuçları gidermek için sanık, kanuni nedenlere dayanarak, mahkemenin o karar ve işlemleri hakkında eski hale getirme isteminde bulunabilir”. Kanun koyucu, eski hale getirme isteminde bulunma ile ilgili bir konu sınırlaması yapmamıştır. Buna göre sanık, duruşma sırasında yokluğunda verilen her karara ve yapılan her tasarrufa karşı eski hale getirme talebinde bulunabilecektir. Kanun koyucu, kovuşturmanın asli süjesi olan sanığın savunma hakkını korumayı ve yoklukta yargılamanın önüne geçmeyi hedeflemiştir.
CMK m.198/2’de ise, “Ancak, sanık kendi istemi üzerine duruşmadan bağışık tutulmuş veya müdafii aracılığıyla temsil edilmek yetkisini kullanmış olursa artık eski hale getirme isteminde bulunamaz.” hükmüne yer verilerek, sanığın duruşmada bulunmak istememesi veya kendisini avukatla temsil ettirme hakkını kullanması durumunda eski hale getirme hakkında yararlanamayacağı belirtilmiştir.
- 1412 sayılı mülga CMUK m.326/2 ve 5271 sayılı CMK m.307/2’de; sanık veya müdafiinin dosyada bulunan adreslerine davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri sebebiyle bozmaya karşı beyanlarının saptanmamış olması halinde, duruşmaya devam edilerek davanın yokluklarında bitirilebileceği öngörülmüştür. Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise mahkeme huzurunda dinlenmesi gerekir.
Karar sanık aleyhine bozulmuş ise veya bozmadan sonra sanığa daha ağır ceza verilecek ise, sanığın mutlaka mahkeme huzurunda dinlenmesi ve bozmaya karşı diyeceklerinin sorulması gerekecektir. Müdafii bozmaya ilişkin görüşünü bildirse dahi, aleyhe bozma kararı verilmesi halinde, sanığın bu karara karşı beyanının mahkeme huzurunda alınması zorunludur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.11.2014 tarihli, 2013/4-424 E. ve 2014/496 K. sayılı kararında işaret edildiği üzere; “…aleyhe olan bozma kararına karşı sanığın beyanı alınmadan direnme hükmü verilip verilemeyeceği hususunun öncelikle değerlendirilmesi gerekir. Ancak Yerel Mahkeme, bozmadan sonra yapılan yargılamada sanık adına duruşma davetiyesi çıkartıldığı, ancak davetiyenin tebliğ edilemediği, aleyhine olan bozma kararına karşı diyecekleri sorulmadan sanığın yokluğunda önceki hükümde direnilmesine karar verilmiştir. Sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğuracak olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu hususta delillerini sunma imkanı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredici kurallardandır”.
Bozma kararından sonra yapılan yargılamada, başka suçtan hükümlü olan sanık duruşmada hazır edilmeksizin, sanık yokluğundan Yerel Mahkemece direnme kararı verilmesinin, savunma hakkını kısıtladığını kabul eden Yargıtay Ceza Genel Kurulu[15]; bozma kararı lehe olsa dahi, duruşmadan haberdar edilerek savunma yapma hakkı tanınmayan ve mahkemede hazır edilmeyen sanığın, bozma ilamından haberdar edilmesi ve bu karara karşı beyanlarını bildirme olanağı sunulması gerekirken, bu usuli zorunluluğa uyulmaksızın yargılamaya devam edilmesinin ve savunma hakkının kısıtlanması suretiyle sanık yokluğunda karar verilmesinin, CMUK m.326/2 ve m.308/8’e aykırı olduğuna karar vermektedir.
- Sanık gıyabında gerçekleştirilen tasarruflara CMK m.5 hükmünü örnek göstermek mümkündür. İlgili maddeye göre; “1) İddianamenin kabulünden sonra; işin, davayı gören mahkemenin görevini aştığı veya dışında kaldığı anlaşılırsa, mahkeme bir kararla işi görevli mahkemeye gönderir. 2) Adli yargı içerisindeki mahkemeler bakımından verilen görevsizlik kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir”.
Mahkeme görevsiz olduğu kanaatine ulaşırsa eğer, bu halde sanığın sorgusunu yapmaksızın veya tanıkları da dinlemeksizin dosyayı görevli mahkemeye gönderebilir. Çünkü CMK m.7 uyarınca, görevli olmayan hakim veya mahkemece yapılan işlemler, niteliği itibariyle yenilenmesi mümkün olmayan iş ve işlemler dışında hükümsüzdür. Bu hüküm yürürlükte olmasa dahi; görevli mahkemenin, görevsiz mahkemece dinlenilmiş tanığı, vicdani kanaatinin oluşması için tekrar dinlemesi gerektiği fikrindeyiz. Görevli mahkemenin “yüzyüzelik” ilkesi gereğince tanığı bizzat dinleyerek, duruşmada edindiği izlenimler çerçevesinde kararını oluşturması, dürüst yargılanma ilkesinden beklenen haklı yarara hizmet edecektir.
Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla kabul edilen kovuşturmaya ilişkin usul kurallarında; iddia ve savunma hakkı, dürüst yargılanma hakkı, kamu düzeni ile “açıklık/alenilik”, “sözlülük” ve “yüzyüzelik” ilkeleri gözetilmişytir. “Emredici” nitelikte olan bu usul kurallarının, neticenin her ihtimalde değişmeyeceği gibi argümanlarla veya daha az yargılama gideri yapılmasını sağlamak veya davanın daha erken bitmesini ya da gecikmesini önlemek amacıyla terk edilmemesi gerekir.
22.02.1996 tarihli ve 17358/90 başvuru numaralı Bulut – Avusturya kararına göre; mahkemeye sunulan her verinin tepki vermeye değer olup olmadığını değerlendirmek savunma makamının işidir. Bu sebeple, savunma makamının haberi olmaksızın mahkemeye sunum yapılması hakkaniyete uygun olmayacaktır.
Somut olayın görevi dışında kaldığı veya görevini aştığı kanaatine ulaşan mahkeme, itiraz kanun yolu açık olmak üzere sanığın gıyabında görevsizlik kararı verebilecektir. Bu usule göre görevsiz mahkeme; sanığa duruşmaya katılma imkanı verecek şekilde duruşma gününü bildirmeksizin, davanın esasına etki edebilecek bir kararı, sanık veya müdafii yokluğunda vermektedir. “Silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılanma” ilkelerinin özünü zedeleyecek olan bu usul; her ne kadar sanık veya müdafii için itiraz kanun yoluna başvurma hakkı tanısa da, yargılanma koşulları bakımından dahi sanık aleyhine farklılık arz etmektedir.
Örneğin; asliye ceza mahkemesinin görevli olduğundan bahisle dosyayı inceleyen mahkeme, yargılamaya konu suçun ağır ceza mahkemesinin görev alanına girdiği gerekçesi ile görevsizlik kararı vermiş, dava dosyasını görevli ve yetkili ağır ceza mahkemesine göndermiştir. Bu yolla mahkeme; görevsizlik kararının fiilen ortaya çıkaracağı olumsuzlukları dahi dikkate almaksızın, yargılanma koşullarını ağırlaştıracak nitelikteki bu kararı, sanığa bildirim yapılmaksızın verecektir. Sanık huzurda bulundurulmaksızın görevsizlik kararı veren mahkemenin; (ağır ceza mahkemesinde yargılanacak olan sanığın) yargılanma koşullarını bu derece aleyhe değiştirmesi, kararın verildiği celseye katılma olanağı tanınmayan sanığı, dürüst yargılanma hakkından yoksun bırakacaktır.
---------------------------------
[1] Nurullah Kunter, Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul, 2010, s.63.
[2] CMK m.231 ve devamında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının; mahkumiyet hükmü niteliğinde olmaması ve kurulan hükmün sanık hakkında hukuki sonuç doğurmaması sebebiyle CMK m.193/2’den faydalanabileceği bu aşamada ileri sürülemeyecektir; zira mahkeme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine sanığın muvafakati olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür, dolayısıyla bu müessese tatbik edildiği takdirde, sanığın HAGB’ye muvafakati olup olmadığının sorulması amacıyla sorgusunun yapılması gerekecektir.
[3] Yargıtay Ceza Genel Kurulu 20.04.1992 tarihli, 1992/5-56 E. ve 1992/107 K. sayılı kararında;“Sanığın yargılandığı suçtan tutuklu olduğu, sorguya çekilmediği, esaslı işlemlerin yapılmadığı nazara alındığında CMUK m.223/3, m.226/4-son maddeleri uygulanmayacağından, sanığın duruşmaya celbedilerek savunma yapmasına olanak tanınmaması” gerekçesi ile sanığın talimat yazılarak bulunduğu yer mahkemesi aracılığı ile savunması alınıp mahkumiyet hükmü kurulamayacağına, bu sebeple Yerel Mahkemenin direnme hükmünün bozulmasına karar vermiştir.
[4]Yargıtay Ceza Genel Kurulu 19.04.2005 tarihli, 2005/1-19 E. ve 2005/40 K. sayılı kararına konu somut olayda; bozma öncesi yargılamada ilk iki oturumda hazır bulunup sorgusu icra edilen sanık K. Atilla daha sonra Malatya Kapalı Cezaevine sevk edilmiş, bir takım kanıtların toplanıp tartışıldığı diğer on beş oturuma getirtilmemiş, esasa ilişkin savunması istinabe suretiyle saptanıp, yokluğunda mahkûmiyet kararı verilmiştir. Bozma sonrası yargılamada ise, güvenlik gereği Bakanlık emirleri doğrultusunda başka yer cezaevine nakledildiği gerekçe gösterilerek hiçbir oturumda hazır bulundurulmayan sanığın, bozmaya ve cumhuriyet savcısının esas hakkındaki düşüncesine karşı diyecekleri ile son söze ilişkin savunmasının alınması gibi işlemler istinabe suretiyle yerine getirilerek yokluğunda mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.
Yüksek Mahkeme, “…Bozma sanıklar lehine olup mutlaka dinlenilmeleri zorunluluğu bulunmamakta ise de; tutuklu bulunan sanıkların duruşmada hazır bulundurulmaları cumhuriyet savcılığından istenmeli, bozma kararına karşı diyecekleri sorulmalı, kanıtlarını sunma ve kendilerini bizzat savunma olanağı tanınmalıdır. Bu ilke savunma hakkına ilişkin olduğundan, duruşmadan vareste tutulmayı talep etseler bile yargılama konusu suçtan tutuklu bulunan sanıkların savunması talimatla alınmamalıdır. Sanık hakkında CMUK m.226/son uyarınca zorunlu nedenlerden dolayı duruşmaya celbedilmemesine karar verilmiş ise de, bu kararın sadece ilgili oturumları kapsaması, sonraki oturumlar bakımından yeniden bir karar verilmemesi karşısında, yargılandığı suçtan tutuklu bulunan sanığın duruşmada hazır bulundurulup bozmaya karşı diyeceklerinin sorulması gerekirken talimatla diyeceklerinin sorulması, CMUK m. 223 ve m.226/son madde hükümlerine aykırı olup savunma hakkını kısıtladığı” gerekçesiyle, bu hususun mutlak bozma sebebi teşkil ettiğine karar vermiştir.
[5] CMK m.196’ya göre; “1) Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hallerde müdafi isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir. 2)Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur. 3) Sorgu tutanağı duruşmada okunur. 4) Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağının varlığı halinde bu yöntem uygulanarak sorgu yapılır. 5) Hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak koşuluyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebilir. 6) Yurt dışında bulunan sanığın, belirlenen duruşma tarihinde hazır bulunmasının zorluğu halinde, bu tarihten önce duruşma açılarak veya istinabe suretiyle sorgusu yapılabilir”.
[6] Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 19.06.2015 tarihli, 2015/1076 E. ve 2015/1932 K. sayılı kararı.
[7] Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 23.01.2008 tarihli ve 8134/254 sayılı kararı.
[8] Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 19.03.2015 tarihli, 2014/35843 E. ve 2015/24899 K. sayılı kararı.
[9] Osman Yaşar, Yeni İçtihatlarla Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, 2. Cilt, 5. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2011, s.2361.
[10] Osman Yaşar, a.g.e., s.2415.
[11] CMK m.204’e göre; “Davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşıldığında sanık, duruşma salonundan çıkarılır. Mahkeme, sanığın duruşmada hazır bulunmasını dosyanın durumuna göre savunması bakımından zorunlu görmezse, oturumu yokluğunda sürdürür ve bitirir. Ancak, sanığın müdafi yoksa, mahkeme barodan bir müdafi görevlendirilmesini ister. Oturuma yeniden alınmasına karar verilen sanığa, yokluğunda yapılan işlemler açıklanır”.
[12] Osman Yaşar, a.g.e., s.2422.
[13] Stanford – Birleşik Krallık davasına konu somut olayda; birden fazla suçtan yargılanan sanık, duruşma sırasında salonda yer alan camın arkasında oturmaktadır. Mahkeme salonunun akustiğinin yetersiz olması sebebiyle, duruşmada geçen konuşmaları duyamadığını, bu sebeple yargılamaya etkin şekilde katılamadığını iddia etmiştir. Somut olayın koşullarını değerlendiren İHAM; duruşma esnasında karşılaşılan bu zorluğun mahkemeye iletilmediği, sanık avukatının bu hususta sessiz kalmayı tercih ettiği, avukatın temsil hususundaki bu ihmali mahkemenin dikkatine sunulmadığı için, sanık ile avukatı arasındaki ilişkiye müdahale etme yükümlülüğünün bulunmadığı gerekçesi ile dürüst yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir.
[14] 25.06.2004 tarihli S.C. – Birleşik Krallık kararı, p.29.
[15] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.03.2009 tarihli, 2008/6-218 E. ve 2009/6
