Sanatsal ve Bilimsel İfade Özgürlüğünün Korunması

İfade özgürlüğünün özel bir türü olan bilim ve sanat özgürlüğü de Anayasa'nın 27. maddesinde özel olarak korunmuştur. Bu bağlamda Anayasa’nın 26. maddesi ve daha özel olarak da 27. maddesi, bilgi ve fikir edinme ve düşünceleri yayma kapsamında sanatsal ifade özgürlüğünü de içerir ve bu anayasal güvenceler her tür kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve fikrin açıklanmasına, yayılmasına, değiş tokuşuna katılma fırsatı yaratır.

15.11.2023 - 00:00 16.11.2023 - 09:52 Okunma Süresi: 356 Dk

Mevcut başvuruya konu film gibi eserleri yaratan ve yayımlayan kişiler fikir ve görüşlerin yayılmasına önemli bir katkıda bulunmaktadır, dolayısıyla da sanatsal eserler demokratik bir toplum için büyük önem taşır. Bu nedenle devlet, sanat eserini yaratan kişilerin ifade özgürlüğüne gereksiz müdahalelerde bulunmama yükümlülüğü konusunda daha hassas davranmalıdır.

Sanatsal çalışmalar çoğu defa birden fazla anlama gönderme yaparlar ve bu sebeple de ortaya koydukları mesaj kolaylıkla tespit edilemeyebilir. Ayrıca sanatsal ifadelerin yorumları da kişiye göre farklılaşabilir. Dolayısıyla sanatsal ifadelerin ifade özgürlüğünün diğer kategorilerinden farklılaşması mümkündür. Ayrıca sanatsal ifadeler belirtilen ifade türlerine göre çoğunlukla daha “kışkırtıcı” veya “rahatsız edici” olabilir.

Anayasa, sanat eserleri yönünden sınırsız bir ifade özgürlüğünü garanti etmemektedir. Genel ahlakın korunması, ifade özgürlüğünün sınırlandırılma sebepleri arasında sayılmıştır. Ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinde, çocukların korunmasına ilişkin her türlü tedbirin alınmasından ve çocukların istismar ile her türlü şiddete karşı korunmasından devlet sorumlu tutulmuştur.

Örnek olarak karmaşık ve muğlak bir olgu olan müstehcenlik gerekçesiyle bir eserin yayımlanmasına müdahalede bulunulurken yargı erklerinin yapacakları değerlendirmelerde sanat alanının veya eserin özelliklerine, müstehcen olduğu değerlendirilen kısımların ifade edildiği bağlama, yazarın kimliğine, yazılma zamanına, amacına, hitap ettiği kişilerin kimliklerine ve onların estetik anlayışlarına, eserin muhtemel etkilerine ve eserdeki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır.

Bilim özgürlüğü ise en eski ve köklü özgürlük alanlarından biri olarak insan onurunun ve değerinin temelinde yer alan düşünme, merak etme, arama ve ona uygun faaliyette bulunma eğiliminin bir sonucudur. İnsanlık ancak bu özgürlük alanının varlığı hâlinde doğru bilgiyi sorgulayabilecektir. Dolayısıyla ifade özgürlüğünün sahip olduğu güvencelerin yalnızca doğru olduğu kabul edilen ifade ve bilgilerle sınırlı olmadığının farkında olunması gerekir. Nitekim bilim özgürlüğü, Anayasa’nın 27. maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre herkes öğrenme, öğretme, açıklama, yayma ve araştırma hakkına serbestlik temelinde sahiptir. Bu anlamda öğretim elemanlarının yürüttükleri derslerde, ilkesel olarak Anayasa'da ifadesini bulan öğretme hakkı kapsamında ifade serbestliğine sahip olduğu söylenebilir.

Şüphesiz bilim insanlarının ve akademisyenlerin her söylediklerinin mutlak anlamda doğru olduğu söylenemez. Bununla beraber birbirlerinden farklı, alternatif bakışların herkes için daha doğru düşünme imkânı yarattığı, üzerinde uzlaşılmış bir gerçektir. Bilim alanında uygulanan yöntemleri yanlışlamaya girişen bilim insanlarının açıklamaları ile aslında eleştirilerinin odağında ki yöntemleri kullanan diğer bilim insanlarını kötülediklerinin veya töhmet altında bıraktıklarının kabul edilmesi toplumsal tartışmaları imkânsız hâle getirir. İfade özgürlüğü büyük ölçüde eleştiri özgürlüğünün güvence altına alınmasını hedeflemektedir. Bu nedenle birey ve toplum hayatı için hayati meselelerin tartışılması bağlamında açıklanan ifadelerin -bilhassa herhangi bir özel kişiye yönelik olmadığında- sert olmasına ve polemik içermesine daha fazla tolerans gösterilmeli, sert olması ifade açıklamalarına yapılan müdahalelerin gerekçesi olarak kullanılmamalıdır.

İlgili Kararlar:

♦ (İrfan Sancı, B. No: 2014/20168, 26/10/2017)
♦ (Mehmet Ali Gündoğdu ve Mustafa Demirsoy, B. No: 2015/8147, 8/5/2019)
♦ (Mehmet Aksoy [GK], B. No: 2014/5433, 11/7/2019)
♦ (İrfan Sancı (2), B. No: 2018/5652, 30/3/2022)
♦ (Mutia Canan Karatay (2), B. No: 2018/6707, 31/3/2022)
♦ (Hasan Mor, B. No: 2019/20996, 25/5/2022)
♦ (Mutia Canan Karatay (3), B. No: 2020/4999, 30/3/2023)

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

İRFAN SANCI BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/20168)

Karar Tarihi: 26/10/2017

R.G. Tarih ve Sayı: 28/12/2017-30284

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
Raportör	:	Yunus HEPER
Başvurucu	:	İrfan SANCI
Vekili	:	Av. Adem SAKAL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; yayımladığı kitabın müstehcen içeriğe sahip olduğu iddiasıyla yargılanan başvurucunun, hakkındaki davanın ertelenerek denetim altına alınmasının ifade özgürlüğü ve bilim ve sanat özgürlüğü ile makul sürede yargılanma hakkını ihlal ettiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 25/12/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu; sosyal bilimler alanında telif ve tercüme, önemli kitaplar yayımlayan Sel Yayıncılığın müdürü ve ortaklarından biridir.

9. Adı geçen Yayınevi 2011 yılının Ocak ayında Amerika Birleşik Devletleri (ABD) vatandaşı, roman ve deneme yazarı William S. Burroughs'un "Yumuşak Makine" isimli romanını basmıştır.

10. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Basın Bürosu söz konusu kitabı incelemeye almıştır. İnceleme sonucunda adı geçen kitabın yirmi ayrı yerinde detaylı bir biçimde eş cinsel ilişkilere yer verildiği, kitap üzerinde çocukların korunması için bir uyarının yer almadığı değerlendirilerek kitap, görüş alınmak üzere Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu Başkanlığına (Koruma Kurulu) gönderilmiştir.

11. 21/6/1927 tarihli ve 1117 sayılı Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunu uyarınca oluşturulan Koruma Kurulunun görevi aynı Kanun'un 1. maddesinde belirtilmiştir. Kurala göre Koruma Kurulu, basılı eserlerin on sekiz yaşından küçüklerin maneviyatı üzerinde olumsuz tesir yapıp yapmayacağını değerlendirmektedir (bkz. § 20). Koruma Kurulu, çoğu çeşitli kamu kurumlarından seçilen kamu görevlisi on bir üyeden teşekkül etmektedir (bkz. § 21). Başvuruya konu "Yumuşak Makine" isimli romana ilişkin olarak Koruma Kurulu tarafından yapılan inceleme sonucu hazırlanan 30/3/2011 tarihli raporun ilgili kısmı şöyledir:

"... b) Türk Ceza Kanununun 3/2/1986 tarihli ve 3266 sayılı Kanunla değişik 426, 427 ve 428 inci maddelerinde müstehcenlik suçu müeyyide altına alınmıştır. Müstehcenlik suçunda maddi unsurların teşekkülü için ön şart bu fiillerin halkın, ar ve haya duygularını incitmesi veya cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı olmasıdır.

Görüldüğü gibi ön şart iki hususu kapsamaktadır. Birincisi halkın ar ve haya duygularını inciten nitelikte olmasıdır. Bu nitelik başlı başına yeterlidir. İkinci husus ise, cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı nitelik taşımasıdır. Bu ikinci halde fiilin cinsel arzuları tahrik etmesi ve hem de bunun istismar edilmesi birlikte aranacaktır. Buradaki istismardan maksat, insanlardaki cinsi tecessüsü genel ahlaka aykırı şekilde davet edip, bundan bir menfaat amacı gütmektir.

Halkın ar ve haya duygularını, ortalama edep duygusu olarak anlamak ve bu halin takdirinde normal bir ahlak görüşünü esas almak gerekir. Müstehcen şeyin başta gelen vasfı, başkası üzerinde cinsi tahrik ve istismara yönelik olmasıdır...

İnceleme bölümünde de belirtildiği gibi yazar hiçbir değer sistemini dikkate almayan, disiplinsiz anti sosyal bir seks bağımlısı tipi ile şahsileştirdiği "yumuşak makine" isimli kitapta bir konu bütünlüğü olmadığı, gelişigüzel kaleme alınarak anlatım bütünlüğüne de riayet edilmediği, genelde argo ve amiyane tabirlerle kopuk anlatım tarzının benimsendiği, özellikle erkek erkeğe cinsel ilişkilerin zaman ve yer tasviriyle ar ve haya duygularını rencide edecek ölçüde anlatıldığı, zaman zaman tarihi mitolojik unsurların yaşam tarzlarından örnekler verilerek kişisel ve objektif olmayan gerçek dışı yorumlarda bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Mezkur kitabın bu haliyle edebi eser niteliği taşımadığı, okuyucu haznesine ilavekatkısının olmayacağı (anlaşılmakta), kriminolojik açıdan da kitapta insanın bayağı, basit, adi ve zayıf yönlerinin işlenmesinin okuyucu üzerinde suça izin verici tavırları geliştirmektedir.

Bu nedenle; kitaptaki yazıların normal sınırlar içinde kaldığını ve toplumun sosyal normlarıyla çatışmadığını iddia etmek mümkün değildir. Zira insanlar ilkel hayatlarından bugüne kadar dünyanın her yerinde ve her toplumda cinsi uzuv bölgesini kapalı tutmayı ve cinsi münasebetlerin gizliliğini vazgeçilmez kural olarak uygulaya gelmişlerdir. Bu,toplumumuzda da böyledir. Toplumumuzun ahlak anlayışı ve kuralları ile örf ve adetleri cinsi münasebetlerin aşikarlığını kabul etmez. Toplumlar varlıklarını koruyabilmek ve toplum düzenini sağlayabilmek amacıyla sosyal normları oluşturmuşlardır. Basın yayın araç ve organları bizzat bu normlara uymak zorunda oldukları gibi, toplumu bu konuda yönlendirme, ikaz etme, hatırlatma görev ve sorumluluğu ile de yükümlüdürler. Bu görev ve sorumluluktoplumsal niteliktedir. Söz konusu kitapta yayınlanan yazıların bu toplumsal görev vesorumluluk ile bağdaştırılması mümkün değildir. Kitapta asıl ağırlığın cinselliğe yöneltilmiş olduğu, kitabın toplumun ahlak yapısıyla bağdaşmadığı ve halkın ar ve haya duygularını incittiği, genel ahlaka aykırı olduğu müşahede edilmektedir.

Ayrıca; müstehcen nitelikli bir kitabın öncelikle muzır olacağı muhakkaktır. Ancak bir aydan uzun süreli yayınlar kategorisinde değerlendirildiğinden 1117 sayılı Yasaya 3445 sayılı Kanunla ilave edilen Ek-2 inci madde kapsamına girmediği kanaatine varılmıştır...

İncelenen ve değerlendirilen "Yumuşak Makine" isimli kitapta yer alan yazıların; halkın ar ve haya duygularını incittiği, cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı olduğu, Türk Ceza Kanununun 226 ncı maddesini ihlal ettiği, dolayısıyla müstehcen bulunduğu; kitabın süresiz yayın olması nedeniyle1117 sayılı Yasaya 3445 sayılı Kanunla ilave edilen Ek-2 inci madde kapsamına girmediği oy birliği ile mütalaa edilmiştir."

12. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 27/4/2011 tarihli iddianamesiyle, müstehcen yayınların yayımlanmasına aracılık etmek suçundan başvurucu ve kitabın tercüme edeni hakkında kamu davası açılmıştır. Savcı, iddianamede oldukça ayrıntılı değerlendirmelerde bulunmuştur. İlk olarak savcı "Beat Kuşağı" olarak anılan edebî akımı analiz etmiş ve bu kuşağın İkinci Dünya Savaşı sonrası 1950’lerde ABD’de ortaya çıkan ve daha çok San Francisco, California ve New York kentlerindeki bohem sanatçı toplulukları çevresinde gelişen toplumsal ve edebî hareketin üyelerinin kendilerine “Beat” adını verdiklerine değinmiştir. İddianamede “Beatnik” adı yakıştırılan hareket yanlılarınıngeleneksel ya da “eski kafalı” dedikleri topluma duydukları yabancılığı sergilerken politikadan uzak kalarak toplumsal sorunlarla ilgilenmedikleri, uyuşturucu, caz müziği, cinsellik ya da Zen Budacılık yoluyla yoğun bir duyumsal uyanışa vararak kişisel kurtuluşu, arınmayı ve aydınlanmayı savundukları ifade edilmiştir. İddianamede; yazar William S. Burroughs'un bu kuşağın önde gelen üyelerinden biri olduğu, başvuruya konu kitabın da yazarın mensubu olduğu ve her türlü özgürlüğü savunan akımın düşüncelerinin bir sonucu olarak birçok tabuyu yıkmayı ve sonsuz bir özgürlüğü amaçladığı vurgulanmıştır.

13. İddianamede daha sonra başvuruya konu kitap hakkında değerlendirmelere yer verilmiş ve erotizmin suç olarak kabul edilemeyeceği, buna karşılık cinselliğin detaylarına, ilişkinin ayrıntılarına ve cinsel organlara yönelik anlatımların suç olarak kabul edildiği iddia edilmiştir. Savcıya göre toplumumuzun ahlaki standartlarının başka ülkelerden farklılık göstermesi ve toplumun genel ahlak yapısının korunması için bazı davranışların suç olarak tanzim edilmesi anlaşılabilir bir durumdur. Ayrıca kanun koyucu; çocukların bedensel, zihinsel, ahlaki ve ruhsal yapılarının korunmasını da amaçlamıştır. İddianameye göre başvuruya konu romanın birçok yerinde cinsel organlara ve yaşanan eş cinsel ilişkilerin detaylarına yer verilerek erotizmden uzaklaşılmıştır. İddianamede son olarak 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 226. maddesinin (7) numaralı fıkrasına göre çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla sanatsal ve edebî değeri olan eserler hakkında müstehcenlik suçundan soruşturma ve kovuşturma açılamayacağı belirtilmiş ancak başvuruya konu kitapta çocukları koruyucu hiçbir önlemin alınmadığı ifade edilmiştir. Eser sahibi sıfatı ile kitabı tercüme eden kişinin ve kitabı yayımlayan başvurucunun cezalandırılması talep edilmiştir.

14. Kitabı tercüme eden kişi savunmasında William S. Burroghs'un dünyada çok bilinen ve çok satan popüler bir yazar olduğunu, kitapta yer alan ve ahlaka aykırı gibi görünen kısımların tabuları yıkmak için kullanıldığını, kitaba salt ahlaksal gözle bakılmasının doğru olmadığını ifade etmiştir.

15. Başvurucu ise savunmasında kitabın bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini, birkaç cümle ya da paragrafı seçerek esere müstehcen denilemeyeceğini ifade etmiştir. Başvurucuya göre İkinci Dünya Savaşı sonrası ortaya çıkan ve “Beat Kuşağı” olarak adlandırılanbir akımın öncüsü olan yazar; her türlü baskıya ve kurala karşı çıkan, direnen bir akımınöncülerindendir ve bugüne değin birçok yazarı, müzisyeni, sinemacıyı ve sanatçıyı etkilemiştir. Başvurucu, söz konusu eserin edebiyat çevrelerinde kabul edilen "kes-yapıştır" (cut-up) tekniği ile yazıldığını ve bu nedenlekalıpların dışında bir yazar ve eserinden anlam bütünlüğü beklemenin mümkün olmadığını, elli yıl önce yazılan bir eserde kelime avına çıkmanın yerinde olmadığını ifade etmiştir.

16. İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesindeki yargılama sırasında biri ceza hukuku öğretim üyesi diğer ikisi İngiliz dili ve edebiyatı öğretim üyesi olmak üzere üç öğretim üyesi (Bilirkişi Heyeti) bilirkişi raporu hazırlamıştır. 25/6/2012 tarihli Bilirkişi Heyeti raporunun ilgili kısımları şöyledir:

"... Görüldüğü üzere, TCK 226'da müstehcenlik başlığı altında aslında, müstehcen ürünleri yayma suçu, çocuk pornografisi ve sado mazoşist pornografi veya hayvan pornografisi olmak üzere 3 ayrı suç kategorisi belirlenmiş olup müstehcen eserlerin basın yayın yolu ile yayılması fiili hem TCK 226/2'de hem de TCK 226/5'te ayrı ayrı düzenlenmiştir. Müstehcen ürünlerin basın yayın yoluyla yayılması fiiline ilişkin böyle ikili bir ayırıma gidilmesinin nedeni, müstehcenlik suçlarının gösterdiği özelliktir. Gerçekten yukarıda belirttiğimiz üzere, kanun koyucu müstehcen ürünleri yayma suçu ile bu ürünlerde çocukların ve sado-mazoşizmin veya hayvanların kullanılmasını birbirinden ayırmış ve ilk grubu basit müstehcenlik, ikinci grubu ise nitelikli müstehcenlik olarak belirlemiştir... İnceleme konumuzu oluşturan "Yumuşak Makine" isimli kitap içerik olarak, 'nitelikli müstehcenlik' olarak isimlendirilen çocuk pornografisi veya sado-mazoşit hayvan pornografisi gibi fiiller kapsamında yer almadığı için, bu kitabın yayınlanması fiilini, basit müstehcenliğin basın yayın yoluyla yayılması (TCK md. 226/2) fıili kapsamında irdelemek gerekmektedir...

TCK 226/7, müstehcenlik suçuna özgü bir genel hukuka uygunluk nedeni getirmiş olup, buna göre, bilimsel eserlerle, -çocuk pornografisi dışındaki- sanatsal ve edebi eserler müstehcenlik suçu kapsamına girmezler. Bu anlamda, buradaki hukuka uygunluk nedeninin uygulama alanı bulabilmesinin temel koşulu, bir eserin ne zaman bilimsel, edebi ve/veya sanatsal değeri olduğunun net bir biçimde ortaya konulmasıdır....

İçeriği müstehcen olduğu gerekçesiyle, dava konusu olan "Yumuşak Makine" (Soft Machine) adlı roman, dünyada "Beat Kuşağı" olarak bilinen Amerikan edebiyat akımının öncülerinden William S. Burroughs'un önemli bir edebi eseridir. Roman birçok dile çevrilmiştir ve üniversitelerde Amerikan Kültürü ve Edebiyatı Anabilim Dalında okunur... Savaşa, şiddete, maddiyatçılığa ve baskıcı rejim ile düşünce sistemlerine karşı olan özgürlükçü Beat Kuşağı sadece Amerika'yı değil, neredeyse tüm dünyayı etkilemiştir.

Ünlü Amerikan romancı Norman Mailer, Burroughs'un romanlarını okuduktan sonra yazarı bir dahi olarak tanımlamış; diğer bir ünlü Amerikan romancı Jack Kerouac ise Burroughs'u İngiliz edebiyatında köklü bir yeri olan Jonathan Swift'ten sonra gelen en büyük hicivci olarak nitelemiştir. Burroughs'un romanlarının edebi eser yapan, salt toplumsal eleştiri içerikli olmaları değildir. Kullandığı anlatım tekniği de büyük yankılar uyandırmıştır. Okuru Savaş sonrası dünyaya yabancılaştırmak ve içi boşalmış düşünce kalıplarından özgür kılmak amacıyla anlatım bütünlüğünü bozan "cut-up" (kes-yapıştır veya harmanla) adı verilen (post)-modern tekniği kullanmıştır. 1983 yılında saygın Amerikan Sanat ve Edebiyat Akademisi'ne ("American Academy of Arts and Letters") üye olarak, kabul edilmesi, Amerikan edebiyatındaki önemli yerine işaret ederken, 1984 yılında da Fransa'nın prestijli Sanat ve Edebiyat Birliği'ne ("Ordre des Arts et des Lettres") kabul edilmesi, uluslararası öneminin ve ününün bir göstergesidir.

Burroughs'un Yumuşak Makine adlı romanı Nova Üçlemesinin ilkidir. Diğer iki roman Patlamış Bilet (The Ticket That Eksploded) ve Nova Ekspresidir (Nova Express).Yumuşak Makinede kes-yapıştır tekniği ile sıkça kullanılan cinsellik ögesi toplumsal eleştiri için birer araç olarak hizmet eder. "Kes-yapıştır" terimi bir metni veya birkaç metni parçalara bölüp sonra da parçaları yeni bir metin oluşturmak üzere harmanlamak için kullanılır. Ortaya çıkan yapıt bir tür kolajdır. 20. ve 21. yüzyıl şiir, resim, tiyatro ve sinema gibi alanlarda da kullanılan bu veya benzer teknik bir yandan paramparça olmuş savaş sonrası dünyayı anlatmak için seçilmiştir. Öte yandan, yazar anlatım bütünselliğini bozarak ve alt kültüre ait dili kullanarak zorlu bir okuma sürecinden geçen okuru geleneksel düşünce kalıplarına yabancılaştırıp düşüncelerini özgür kılmayı da hedeflemiştir. Burroughs, metnin veya metinlerin parçalanmasıyla farklı düşüncelerin özgür kalacağını düşünür. Ayrıca farklı harmanlanan metinler ile sözcüklerden toplumu iyileştiren yeni anlamların çıkabileceğine inanır...

Romandaki cinsellik ögesi Burroughs'un toplumsal eleştirisine hizmet eden bir başka önemli araçtır. Yazarın bu öğeyi okurun cinsel dürtülerini tahrik etmek amacıyla kullanıp kullanmadığını anlamak için cinsel eylemlerin dile getirildiği bölümlerin konu bütünlüğü içinde değerlendirilmesi gerekir. Romanda anlatılan dünyanın tükenmişliğine bakıldığında cinsellik, yenilenen yaşam enerjisini, makineleşmeye son veren duyumsal bir uyanış aracı, savaş ve nefretin kol gezdiği bir toplumda sevgi ve birliği simgeleyebilir. Burroughs'un gerçeküstü sanatçılar gibi farklı bir boyut, gerçeklik ve toplum arayışı içinde olduğu gerçeğini göz önünde bulundurduğumuzda, maddiyatçı dünyadan tinsel boyuta geçmeyi veya bir tür aşkınlığı mümkün kılan bir araç olarak da görülebilir. Pagan kültürlerde dini ayinlerde insanların cinsel ilişki esnasında gündelik yaşamın sınırlarının ötesine geçip tanrı/tanrıçayla birleştiklerine inanılırdı. Ancak Burroughs cinselliğin iyileştirici potansiyelini çağrıştırmakla beraber çoğu zaman iğrenç olarak betimlenen cinsel ilişkinin çürümüş bir düzenin parçası olduğuna işaret eder. Burroughs Naked Lunch adlı romanını savunduğu bir mektupta şöyle der: 'Semptomlar iğrenç olsa bile bir doktor bir hastalığın belirtileri ve semptomlarını betimlediği için eleştirilmez. Kanımca yazarın da bu özgürlüğü kullanma hakkı vardır.' Romanda sıkça anlatılan cinsel ilişki, çoğu zaman kara mizah anlayışıyla okuru önce şoke eder, bir süre sonra da monoton, sıkıcı ve bezdirici bir hal alır. Burroughs, cinsel faaliyetleri bilinçli olarak karakterlerin cinsel organlarına indirgendikleri, gayri insani, sevgi ve estetikten yoksun, mekanik ve monoton bir eylem olarak sunar. ilişkinin ayrıntılarını kısa ve öz olarak sıraya dizer. Romanda cinselliği anlatış biçimi, insanın ne denli makineleştiğine işaret eder. Aynı zamanda gizli ajan karakterinin farklı zaman dilimlerinde karşılaştığı birçok kapitalist toplumun anlatıldığı göz önünde bulundurulduğunda, yazarın maddiyatçı insanların cinselliği de bir tüketim nesnesine indirgediklerine dikkat çektiği söylenebilir. Bunun da ötesinde, cinsel ilişkiyi bir sömürü ve hakimiyet kurma aracı olarak gösterir. Maya rahiplerinin zalim hükümdarlıklarına son vermek isteyen gizli ajan bir rahiple cinsel ilişkiye girer. Amacı iğrenç olarak betimlenen bedensel birleşme esnasında zihnini ve Maya kontrol sistemini de ele geçirmektir (Bkz. s.73-74). 'kendimi rahiplerden birine fahişe gibi sundum (Hayatımda katlandığım en iğrenç şeydi)- ... rahibin bedenini ele geçirdim, gizyazıların saklandığı ilacı kullandım, gizyazıların saklandığı odaya girdim ve kitapların fotoğrafını çektim. Şimdi kontrol makinasının ses ve imaj bantlarıyla donanmış olduğumdan makineyi sökebilecek durumdayım.' Aynı amaçla bir köleyle ilişkiye girer; birleşme esnasında kölenin zihnine Maya rahiplerini öldürme ve kitaplarını yok etme emrini yerleştirir. Dolayısıyla cinsellik politik alanda başkasını buyruğu altına almak, kontrol etmek ve kendi amacı doğrultusunda yönlendirmek için kullanılan bir araç olarak gösterilir.

Sonuç olarak Burroughs'un Yumuşak Makine adlı romanı bir edebiyat eseridir. Ünü Amerika'nın sınırlarını aşan yazarın okurun cinsel dürtülerini harekete geçirmek yerine toplumsal eleştiride bulunduğu, cinsellik öğesi ile edebiyat dünyasında büyük yankı uyandıran yenilikçi anlatım tekniği de bu amaca hizmet etmektedir...

Yapılan bu açıklamalar çerçevesinde; inceleme konumuzu oluşturan William S. Burroughs'a ait Yumuşak Makine isimli roman, bir edebiyat eseri olma Özelliği nedeniyle TCK'nın226/7'de müstehcenlik suçları için düzenmiş olan genel hukuka uygunluk nedeni kapsamında değerlendirilmesi gereken bir eserdir..."

17. Yukarıda zikredilen rapor düzenlendikten sonra 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun yürürlüğe girmiştir. İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesi, zikredilen Kanun'un geçici 1. maddesi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine ve başvurucu hakkında üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar vermiştir. İlk derece mahkemesi kararı "Yargıtaya temyiz yolu açık olmak üzere" vermiştir. Başvurucunun kararı temyiz etmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 16/9/2014 tarihli ilamıyla, ilk derece mahkemesi kararının temyiz kabiliyeti olmadığı gerekçesiyle dosyanın mahalline iadesine karar verilmiştir. Başvurucunun yapmış olduğu itiraz, İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/11/2014 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Nihai karar, başvurucuya 27/11/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucu 25/12/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 5237 sayılı Kanun’un "Müstehcenlik" kenar başlıklı 226. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,

b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,

c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,

d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,

e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,

f) Bu ürünlerin reklamını yapan,

Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(3) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(5) Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır...

(7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz.”

20. 1117 sayılı Kanun'un 1. maddesi şöyledir:

"18 yaşından küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yapacağı anlaşılan mevkute ve mevkute tanımına girmeyen diğer basılmış eserler aşağıdaki maddelerde gösterilen sınırlamalara tabi tutulur."

21. 1117 sayılı Kanun'un 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Mevkute veya mevkute tanımına girmeyen diğer basılmış eserlerin 1 inci maddede belirtilen sınırlamaya tabi tutulabilmesi için Başbakanlık bünyesinde oluşturulan yetkili kurulun, söz konusu eserlerin 18 yaşından küçükler için muzır olduğu hakkında bir karar vermesi gereklidir...

Kurul, basılmış eserlerin küçükler için muzır olup olmadığı hususunda yapacağı incelemede, 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunundaki genel amaç ve temel ilkeleri gözönünde bulundurmak zorundadır.

Kurul, bu Kanunla kendisine verilen görevlere ilaveten, Türk Ceza Kanununun 426, 427 ve 428 inci maddelerinde tanımlanan suçlarla ilgili olarak yargı organlarına resmi bilirkişilik yapmakla görevlidir.

Kurul;

a) (Mülga: 14/7/2004 – 5218/2 md.)

b) Başbakanlık tarafından en az onbeş yıl kamu hizmeti yapmış kişiler arasından seçilecek bir üye,

c) Adalet Bakanlığı tarafından idari nitelikte görevlerde bulunan hakim ve Cumhuriyet savcıları arasından seçilecek bir üye,

d) İçişleri Bakanlığı tarafından üst kademe yöneticileri arasından seçilecek bir üye,

e) Milli Eğitim Gençlik ve Spor Bakanlığı tarafından,Talim ve Terbiye Kurulu üyeleri arasından seçilecek iki üye,

f) Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tıp dalından seçilecek bir üye,

g) Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından, güzel sanatlar dalında ün yapmış kişiler arasından seçilecek bir üye,

h) Yüksek Öğretim Kurulunun, sosyal bilimler dalında akademik kariyer yapmış ve en az doktor unvanını almış üniversite öğretim elemanları arasından seçeceği bir üye,

i) Diyanet İşleri Başkanı tarafından Din İşleri Yüksek Kurulu üyeleri arasından seçilecek bir üye,

j) Ankara, İstanbul ve İzmir Gazeteciler cemiyetlerinin tespit edecekleri birer basın mensubu aday arasından Basın Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğünce kura ile tespit edilecek bir üye,

k) Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığınca en az daire başkanı düzeyinde seçilecek bir üye,

Olmak üzere on bir üyeden teşekkül eder.

Kurul Başkanı, bu üyeler arasından Başbakanlık tarafından seçilir.Üyelerin görev süresi 3 yıldır...

Kurulun sekreterya hizmetleri Başbakanlık tarafından yerine getirilir..."

22. 1117 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...[K]urulca tetkik edilerek küçükler için muzır olduğuna karar verilmiş basılmış eserlerin sahiplerine, sorumlu müdürlerine ve telif hakkı sahiplerine, basılmış eserlerin küçüklerin maneviyatına muzır olduğu kurulca tebliğ edilir. Tebligat, Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapılır.

Kurul bu kararı ilgililere derhal duyurmak için gerekli tedbirleri alır.

Tebligat üzerine eser sahipleri, telif hakkı sahipleri ve sorumlu müdürler, ellerinde mevcut eserlerin ön kapaklarına "Küçüklere zararlıdır" damga veya işaretini basmak zorundadırlar.

"Küçüklere zararlıdır" ibaresinin herkesin kolayca görüp okuyabileceği şekil ve büyüklükte yazılması zorunludur.

Bu suretle damgalanan eserler;

a) Açık sergilerde ve seyyar müvezziler tarafından satılamaz.

b) Dükkanlarda, cemakanlarda ve benzeri yerlerde teşhir edilemez.

c) Bir yerden bir yere teşhir maksadıyla açık bir surette nakledilemez ve müvezziler tarafından bunlar için sipariş kabul olunamaz.

d) Gazeteler, mecmualar, duvar ve el ilanları, radyo ve TV ile veya diğer suretlerle ilan edilemez, satışı için reklam ve propaganda yapılamaz.

e) Para mukabili veya parasız küçüklere gösterilemez, verilemez ve hiçbir suretle okul ve benzeri yerlere sokulamaz.

Bu tür eserler, ancak 18 yaşından büyük olanlara içi görülmeyen zarf veya poşet içinde satılabilir. Bu zarf ve poşetlerin üzerinde eserin ismi ile "Küçüklere zararlıdır" ibaresinden başka hiç bir yazı ve resim bulunamaz. Kurul kararının tebliğinden önce dağıtımı yapılmış olan bu kabil basılmış eserleri satış için ellerinde bulunduranlar da, Kurul kararlarının ilgililere duyurulma tarihinden itibaren, bu maddedeki sınırlamalara uymak zorundadırlar..".

23.1117 sayılı Kanun'un 6. maddesi şöyledir:

"Fikri, içtimai, ilmi ve bedii kıymeti haiz olan eserler bu kanunun şumulünden hariçtir. "

24.1117 sayılı Kanun'un 7. maddesi şöyledir:

"Kanunun 4 üncü maddesinin;

a) Birinci ve ikinci fıkrasına göre; kendilerine tebligat yapıldığı halde eserlerini damgasız olarak yayımlayan eserin sahipleri, sorumlu müdürleri ve telif hakkı sahipleri,

b) Dördüncü fıkrasına aykırı olarak, sınırlamaya tabi olan damgalı veya damgasız basılmış eserleri, fıkranın bentlerinde belirtilen şekillerde satan, teşhir eden, nakleden, sipariş kabul eden, ilan eden, gösteren, veren ve okullara sokanlar,

c) Beşinci ve sekizinci fıkralarına aykırı şekilde, zarf veya poşete koymadan veya beşinci fıkrada zikredilen evsafa aykırı zarf veya poşet içinde satanlar. İki milyon liradan on milyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar. Suçun tekerrürü halinde cezanın azami haddi uygulanır."

25. 1117 sayılı Kanun'un ek 2. maddesi şöyledir:

"Bir aydan az süreli mevkuteler ile eklerinde, sinema ve her türlü film afişlerinde, ilanlarda, fotoğraflarda, kabartma ve her türlü posterlerde, kartpostallarda ve takvimlerde 18 yaşından küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yapacak nitelikte yayın yapılamaz. Aksine davranan mevkute sahipleri ve bunların sorumlu müdürleri hakkında [mülga 13/03/1926 tarihli ve 765 sayılı] Türk Ceza Kanununun 426 ncı maddesinin ikinci fıkrasındaki; sinema ve her türlü film afişlerini, ilanları, fotoğrafları, kabartma ve her türlü posterleri, kartpostalları, takvimleri basan, çoğaltan, satan ve alenen kullananlar hakkında Türk Ceza Kanununun 426 ncı maddesinin birinci fıkrasındaki ceza hükümleri uygulanır." .

26. 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

karar verilir.

(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.”

27.Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 26/2/2013 tarihli ilamı şöyledir:

"Suça konu kitapta hiçbir olay örgüsü içermeyen, sadece cinsel dürtüleri harekete geçirmeye yönelik basit, sıradan, insanları cinsel ilişkiden soğutacak şekilde cinsel ilişkilerbayağı ve adi bir dil kullanılarak anlatıldığı, tiksinti ve mide bulandırıcı ifadelere yer verildiği, anlatımların toplumun ar ve haya duygularına aykırıve cinsel arzuları tahrik ve istismar edecek mahiyette bulunduğu, eserdeki ifadeler müstehcen nitelikte oluphiçbir sanatsal ve edebi değeri bulunmadığı, soruşturma aşamasında iki kişilik bilirkişi heyetinden alınan 28.04.2009 tarihli ve yargılama aşamasında Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu tarafından düzenlenen 11.08.2010 tarihli raporların da bu yönde olduğu, yargılama aşamasında üç kişilik bilirkişi heyetinden alınan 12.03.2010 havale tarihli raporun ise genel ve soyut ifadeler kullanılarak hazırlandığı, kitabın edebi eser olduğuna ilişkin yetersiz ve maddi gerçeğe uymayan anlatımlar içerdiğinin anlaşılması karşısında, atılı suçunyasal unsurları oluştuğu gözetilmeden yazılı gerekçeyle beraatkarar verilmesi..." (Yargıtay 14. CD, E.2012/13055, K.2013/1873, 26/2/2013).

28.Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 19/2/2013 tarihli ilamı şöyledir:

"Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesinde öngörülen ifade özgürlüğü, kamu makamlarının bir müdahalesi ile karşılaşmadan kişilerin düşünce ve eserlerinin başkalarına ulaştırılmasını kapsar ise de, bu maddenin 2. fıkrası özgürlüklerin kullanılması sırasında bir sorumluluk duygusuyla hareket edilmesinin gereğini ve suçun ya da düzensizliğin önlenmesi ile genel sağlık ve ahlakın korunması amacıyla hukukun öngördüğü yasak ve yaptırımlara tâbi tutulabileceğini belirtmektedir.

TCK.nın 226/3-4 madde ve fıkralarındaki hükümlerle, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması yasaklanmış, hayvanlarla ya da doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlar içeren yazılı, görsel ve sesli ürünlerin üretimi, satışa arzedilmesi, nakledilmesi, depolanması ve bulundurulması da yaptırıma bağlanmıştır.

Yargılamaya konu edilen kitapta hiçbir olay örgüsüne yer verilmeden sadece cinsel dürtüleri harekete geçirmeye yönelik basit, sıradan ifadelerle ters lezbiyen, doğal olmayan ve hayvanlarla yapılan cinsel ilişkilerin, çocuklar kullanılmak suretiyle bayağı bir dil kullanılarak anlatılması, ifadelerin toplumun ar ve haya duygularını incitici, cinsel arzuları tahrik ve istismar edecek şekilde, aynı zamanda kişilerin dışkılamaları dahi tiksinti verecek şekilde ifade edilmek suretiyle hiçbir sanatsal ve edebi değer katılmadan kurgulanmıştır.

Anneye, teyzeye, kardeşe, aynı cinse, hayvanlara yönelik cinsel sapkınlık düzeyine varan ifadeler içeren kitabın fransızcadan tercümesi ve yayınlanmasının demokratik bir toplumda çoğulculuğun, hoşgörünün, açık fikirliliğin gereği olan ifade özgürlüğü kapsamında kalan eylemler olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

AİHM’nin 07.12.1976 tarih ve 25 sıra nolu Hanyside-Birleşik Krallık kararında da müstehcenlik ve pornografik ifadeler içeren yayın sınırlarının nereye kadar uzanabileceği ve demokratik bir toplumda, genel ahlakın ve sağlığın korunmasına, suçların ve düzensizliğin önlenmesine ilişkin meşru bir amaca yönelik olarak yaptırımlarla kısıtlanabileceği ve bu kısıtlamanın AİHS’nin 10. maddesinde öngörülen ifade özgürlüğünün ihlali anlamına gelmeyeceğinin açıkça belirtilmesi karşısında;

Soruşturma aşamasında iki kişilik bilirkişi heyetinden alınan 28.04.2009 tarihli ve yargılama aşamasında Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu tarafından düzenlenen 11.08.2010 tarihli raporlarda belirtilen, yargılamaya konu kitabın hiçbir sanatsal ve edebi değerinin bulunmadığı biçimindeki değerlendirmelere hangi nedenlerle itibar edilmediği açıklanmadan, 12.03.2010 tarihli genel ve soyut ifadeler kullanılarak hazırlanan bilirkişi raporuna itibar edilerek, sanıkların eylemlerin TCK.nın 37. maddesi göndermesiyle 226/5. maddesinde öngörülen suçu oluşturduğu gözetilmeden, aynı maddenin 7. fıkrası uyarınca kitabın sanatsal ve edebi değeri olduğu gerekçesiyle beraatlere hükmolunması,..Kanuna aykırı[dır]" (Yargıtay 14. CD, E.2012/13056, K.2013/1527, 19/2/2013).

B. Uluslararası Hukuk

29. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 10. maddesi şöyledir:

“1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar...

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda (...) ahlakın (...) korunması (...) için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.”

30. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre ifade özgürlüğü demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardandır. AİHM, ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında ifade özgürlüğünün toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini teşkil ettiğini yinelemektedir. AİHM'e göre 10. maddenin 2. paragrafı saklı tutulmak üzere ifade özgürlüğü sadece toplum tarafından kabul gören veya zararsız ya da ilgisiz kabul edilen "bilgi" ve "fikirler" için değil incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. Bu, yokluğu hâlinde "demokratik bir toplum"dan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir. AİHM, 10. maddede güvence altına alınan bu hakkın bazı istisnalara tabi olduğunu ancak bu istisnaların dar yorumlanması ve bu hakkın sınırlandırılmasının ikna edici olması gerektiğini vurgulamıştır (Benzer kararlar için bkz. Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49; Von Hannover/Almanya (No. 2), B. No: 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012, § 101).

31. AİHM, Sözleşme'nin 10. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan ahlakın niteliği konusunda bir ülke içinde dahi çeşitlilik olabileceğine, bu nedenle ahlakın gereklilikleri konusunda bir Avrupa konsensüsü bulunmadığına dikkat çekmiştir. AİHM, kendi toplumları ile doğrudan ilişki içinde olan kamusal makamların mahallî düzeyde ahlakın gerekliliklerini değerlendirirken uluslararası hâkimlerden daha iyi bir konumda olduklarını belirtmiştir (Müller ve diğerleri/İsviçre, B. No: 10737/84, 24/05/1988, § 36).

32. AİHM, bu tutumunu Handyside/Birleşik Krallık (B. No: 5493/72, 07/12/1976, § 48) kararında şu şekilde özetlemiştir:

"Sözleşmeci Devletlerin değişen iç hukuklarında tek biçimli bir Avrupa ahlak anlayışı bulmak mümkün değildir. Her bir ülke hukukunun ahlaki gereklere yaklaşımı, özellikle konu hakkındaki düşüncelerin hızla ve geniş ölçüde evrim geçirdiği günümüzde zamana ve yere göre değişmektedir. Devlet yetkilileri ülkelerinin esaslı güçleriyle (vital forces) doğrudan ve sürekli ilişkide bulunmaları nedeniyle, ahlaki gereklerin tam içerikleri ve bunları karşılamak için tasarladıkları 'yasak' veya 'ceza'nın 'gerekliliği' hakkında bir görüş bildirirken, uluslararası bir yargıçtan genellikle daha iyi bir durumdadırlar. Mahkeme bu bağlamda, Sözleşme’nin 10(2). fıkrasındaki 'gerekli' (necessary) sıfatının, bir yandan 'zorunlu' (indispensable) sözcüğü ile anlamdaş olmadığını (krş. md.2(2)'deki "mutlaka gerekli", md.6(1)'deki "kesinlikle gerekli" ifadeleri ve md.15(1)'deki "durumun zorunluluklarının kesin olarak gerektirdiği ölçüde" ifadesi, öte yandan 'kabuledilebilir', 'olağan' (krş. md.4(3)), 'yararlı' (krş. Birinci Protokolün 1. maddesi, Fransızca metin), 'makul' (krş. md.5(3) ve md.6(1)) veya 'arzu edilen' deyimleri gibi esnekliğe sahip olmadığını dikkate almaktadır. Bununla beraber, bu bağlamda 'gereklilik' kavramının ima ettiği toplumsal ihtiyaç baskısının (pressing social need) varlığını ilk aşamada değerlendirecek olanlar, ulusal makamlardır.”

33. AİHM yukarıda zikredilen Handyside/Birleşik Krallık kararında; müstehcen olduğu iddia edilen bir kitabın toplatılması, müsaderesi ve imhasını ahlakın korunmasına uygun kabul etmiştir. AİHM, bu karara varırken ergenlik çağındaki çocukların korunması gerekliliğini esas almıştır. AİHM, bu konuda şu değerlendirmeleri yapmıştır:

"Quarter Sessions mahkemesinin de kabul ettiği gibi, kitap genellikle doğru ve çoğu kez kullanışlı olan, tamamıyla olaylara dayalı bilgileri kapsamaktadır. Ancak kitapta, özellikle öğrenciler hakkındaki kısmın (bk. yukarıda parag. 32) cinsellikle ilgili bölümünde ve "Kendi Başınıza" başlıklı pasajda, gelişmelerinin çok önemli bir aşamasında bulunan gençlerin zararlı olgunluk faaliyetlerine alışmaya ve hatta bazı suçları işlemeye teşvik edildikleri biçiminde yorumlayabilecekleri cümlelere ve paragraflara yer verilmektedir. Bu çerçevede Birleşik Krallık’ta ahlak ve eğitim konusunda görüşlerin çeşitlenmesine ve sürekli gelişmesine rağmen, yetkili İngiliz yargıçları takdir haklarını kullanırken, Ders Kitabı'nın o sırada onu okuyacak çocukların ve büyüme çağındaki gençlerin bir çoğunun ahlaki değerleri üzerinde zararlı etkileri olacağını düşünmekte haklıdırlar."(Handyside/Birleşik Krallık, § 52).

34. Yukarıda zikredilen ve insanlar ile hayvanlar arasında cinsel ilişkinin gösterildiği üç resmin sergilenmesi ve sergiye katılan diğer ressamların da bu resimleri halka gösterme imkânı vermeleri nedeniyle her bir başvurucuya 300 frank para cezası verilmesi ve resimlere el konulmasına ilişkin Müller ve diğerleri/İsviçre davasında AİHM, 10. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Mahkeme söz konusu resimlerde, özellikle insanlar ve hayvanlar arasında cinsel ilişkilerin kaba bir tarzda gösterildiğini belirtmiştir. Mahkeme ayrıca bu resimlerin serginin amacına uygun olarak sergi yerinde spontane bir şekilde yapıldığına, sergiyi düzenleyenlerin bir giriş ücreti veya yaş sınırı koymadıkları için de herkesin görebilmesine açık tutulduğuna işaret etmiştir. Mahkemeye göre resimler, sınırsız olarak herkese açık ve herkesin ilgisini çekecek surette sergilenmiştir. Resimlerin orijinallerini inceleyen AİHM, İsviçre mahkemelerinin cinselliğin en kaba biçimlerine vurgu yapan bu resimlerin "olağan duyarlılıktaki kişilerin cinsel adabına büyük ölçüde muhalif" olduğu görüşüne varmalarında makul olmayan bir durumun bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır. AİHM'e göre Sözleşme’nin 10. maddesinin (2) numaralı fıkrasının kendilerine bıraktığı takdir alanı gözönünde tutulduğunda İsviçre mahkemelerinin ahlakı korumak için başvuruculara müstehcen materyal yayımladıkları gerekçesiyle para cezası verilmesini "gerekli" görmekte haklı olduğu kanaatine ulaşmıştır (Müller ve diğerleri/İsviçre, §§ 35, 36).

35. Belirtilmesi gereken diğer bir karar ise Akdaş/Türkiye (B. No: 41056/04, 16/02/2010) kararıdır. Başvuran, bir yayınevinin editörüdür. Başvuran 1999 yılında, Fransız yazar Guillaume Apollinaire’in "Les Onze Mille Verges" isimli erotik romanının "On Bir Bin Kırbaç" başlığıyla Türkçeye çevrilmiş hâlini yayımlamıştır. Roman açık saçık cinsel münasebet sahnelerini sadomazoşizm, vampirizm ve pedofili vb. çeşitli yöntemlerle betimlemektedir. Başvuran, ağır para cezası ile cezalandırılmış; kitabın toplatılmasına ve imhasına karar verilmiştir. AİHM; yayıncıların da görev ve sorumlulukları olduğunu hatırlattıktan sonra eserin Fransa’da ilk yayın yılı olan 1907 yılından beri yüz yıllık bir zaman geçtiğini, birçok ülkede farklı dillere çevrilerek yayımlandığını, prestijli “La Pléiade” listesi içinde yer aldığını belirtmiştir. AİHM, Avrupa Birliği’ne üye devletlerin kültürel, tarihî ve dinî farklılıkları olduğu kabulünün Avrupa edebî mirasının bir parçası olan esere halkın kendi dilinde ulaşmasına engel teşkil edemeyeceğini, yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda orantılı olmadığını ve toplumsal ihtiyaçları karşılamadığını belirterek ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. Kararın ilgili kısımları şu şekildedir:

"24. Mahkeme, bir müdahalenin varlığı, bu müdahalenin kanun tarafından öngörülebilirliği ve somut olayda izlenilen amacın meşruluğu yani ahlakın korunması konusunda, taraflar arasında tartışma olmadığını gözlemlemektedir. Mahkeme, bu tespiti kabul etmektedir. Şu halde, başvuranın mahkûm edilmesinin ve kitabın bütün baskılarına el konulmasına yönelik tedbirin, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası anlamında, demokratik bir toplumda gerekli bir tedbir olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.

25. Mahkeme; öncelikle, ifade özgürlüğü konusundaki, özellikle sanat eserlerinin yayımlanması özgürlüğü ile ahlakı korumak amacıyla bu özgürlüğe getirilmesi gereken sınırlamalar konusundaki yerleşik içtihadını hatırlatmaktadır (bkz. diğerlerinin yanı sıra, Vereinigung Bildender Künstler (Avusturya Plastik Sanatçılar Birliği) / Avusturya, no. 68354/01, § 26, AİHM 2007‑II ve Müller ve diğerleri / İsviçre, 24 Mayıs 1988, §§ 32-33, seri A no. 133).

26. Mahkeme, sanatçı ve sanatçının eserlerini sunanların/yayımlayanların, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen sınırlamalardan muaf olmadıklarını tekrar ifade etmektedir. İfade özgürlüğünden yararlanan her kim olursa olsun, esasen, bu fıkrada belirtildiği gibi, "görev ve sorumluluk" da üstlenirler; bu görev ve sorumluluğun kapsamı, duruma ve kullanılan yönteme bağlı olup, Mahkeme, bir cezanın demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını denetlerken, meselenin bu yönünü görmezlikten gelemez.

27. Somut olayda, başvuranın olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte olan Türk Ceza Kanununun 426. maddesinin 1. fıkrasına dayanarak mahkûm edilmesiyle ahlakın korunmasının amaçlandığını tespit ederek, Mahkeme bugün de tıpkı Müller kararını (yukarıda anılan, § 35) verdiği tarihte olduğu gibi Sözleşmeci Devletlerin hukuksal ve sosyal düzenlerinde bu bağlamda tek tip bir nosyonun gereksiz yere arandığını yinelemektedir. Ahlakın gerekleri konusundaki görüşler, zamana ve yere göre değişmektedir ve Devletten, ülkelerindeki kültürel, dini, medeni ya da felsefi farklı toplulukların varlığını göz önünde bulundurması talep edilmektedir. Devlet yetkilileri, ülkelerindeki yaşamsal güçlerle doğrudan ve sürekli temas halinde olmaları sayesinde, bu gereklerin tam içeriğinin yanında bu gerekleri karşılamayı amaçlayan bir “sınırlama” veya “cezanın” “gerekliliği” hakkında görüş bildirebilmek için, genellikle uluslararası yargıçtan daha iyi bir konumdadırlar.

28. Mahkeme, mevcut davada, dünya çapında tanınmış bir yazar Guillaume Apollinaire’in eserinin söz konusu olduğunu gözlemlemektedir. Les onze mille verges başlıklı bu erotik roman, 1907 yılında Fransa’da ilk yayımlandığında çok açık saçık olduğu yargısıyla erotik içeriği nedeniyle olay yaratmıştır. Metin, daha sonra baskı ve internet üzerinde de birçok dilde yayımlanmış ve 1993 yılında “La Pléiade” koleksiyonuna dâhil edilmiştir.

29. Mahkeme, Avrupa hukuk alanında ahlaki kavramlara ilişkin nitelikleri göz önünde bulundurarak, konuyla ilgili olarak Devletlere, belli bir takdir yetkisi vermektedir. Mahkeme, mevcut davada, eserin Fransa’da ilk defa yayımlanmasından bu yana bir asırdan fazla bir süre geçmesini, çok sayıda ülkede çeşitli dillerde yayımlanmasını ve ayrıca Türkiye’de el konulmasından onlarca yıl önce “La Pléiade”a dâhil edilerek tasdik edilmesini göz ardı edemez.

30. Mahkeme, bu takdir yetkisinin kapsamının, başka bir ifadeyle Avrupa Konseyi üyesi Devletlerin kültürel, tarihi ve dini özelliklerine verilen önemin/değerin Avrupa Edebiyatı mirasında yer alan bir esere halkın belli bir dilde, mevcut durumda Türkçe olarak erişimine engel olmaya kadar gidemeyeceği kanaatine varmaktadır.

31. Bu unsurlar, Mahkeme’nin, olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte olan mevzuatın uygulanmasının, zorunlu sosyal bir ihtiyaca yanıt vermeyi amaçlamadığı sonucuna ulaşması için yeterlidir. Öte yandan, başvuranın mağdur olmasına neden olan ve eserin tüm baskılarına el konulmasına ve ağır para cezasından ibaret olan müdahalenin, hedeflenen meşru amaçla orantılı olduğu kabul edilemez. Dolayısıyla, bu müdahale, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası anlamında, demokratik bir toplumda gerekli değildir.

32. Dolayısıyla, Sözleşme’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

36. Mahkemenin 26/10/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

37. Başvurucu, başvuruya konu kitabın bir sanat eseri olduğunu, hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken üç yıl denetime tabi tutulmasının ifade özgürlüğü ile çalışma özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüş; yeniden yargılama ve tazminat talebinde bulunmuştur.

2. Değerlendirme

38. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması,... Kamu düzeni[nin] ... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

39. Anayasa’nın “Bilim ve sanat hürriyeti” kenar başlıklı 27. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir."

40. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Basın hürdür, sansür edilemez…

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır…

Süreli veya süresiz yayınlar, ... genel ahlâkın korunması... bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle toplatılabilir... ”

41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetlerinin ifade özgürlüğü,bilim ve sanat özgürlüğü, basın özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

42. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan ifade, sanat ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

M. Emin KUZ bu görüşe katılmamıştır.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

43. Başvurucu, yayımladığı kitabın müstehcen içeriğe sahip olduğu iddiasıyla yargılanmış; hakkındaki dava bir hükme bağlanmayarak ertelenmiş ve başvurucu üç yıl denetim altına alınmıştır. Anayasa Mahkemesi, daha önce yayımladığı kitaplardan dolayı hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesiyle yayınevi sahibi başvurucunun ifade, sanat ve basın özgürlüklerine müdahale edildiği sonucuna varmıştır. Anayasa Mahkemesi, kovuşturmanın ertelenmesi kararı ile yayınevi sahibi üzerinde kovuşturma tehdidinin devam ettiğini tespit etmiştir. Anayasa Mahkemesi, yaptırıma maruz kalma endişesinin kişiler üzerinde caydırıcı etkisinin bulunduğuna işaret etmişve sonunda kişinin isnat edilen suçlardan aklanma ihtimali bulunsa bile bu etki altında ilerde düşüncelerini açıklamaktan veya basın faaliyetlerini yapmaktan imtina etme riski bulunduğu sonucuna varmıştır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi içtihadına göre, yayımladığı kitaplar nedeniyle henüz mahkûm edilmemiş olsa bile ertelenen kovuşturmanın gelecekte yeniden başlayabilme olasılığının başvurucularda stres ve cezalandırılma endişesini devam ettireceği kanaatine varılarak başvurucuların ifade, sanat ve basın özgürlüklerine müdahalede bulunulduğu kabul edilmiştir (Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 69-79; sonraki bir karar için bkz. Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015, §§ 46-49).

44. Mevcut başvurudaki koşullar ile anılan Anayasa Mahkemesi içtihatlarına konu başvurulardaki koşullar arasında esaslı bir farklılık bulunmamaktadır. O hâlde zikredilen Anayasa Mahkemesi içtihadında konulan ilkeler gözetildiğinde mevcut başvuruda, başvurucu hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı olmamasına rağmen söz konusu kitabın sanat eseri olmadığını ifade eden ve Yargıtay içtihatlarına göre gözönünde bulundurulması gereken resmî bir raporun varlığının, başvurucunun yaklaşık dört yıl süren soruşturma ve kovuşturmadan doğrudan etkilendiğinin, yayıncı olması nedeniyle ilerde de soruşturma ve kovuşturmaya maruz kalma riskinin bulunduğunun dikkate alınması gerekir. Bu sebeplerle başvurucu hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek üç yıl denetim altına alınmasının başvurucunun ifade, sanat ve basın özgürlüklerine yönelik bir müdahale olduğunun kabul edilmesi gerekir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

45. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

46. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26., 27. ve 28. maddelerinin ihlalini teşkil edecektir. Bu sebeple sınırlamanın somut başvuruya ilişkin olarak Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenmiş olan kanun tarafından öngörülme, 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

(1) Kanunilik

47. İlk olarak başvuruya konu olayda hangi kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğini belirlemenin veya gelecekte hangi kanun hükümlerinin uygulanacağını öngörmenin Anayasa Mahkemesinin görevi olmadığı ifade edilmelidir. Çocukların müstehcen yayınlardan korunmasına ilişkin hükümler 1117 sayılı Kanun'da düzenlenmiştir. Adı geçen Kanun'un 7. maddesinde ise edebî eserlerin 1117 sayılı Kanun kapsamında olmadığı hükme bağlanmıştır. 5237 sayılı Kanun’un 226. maddesinin (7) numaralı fıkrasında ise edebî eser olduğu değerlendirilen yayınların çocuklara ulaşmasının engellenmesi koşuluyla müstehcenlik suçunu oluşturmayacağı ifade edilmiş fakat "çocuklara ulaşmasının engellenmesi"nin usulüne ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Dolayısıyla 226. maddenin (7) numaralı fıkrasının öngörülebilirliğine ilişkin bir tereddüt oluşsa bile bu tereddüdün mahkeme içtihatları ile giderilmesinin mümkün olduğu değerlendirildiğinden bu mesele üzerinde daha fazla değerlendirme yapılması gerekli görülmemiştir. Öte yandan kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin kararın dayanağı olan 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesi ile 3713 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin“kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

(2) Meşru Amaç

48. Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlama sebepleri arasında "genel ahlakın korunması" sınırlama sebebine yer verilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa’nın 28. maddesinin yedinci fıkrasında, genel ahlakın korunması açısından gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kanun tarafından açıkça yetkili kılınan mercinin emri üzerine süreli veya süresiz bir yayına el konulabileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla Anayasa, ifade özgürlüğünün özel bir türü olan basın özgürlüğü alanında "genel ahlakın korunması" sebebini meşru bir sınırlama sebebi olarak kabul etmiştir. Bu mülahaza ile başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararın genel ahlakın korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

(3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

(a) Genel İlkeler

49. Kitap basım ve yayımının -basının temel işlevini yerine getirdiği sürece- ifade özgürlüğü ve onun özel güvencelere bağlanmış şekli olan basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği konusunda tereddüt yoktur (Fatih Taş, §§ 58-61). Anayasa Mahkemesi daha önce pek çok kez Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ile Anayasa'nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olduğunu, toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu ifade etmiştir (Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 34-36). İfade özgürlüğünün özel bir türü olan bilim ve sanat özgürlüğü de Anayasa'nın 27. maddesinde özel olarak korunmuştur.

50. Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen "demokratik toplum düzeninin gerekleri" ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini de açıklamıştır. Buna göre temel hak ve özgürlükleri sınırlayan tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamalı ve başvurulabilecek en son çare niteliğinde olmalıdır. Bu koşulları taşımayan bir tedbir, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51). Derece mahkemelerinin böyle bir ihtiyacın bulunup bulunmadığını değerlendirmede belirli bir takdir yetkisi bulunmaktadır. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir.

51. Öte yandan temel hak ve özgürlüklere yönelik herhangi bir sınırlamanın -demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte olmakla birlikte- temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının da incelenmesi gerekir (AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007; Kamuran Reşit Bekir [GK], B. No: 2013/3614, 8/4/2015, § 63; Bekir Coşkun, §§ 53, 54; ölçülülük ilkesine ilişkin açıklamalar için ayrıca bkz. Tansel Çölaşan, §§ 54, 55;Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72). Bu sebeple hükmedilen tedbirin kamunun maruz kaldığı düşünülen zararla makul bir ölçülülük ilişkisi içinde olması gerekir.

52. Somut olayda müstehcen ifadelerin yer aldığı başvuruya konu kitabı yayımlaması nedeniyle başvurucu hakkında ceza davası açılmıştır. Cumhuriyet savcısı iddianamede eserin edebîniteliğini kabul etmiştir (bkz. §§ 11, 12). İlk derece mahkemesince hazırlatılan bilirkişi raporunda söz konusu kitabın edebî bir eser olduğuna ilişkin oldukça ayrıntılı değerlendirmeler yer almıştır (bkz. § 15). Anayasa Mahkemesi eserin edebî olup olmadığı yönünde ayrıca bir değerlendirme yapmayı gerekli görmemektedir. 5237 sayılı Kanun'un 226. maddesinin (7) numaralı fıkrasında edebî eserler hakkında çocukların korunmasına ilişkin tedbirlerin alınması koşuluyla müstehcenlik suçundan mahkûmiyet kararı verilemeyeceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin önündeki mesele, daha ziyade başvurucunun çocukların korunmasına ilişkin herhangi bir tedbir almadan kitabı basması ve yayımlaması nedeniyle yargılanması ile hakkında üç yıllık denetim kararı verilmesi yönündeki yerel mahkeme kararının Anayasa'nın 26. maddesindeki ifade özgürlüğü, 27. maddesindeki bilim ve sanat özgürlüğü ve 28. maddesindeki basın özgürlüğüne aykırı olup olmadığı hususuyla ilgilidir.

53. Anayasa'nın 26., 27. ve 28. maddeleri tamamen sınırsız bir ifade özgürlüğü garanti etmemektedir. İfade özgürlüğü Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında ve genel ahlakın korunmasına ilişkin olarak da 28. maddenin beşinci fıkrasında (bkz. § 21) yer alan ve tam olarak uyulması gereken bazı istisnalara tabidir. Söz konusu istisnaların her somut olayda ikna edici bir şekilde tespit edilmesi gerekir. Bunlardan başka Anayasa'nın "Ailenin korunması ve çocuk hakları" kenar başlıklı 41. maddesinde "Devlet... çocukların korunması... sağlamak için gerekli tedbirleri alır... Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır." denilerek çocukların korunmasına ilişkin her türlü tedbirin alınmasından ve çocukların istismar ile her türlü şiddete karşı korunmasından devlet sorumlu tutulmuştur.

54. Bununla beraber "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki Anayasa'nın 12. maddesinin ikinci fıkrası kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken sahip oldukları ödev ve sorumluluklara gönderme yapar. Diğer basın aracı yöneticileri ve basın mensupları gibi yayınevlerinin sorumlu kişileri deifade özgürlüğünü kullanmaları sırasında uymaları gereken bazı "görev ve sorumluluklara" sahiptir (Basının görev ve sorumluluklarına ilişkin bkz. Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 22/2/2016, § 89; R.V.Y. A.Ş., B. No: 2013/1429, 14/10/2015, § 35; Fatih Taş, § 67). Söz konusu sorumlulukların kapsamı, başvurucunun koşullarına ve ifade özgürlüğünü kullandığı vasıtalara göre değişir. Anayasa Mahkemesi, bir cezanın "demokratik bir toplumda gerekli" olup olmadığını incelerken meselenin bu yönünü görmezlikten gelmeyecektir.

55. Basının kendisi için konulmuş sınırlamalara uyması gerekli olmasına rağmen başvuruya konu romanın basılmasında olduğu gibi sanatın serbestçe açıklanması ve yayımlanması özgürlüğü Anayasa’nın 27. maddesinde özel olarak korunmuştur. Bu bağlamda Anayasa’nın 26. maddesi ve daha özel olarak da 27. maddesi, bilgi ve fikir edinme ve düşünceleri yayma kapsamında sanatsal ifade özgürlüğünü de içerir ve bu anayasal güvenceler her tür kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve fikrin açıklanmasına,yayılmasına, değiş ve tokuşuna katılma fırsatı yaratır. Mevcut başvuruya konu kitap gibi edebî eserleri yaratan, basan ve yayımlayan kişiler fikir ve görüşlerin yayılmasına önemli bir katkıda bulunmaktadır, dolayısıyla da sanatsal eserler demokratik bir toplum için büyük önem taşır. Bu nedenle devlet, sanat eserini yaratan kişilerin ifade özgürlüklerine gereksiz müdahalelerde bulunmama yükümlülüğü konusunda daha hassas davranmalıdır ( Fatih Taş, § 104).

56. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi, önceki kararlarında açıklanan ve yayılan bir düşüncenin içeriğinden hareketle kişiler ve toplum açısından "değerli-değersiz" veya "yararlı-yararsız" biçiminde ayrıştırılmasının subjektif unsurlar ihtiva edeceği için bu özgürlüğün keyfî biçimde sınırlandırılması tehlikesini doğurabileceğine dikkat çekmiştir.İfade özgürlüğünün başkaları açısından "değersiz" veya "yararsız" görülen düşüncelerin açıklanması ve yayılması özgürlüğünü de içerdiği akıldan çıkarılmamalıdır (Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, § 42; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 40)

57. Öte yandan söz konusu kitabın kurgusal bir roman olduğu ve özgün tarzı gözetildiğinde Anayasa’nın 26. ve 27. maddelerinin yalnızca ifade edilen fikir ve bilgilerin içeriğini değil bunların ifade ediliş biçimlerini de koruma altına aldığı unutulmamalıdır (Kıyaslamak için bkz.Fatih Taş, § 105). Bir eserin sanatsal veya edebî değerinin bulunup bulunmadığının değerlendirmesinde yargı yerlerinin tam bir serbestiye sahip olduğu kabul edilemez. Yargı organlarının ifade özgürlüğü alanında yapacakları değerlendirmelerde ifadeler bağlamlarından koparılmadan incelenmelidir. Aksi bir tutum Anayasa’nın 13. ve 26. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir.

58. Özellikle karmaşık ve muğlak bir olgu olan müstehcenlik söz konusu olduğunda -bu bütüncül yaklaşım ilkesinin bir gereği olarak- yargı erklerinin yapacakları değerlendirmelerde sanat alanının veya eserin özelliklerine, müstehcen olduğu değerlendirilen kısımların ifade edildiği bağlama, yazarın kimliğine, yazılma zamanına, amacına, hitap ettiği kişilerin kimliklerine ve onların estetik anlayışlarına, eserin muhtemel etkilerine ve eserdeki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır (Terör propagandası olduğu iddia edilen bir gazete makalesi için bkz. Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, § 64; itibara zarar veren iddialar bulunduğu ileri sürülen bir kitap için bkz. Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, §§ 63, 66, 67; aynı suçlamanın yer aldığı bir gazete makalesi için bkz. Tansel Çölaşan, § 62; bir elektronik iletideki sözlerin olayların bütünselliği içinde değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin karar için bkz. Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 52).

59. Son olarak müstehcenlik suçu nedeniyle kanunda öngörülen yüksek cezalara rağmen kanunda bilimsel eserler bakımından mutlak biçimde, sanatsal veya edebî değeri bulunan eserler hakkında ise belli koşulların oluşması hâlinde sanığın cezalandırılmama ihtimali bulunmaktadır. Dolayısıyla müstehcen olduğu iddia edilen eserin bu kapsamda bulunup bulunmadığı, bilimsel eserlerle sanatsal ve edebî değeri bulunan eserler arasındaki ayrım son derece önemli hâle gelmektedir. Yine sanatsal ve edebî değeri bulunan eserlerin çocuklara ulaşımının ne şekilde engelleneceği ve bunun nasıl denetleneceği konuları da ifade, sanat ve basın özgürlüğüne müdahalede bulunan kamu gücünü kullanan organların üzerinde durmaları gereken hususlardır.

60. Bundan sonra Anayasa Mahkemesinin yapması gereken; başvuruya konu müdahaleye olayın bütünlüğü içinde bakmak, ifade özgürlüğüne getirilen müdahalenin “ölçülü” olup olmadığını ve müdahaleyi haklı kılmak için derece mahkemelerince gösterilen gerekçelerin inandırıcı, bir başka deyişle “ilgili ve yeterli” olup olmadığını belirlemektir (Nilgün Halloran, § 39; Bekir Coşkun, §§ 24, 58; Tansel Çölaşan, § 52). Anayasa Mahkemesi bunu yaparken kamu gücünü kullanan organların ve derece mahkemelerinin Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ve Anayasa Mahkemesince ortaya konulan ilkelerle uyumlu olan standartları uyguladıklarına ve ayrıca maddi olayları kabul edilebilir bir şekilde takdir ederek karar verdiklerine ikna olmalıdır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, derece mahkemelerince yapılan değerlendirmeleri ve kabul edilen gerekçeyi gözönünde bulunduracaktır.

(b) İlkelerin Olaya Uygulanması

61. İlk olarak başvuruya konu dava, Koruma Kurulu raporuna dayanılarak açılmıştır. Alıntılanan Yargıtay ilamları da incelendiğinde söz konusu Kurul raporlarının müstehcenlik davalarında önemli bir etkiye sahip olduğu anlaşılmaktadır (bkz. §§ 27, 28). 1117 sayılı Kanun’un 6. maddesi düşünsel, toplumsal, bilimsel, estetik değeri olan sanat eserlerini 1117 sayılı Kanun kapsamı dışına çıkartarak kurulun denetim yetkisini kısıtlamış olmakla beraber Kanun'da hangi eserlerin düşünsel, toplumsal, bilimsel ya da estetik değere sahip olacağı hususunda bir belirleme yapmamıştır. Eserlerin esas niteliğini saptayacak ve eserin nevine göre değişen uzmanlar tarafından yapılan ön incelemeden geçmeksizin incelemenin bürokratların çoğunlukta olduğu on bir üyeli kurulca yapılması aslında düşünsel, toplumsal ya da sanat eseri olarak değerlendirilmesi gereken ilgili eser hakkında bu nitelikleri haiz olmadığı yönünde raporlar verilmesine neden olmaktadır. Bu şekilde içinde pedagog ve cinsel sağlık uzmanı dahi olmayan kişilerden oluşan kurulca 1117 sayılı Kanun kapsamına alınan eserler hakkında genel ve soyut ifadelerle hazırlanmış kararlarla muzır neşriyat kararı verilmesi, ifade ve basın özgürlükleri açısından olumsuz sonuçlar doğurabilmektedir.

62. Mevcut olayda hem Koruma Kurulu hem İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı hem de Bilirkişi Heyeti söz konusu kitapta özellikle erkekler arası cinsel ilişkilerin açık ve ayrıntılı bir tarzda tasvir edildiğini kabul etmiş fakat gerek İstanbul Başsavcılığı gerekse Bilirkişi Heyeti kitabın bir edebî eser olduğunu ifade etmiştir (bkz. §§ 11, 12, 15). Bu sonucun ötesinde ihtilaf konusu yayını bizzat inceleyen (Benzer bir yaklaşım için bkz. Öcalan, §§ 25-36) Anayasa Mahkemesi, kitabı bir bütün olarak değerlendirmiş ve kitabın edebî değeri bulunduğu yönündeki İstanbul Başsavcılığının iddianamede dile getirdiği görüşler ile Bilirkişi Heyetinin hazırladığı raporda dile getirilen görüşlere katılmamak için bir sebep görmemiştir.

63. Başvuruya konu kitapta kişilerin sakınmalarına zaman bırakmayan resim veya çizim gibi tasvirlere yer verilmemiştir. Yazarın oldukça karmaşık anlatım tarzı da gözetildiğinde küçüklerin başvuruya konu kitabın içeriğine maruz kalmaları oldukça düşük bir ihtimaldir. Kitap herkese açık olarak satılmakla birlikte herkesin ilgisini çekebilecek surette de basılmamıştır.

64. Bununla birlikte başvuru konusu kitabın entelektüel ve sanatsal niteliğine rağmen toplumun tümüne uygun olmadığı ve zikredilen meseleler hakkında bilgi sahibi olmayanların duyarlılığını zedeleyecek ve onları incitecek nitelikte olduğunun değerlendirilebileceği kanısına varılmıştır. Konusu ve anlatımının niteliği dikkate alındığında söz konusu roman, toplumun belirli bir zümresini hedefleyen spesifik bir yayın olarak değerlendirilmiştir. Yayının nispeten dar bir toplumsal kesimi ilgilendiren edebî bir yayın olduğu ve müstehcen içeriği gözetildiğinde bazı grupların özellikle de reşit olmayanların bu yayına erişimini önlemek için -on sekiz yaşından küçüklere zararlı olduğunu ifade eden bir ibare veya işaret konulması gibi- alınacak önleyici tedbirlerin zorunlu bir sosyal ihtiyaca karşılık gelebileceğini kabul etmek gerekir.

65. Dolayısıyla somut olayda eserin sanatsal ve edebî niteliği belirlendikten sonra derece mahkemelerince yapılması gereken değerlendirme, çocukların korunması için bir tedbir alınmasının gerekip gerekmediği ve alınan tedbirin uygun olup olmadığına yönelik olmalıdır. Oysa somut olayda gerek Koruma Kurulu ve Bilirkişi Heyeti raporlarında gerekse İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesinde ve daha önceki benzer davalara ilişkin Yargıtay ilamlarında çocukların korunmasına ilişkin meseleye hiç eğilmeden yalnızca eserin sanatsal ve edebî niteliğine odaklanılmaktadır.

66. Somut olayda derece mahkemelerinin kararlarından hareketle başvuruya konu kitabın ne sebeple çocukların ahlakının korunmasına ilişkin hükümlere zarar verdiğini belirlemek mümkün olmamaktadır. Gerçekte ilk derece mahkemesi kararı, başvuruya konu kitabın içeriğinin çocukların korunması ilkesine uygunluğunu ayrıntılı şekilde incelemeye özen gösterdiğinin düşünülmesini sağlayacak herhangi bir unsur içermemektedir. İlk derece mahkemesi herhangi bir gerekçeye yer vermeden kovuşturmanın ertelenmesine ve başvurucunun üç yıl boyunca denetim altına alınmasına karar vermiştir. Anılan karara karşı başvurucu tarafından yapılan itirazı reddeden Asliye Ceza Mahkemesinin kararı da bu bağlamda herhangi bir ayrıntı veya gerekçe içermemektedir. Dolayısıyla verilen kararlar gerekçelendirilmediğinden başvuranın ifade özgürlüğünü sınırlamadan önce dikkate alınması gereken kriterlerin gerektiği gibi incelendiği kabul edilemeyecektir.

67. Bu nedenlerle içinde müstehcen unsurlar bulunduğu tespit edilen ancak bilimsel, sanatsal veya edebî değeri olduğu ileri sürülen eserlere ilişkin uyuşmazlıklarda önce kamu gücünü kullanan organlar ve daha sonra da derece mahkemelerinin, ihtilafa konu eserlerin bilimsel, sanatsal ve edebî değerini tespit etmesi gerekir. Söz konusu eserlerin bu nitelikleri haiz olduğu kabul edildiği takdirde bilimsel olduğu değerlendirilen eserler dışındakisanatsal ve edebî eserlerin gösterilmesi, yayımlanması, dağıtılması ve başkalarına verilmesi sırasında çocukların korunmasına ilişkin tedbirlerin alınıp alınmadığı, tedbir alınmış ise bu tedbirlerin ölçülü olup olmadığı değerlendirilmeli ve değelendirmenin sonucuna göre karar verilmelidir. Mevcut başvuruda başvuruya konu kitabın ne edebî nitelikte bir eser olup olmadığıne de çocukların korunmasına ilişkin bir tedbir alınması gerekip gerekmediği değerlendirilmiştir. Mahkemelerin gerekçeleri ilgili ve yeterli değildir.

68. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 26., 27. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade, sanat ile basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

M. Emin KUZ bu düşünceye katılmamıştır.

B. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

69. Başvurucu, makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

70. Anayasa'nın 36. ve 141. maddeleri bağlamında bir suç isnadına dayalı yargılamaların makul sürede karara bağlanması gerektiğine dair temel ilkeler Anayasa Mahkemesince daha önce incelenmiş ve bu konuda kararlar verilmiştir (B.E., B. No: 2012/625, 9/1/2014; Ersin Ceyhan, B. No: 2013/695, 9/1/2014). Başvuru konusu olayda bu ilkelerden ayrılmayı gerektiren bir husus bulunmamaktadır.

71. Ceza muhakemesinde yargılama süresinin makul olup olmadığı değerlendirilirken sürenin başlangıcı, bir kişiye suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirilmesi veya isnattan ilk olarak etkilendiği arama ve gözaltı gibi birtakım tedbirlerin uygulanması ya da kamu davasının açılması anıdır (Ersin Ceyhan, § 35). Somut başvuru açısından sürenin başlangıcının, başvurucu hakkında Cumhuriyet Başsavcılığınca kamu davasının açıldığı 27/4/2011, sürenin sonunun ise suç isnadının nihai olarak karara bağlandığı 14/11/2014 olduğu anlaşılmıştır.

72. Başvuruya konu yargılama süreci incelendiğinde davanın iki dereceli bir yargılama sistemindeki toplam 3 yıl 9 aylık yargılama süresi dikkate alındığında başvurucunun haklarını ihlal edecek bir gecikmenin olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

73. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

74. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri HakkındaKanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

75.Başvurucu 20.000 TL tazminat talebinde bulunmuştur.

76.Başvurucunun ifade, sanat ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

77. Başvurucunun ifade, sanat ve basın özgürlüklerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesine (E.2011/228) gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

78. Başvurucunun ifade, sanat ve basın özgürlüklerinin ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 3.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

79. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206.10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. İfade, sanat ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA M. Emin KUZ'un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 26., 27. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü ile onun özel birer türü olan bilim ve sanat özgürlüğü ve basın özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE M. Emin KUZ'un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin ifade, bilim ve sanat ve basın özgürlüklerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesine (E.2011/228) GÖNDERİLMESİNE,

D. Kararın bir örneğinin Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucuya net 3.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

F. 206.10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 26/10/2017 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurucunun, hakkındaki davanın ertelenerek denetim altına alınmasının ifade özgürlüğü ile çalışma ve sözleşme özgürlüğünü ihlal ettiğine ilişkin bireysel başvurusu ifade özgürlüğü, bilim ve sanat özgürlüğü ve basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilerek kabul edilebilir bulunmuş ve bu özgürlüklerin ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Somut olayda, başvurucu hakkında kamu davası açılmış ve İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesi 5/7/2012 tarihli duruşmada 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine karar vermiştir. Başvurucunun bu kararı temyiz etmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 16/9/2014 tarihli kararıyla kovuşturmanın ertelenmesi kararının temyiz kabiliyeti olmadığı gerekçesiyle dosyanın iadesine ve İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/11/2014 tarihli kararıyla itirazın reddine karar verilmiştir (§ 17).

Başvuruya konu kararın itirazın reddi kararıyla kesinleştiği dikkate alınarak ve önceki kararlarımıza da uygun olarak başvurunun Mahkememizin zaman bakımından yetkisi kapsamında görüldüğü anlaşılmaktadır.

Yukarıda da belirtildiği üzere başvurucu, Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başlangıç tarihi olan 23/9/2012’den önce verilen ve temyizi kabil olmayan kovuşturmanın ertelenmesi kararına karşı yanlış kanun yoluna başvurarak temyiz talebinde bulunmuş; anılan kararın temyiz kabiliyetinin olmadığına ilişkin kararın zaman bakımından yetkimizin başlamasından yaklaşık iki yıl sonra 16/9/2014 tarihinde, itirazın reddi kararının da 14/11/2014 tarihinde verilmesi sebebiyle bireysel başvuruda bulunabilmiştir.

Bu itibarla çoğunluğun kabul edilebilirlik kararı, esasen ilk derece mahkemesinin kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin 5/7/2012 tarihli kararına karşı doğru kanun yolu olan itiraz yoluna başvurulsaydı muhtemelen 23/9/2012 tarihinden önce kesinleşebilecek ve Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi dışında kalacak mezkûr kararın, yanlış kanun yoluna gidilmesi sayesinde bireysel başvuruya konu edilebildiği anlamına gelmektedir. Bir başka ifadeyle çoğunluğun yorumu, avukatla temsil edilen ve aldığı hukukî yardımla doğru kanun yolunu bilecek durumda olan başvurucunun yanlış kanun yoluna başvurmasının, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapılması anlamında, o tarihlerde doğru kanun yoluna başvuranlara, yani itiraz kanun yoluna müracaat edenlere göre (uygulamada itiraz kanun yolu başvurularının temyize nazaran çok daha kısa sürede sonuçlandığı da dikkate alındığında) avantaj sağlayacak bir sonuç doğurmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin birçok kararında, yanlış kanun yollarına başvurulmasının başvurucuya bireysel başvuru bakımından, Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi veya başvuru süresi itibariyle bir hak doğurmayacağı belirtilmiştir.

İncelenen başvuruda başvurucunun kovuşturmanın ertelenmesi kararına karşı temyiz talebinde bulunmasının, ilk derece mahkemesinin 5/7/2012 tarihli kararında temyiz yolunun açık olduğunun belirtilmesinden kaynaklandığı, dolayısıyla başvurucunun kanun yolu bakımından yanıltıldığı ileri sürülebilirse de, başvurucunun avukatla temsil edildiği, başvurulacak kanun yolu konusunda Kanundaki açık hüküm sebebiyle önceden bilinemeyecek şekilde hukukî bir belirsizlik de bulunmadığı (benzer bir değerlendirme için bkz. Hüseyin Günel, B. No: 2013/2491, 17/7/2014, §§ 47-49) ve ilk derece mahkemesinin yanlış yönlendirmesinin nihai olarak itiraz incelemesinin yapılamaması sonucunu da doğurmadığı dikkate alındığında, çoğunluğun bu konudaki genişletici yorumuna katılmak mümkün görünmemektedir.

Bu sebeplerle, başvurunun zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun kabul edilebilirlik kararına katılmıyorum.

Diğer taraftan, başvurunun esasına ilişkin incelemede yapılan değerlendirmelerin bir bölümüne ve bunlara bağlı olarak çoğunluğun ulaştığı ihlal sonucuna da aşağıdaki sebeplerle katılamıyorum.

Somut olayda ilk derece mahkemesi, konunun uzmanı olan öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi heyetine hazırlattığı 25/6/2012 tarihli rapordan yaklaşık bir hafta sonra yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi uyarınca 5/7/2012 tarihinde kovuşturmanın ertelenmesine karar vermiştir.

Anılan raporda, inceleme konusu romanın “bir edebiyat eseri olma özelliği nedeniyle” Türk Ceza Kanununun 226. maddesinin (7) numaralı fıkrası kapsamında değerlendirilmesi gereken bir eser olduğunun belirtilmesine rağmen, yukarıda da belirtildiği gibi 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi ve geçici 1. maddenin açık hükmü karşısında mahkemece davanın esası hakkında herhangi bir değerlendirme yapılamadan kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Türk Ceza Kanununun 226. maddesinin (7) numaralı fıkrasında, bu madde hükümlerinin edebî değeri olan eserler hakkında uygulanmayacağı hükme bağlanmaktadır. Bilirkişi raporunda, söz konusu romanın edebiyat eseri olması nedeniyle, belirtilen fıkrada müstehcenlik suçları için düzenlenmiş olan hukuka uygunluk nedeni kapsamında değerlendirilmesi gereken bir eser olduğunun belirtildiği dikkate alındığında, 6352 sayılı Kanun yürürlüğe girmiş olmasaydı bu yönde bir karar verilmesi kuvvetle muhtemel olmasına rağmen, çoğunluğun ihlal kararında başvuru konusu romana ilişkin olarak Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulunun raporunda, iddianamede ve bilirkişi raporunda yer verilen tespitlerden hareketle değerlendirmeler yapılmaktadır.

Oysa kararda da belirtildiği gibi ilk derece mahkemesinin verdiği bir mahkûmiyet kararı veya söz konusu romanla ya da buna ilişkin bilirkişi raporuyla ilgili olarak henüz ortaya çıkmış bir değerlendirmesi veya tespiti bulunmamaktadır.

Bilindiği gibi, bir kişi hakkında iddianame düzenlenerek ceza davası açılması o kişinin suçlu bulunduğu anlamına gelmeyeceği gibi Cumhuriyet savcısının ceza davası açarken yaptığı yorum ve değerlendirmelerin denetimi de Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında değildir (Mustafa Ersen Erkal, B. No: 2013/4770, 16/4/2015, § 20).

Diğer taraftan, kovuşturmanın ertelenmesi kararı uyuşmazlığın esasını çözmeyen ve kişinin suç işleyip işlemediğiyle ilişkili olmayan, Kanunda öngörülen sürenin dolmasıyla kamu davasının düşmesi sonucunu doğuran, usule ilişkin bir karardır (Mustafa Ersen Erkal, § 31).

Mahkememiz incelenen başvuruya benzer bireysel başvurularda daha önceihlal kararları vermişse de, ifade hürriyetinin ihlal edildiği yönündeki söz konusu kararlar, ilk derece mahkemelerinin verdiği mahkûmiyet kararlarının temyiz incelemesi sırasında 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi sebebiyle verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararları üzerine yapılan başvurularda ve ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet kararlarındaki değerlendirmeler üzerinden inceleme yapılarak verilmiştir. Bir başka anlatımla, önceki kararlarımızda, ilk derece mahkemelerinin kovuşturmanın ertelenmesi kararlarından önce verdikleri, ancak temyiz aşamasında 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi sebebiyle kovuşturma ertelendiği için kesinleşmeyen ve infaz edilmeyen kararları üzerinden değerlendirme yapılarak, başvurucuların kesinleşmeyen mahkûmiyet kararları sebebiyle ortaya çıkan mahkûm edilme ihtimalinin, üç yıllık denetim süresi boyunca ifade hürriyetini sınırlayacağı belirtilmiş ve ihlal sonucuna varılmıştır.

Somut başvuruda ise henüz bir mahkûmiyet kararı veya ilk derece mahkemesinin önündeki kamu davasının esasına ilişkin olarak ortaya çıkmış bir iradesi söz konusu değildir. Bu itibarla, kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi sebebiyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği yönündeki önceki kararlarımızdan farklı olarak, Bölümümüzün çoğunluğunu somut başvuruda ihlal sonucuna götüren değerlendirmeler başvuru konusu yargı kararına değil, yukarıda sözü edilen ve derece mahkemelerince hakkında henüz bir değerlendirme yapılmayan Koruma Kurulu raporunda, iddianamede ve bilirkişi raporunda yer verilen tespitlere dayanmaktadır.

Bu itibarla, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk ve ölçülülük incelemesi bakımından daha önceki kararlarımızda benimsenen ve bu kararda da tekrarlanan genel ilkelere katılmakla birlikte, çoğunluğun “İlkelerin Olaya Uygulanması” başlığı altında Cumhuriyet savcılığının iddianamesi ile Koruma Kurulunun ve bilirkişi heyetinin raporları üzerinden yapılan tespitlerine ve derece mahkemelerince yapılması gereken değerlendirmelere ilişkin görüşlerine; ayrıca yukarıda da aktarılan kararımızda belirtildiği üzere, kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesinin, 6352 sayılı Kanunun “yargı hizmetlerinin hızlandırılması, ifade özgürlüğünün genişletilmesi ve bu kapsamda basın yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin davaların sonlandırılması amacına matuf olduğu” (Mustafa Ersan Erkal, § 29) dikkate alındığında ihlal kararına katılmayaimkân bulunmamaktadır.

Bu sebeplerle başvurunun kabul edilebilir bulunarak esasına geçilmesi ve ihlal yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

MEHMET ALİ GÜNDOĞDU VE MUSTAFA DEMİRSOY BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2015/8147)

Karar Tarihi: 8/5/2019

R.G. Tarih ve Sayı: 5/7/2019-30822

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Burhan ÜSTÜN
		Hicabi DURSUN
		Kadir ÖZKAYA
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör	:	Gülsüm Gizem GÜRSOY
Başvurucular	:	1. Mehmet Ali GÜNDOĞDU
		2. Mustafa DEMİRSOY
Vekili	:	Av. Murat NAS

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; bir sinema filminin kaydı ve tescili talebinin reddedilmesi nedeniyle ifade özgürlüğünün, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/5/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu Mehmet Ali Gündoğdu "Adressiz Sorgular" isimli eserin prodüktörlüğünü, yönetmenliğini, senaryo ve diyalog yazarlığını, eserdeki müziklerin bestesini yapmıştır; eseri meydana getiren kişidir. Diğer başvurucu Mustafa Demirsoy ise birinci başvurucunun iş ortağı olarak bağlantılı hak sahibidir.

9. Başvuruya konu eser 127 dakikalık bir sinema filmidir. Filmde başka bazı mesajların yanında yönetmenin Kürt sorunu olarak nitelendirdiği bir dizi siyasal ve toplumsal konu ele alınmaktadır. Senaryoda Türkiye'nin güneydoğusunda bir köyde, bir baba ile onun erkek çocuklarının etrafında gelişen olaylar konu edilmiştir. Film özetle şöyledir:

i. Filmin ilk sahnelerinde; olayların geçtiği köyde yaşayan gençlerin Kürt-Türk savaşının ne zaman biteceği, barışın ne zaman geleceği, bunun imkânsız olup olmadığı hakkındaki diyaloglara yer verilmektedir.

ii. Filmin başlangıcında; köyün gençlerinden -biri kız diğeri erkek- iki kişi konuşurken bir kişinin askerlerden kaçmakta olduğunu görürler. Bu gençler kaçan kişiyi saklayarak askerlerin bulmasına engel olurlar. Askerlerden kaçan kişi, tanıdığı bir köylünün evine sığınmaktadır. Ev sahibi askerlerden kaçmanın doğru olmadığını, teslim olması gerektiğini söylemekte ancak daha sonra aynı köyden bir başka kişinin ihbar etmesi üzerine askerler eve gelip kaçağı yakalamaktadır. Askerler ev sahibine de yardım ve yataklık yaptığı gerekçesiyle silah doğrultmaktadır. Bunun üzerine evin sahibi kaçağın terörist olduğunu bilmediğini, Tanrı misafiri olduğu için evine kabul ettiğini söylemekte ve olaylar bu hikâye çerçevesinde gelişmektedir.

iii. Hikâyeye göre askerler o an için ev sahibinin sözlerini doğru kabul etmiş gibi görünseler de bu aileye kafayı takmaktadırlar. Evin babasının Sidar, Diyar ve Cemo isminde üç erkek çocuğu vardır ve onları terör olaylarına karışmamaları konusunda sürekli olarak uyarmakta; akıllarının çelinmesine müsaade etmemelerini istemektedir. Üniversitede okuyan oğlu Diyar'a sadece derslerine çalışmasını, okuyup adam olmasını öğütlemektedir.

iv. Aradan biraz zaman geçtikten sonra Sidar'ın düğün günü, askerler "Hakkında ihbar var." diyerek nedensiz bir şekilde Sidar'ı götürür. Ertesi gün Sidar'ın sokakta cesedi bulunur. Filmde, askerler ya da polisler kimi götürseler götürdükleri kişinin boş bir arazide ya da sokak ortasında cesedi bulunmaktadır. Bu olaydan sonra evin babası aklını kaybeder ve delirmiş bir şekilde sokaklarda gezer. Bu sahnelerin yanı sıra oğlu askerde şehit olan bir annenin de delirdiği ve kendini sokaklara vurduğu sahnelere defalarca yer verilmektedir.

v. Diyar'ı ise sivil polisler sürekli takip etmektedir. Polisler bir gün Diyar'ı yakalar ve gözaltında türlü işkencelere maruz bırakarak terörist olduğunu itiraf etmesini ister. Bu kısımlarda işkence sahnelerine geniş yer verilmekte, polislerin acımasız bir tavır sergiledikleri gösterilmektedir. Sonrasında Diyar'ın yaşadıklarının etkisinde kalarak Kürt kökenli insanların normal bir şekilde yaşama şansı kalmadığına inandığı, kendisinin gerillalar ve özgürlük savaşçıları olarak nitelendirdiği kişilerle iletişime geçtiği görülmektedir. Diyar kendi etrafına topladığı kişilere Kürtlerin dilleri ve kültürleri için özgürlük savaşı vermek zorunda olduklarını, bunun için de silahlanarak dağa çıkmaları gerektiğini söyler. Bunun akabinde yaklaşık on kişilik bir grupla silahlanıp dağa çıkar.

vi. Filmin sonunda Diyar'ın içinde bulunduğu terörist grup ile askerler karşı karşıya gelmekte ve birbirlerine silah doğrultmaktadır. Diyar bu sahnede dilleri ve kültürleri için savaştıklarını söylemekte, komutan duygulanmakta, iki taraf da silahlarını yere atıp birbirleriyle kucaklaşmaktadır. Bu sırada fonda barış müziği çalmakta ve film bu şekilde sona ermektedir.

10. Başvurucular 22/3/2007 tarihinde adı geçen eserin sinema filmi olarak kaydı ve tescili talebiyle Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları ve Sinema Genel Müdürlüğü İstanbul Telif Hakları ve Sinema Müdürlüğüne (Müdürlük) başvurmuşlardır. Müdürlüğün 175/2007 tarihli kararıyla başvuru reddedilmiştir. Ret gerekçesinin ilgili kısmı şu şekildedir:

"...Sinema sanatına özgür dil ve yöntemler ile meydana getirilmeyen, kamu düzeni ve Anayasa'daki diğer ilkelere uymayan ve insan onuru ile bağdaşmayan sinema eserinin Yönetmeliğin 11. maddesi gereğince ticari dolaşıma ve gösterime sunulması oybirliği ile uygun bulunmamıştır."

11. Başvurucular; Müdürlüğün ilgili kararının iptali, eserin sinema filmi olarak kaydı ve tescili talebiyle dava açmışlardır. Ankara 7. İdare Mahkemesindeki yargılama sırasında biri sosyoloji bölümü öğretim üyesi, biri ceza hukuku öğretim üyesi, biri radyo-sinema-televizyon bölümü öğretim üyesi olmak üzere üç öğretim üyesi (Bilirkişi Heyeti) bilirkişi raporu hazırlamıştır. 28/4/2009 tarihli Bilirkişi Heyeti raporunun ilgili kısımları şöyledir:

"...Filmin başında olayların hiçbir gerçek kişi ve kurumlarla ilişkisinin olmadığına ve eserin konusunun hayal ürünü olduğuna vurguyapılmaktadır. Ancak inceleme konusu eserde ele alınan konunun ülkemizin bir bölgesinde yaşanmış ve halen devam eden terör olayları devletin müdahale biçimi, faili meçhul ölümler, terör amaçlı dağa çıkan insanların haklı mücadele içinde bulunduklarına ilişkin olduğu açıktır. Bu nedenle filmde, bilinen bölücü terör örgütünün propagandası esas alındığı anlaşıldığından matufiyet gerçekleşmiştir. Yani anlatılan konu hayal ürünü olmayıp Türkiye'de yaşanmakta olan gerçeklikle örtüşmektedir.

Esere biçimsel değerlendirme açısından bakıldığında inceleme konusu sinema eserinin,... Estetik unsurunun zayıf olduğu, senaryonun kötü olduğu, kötü oyunculuk ve kötü dublaj içeren bir eser olduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte filmin kötü olması, ticari özelliklerden yoksun bulunması sinema eseri olma özelliğini ortadan kaldırmamaktadır. ... Filmin sinema eseri olarak kalitesini belirlemek de görevimiz dışındadır. Kuşkusuz ki, kamuoyuna sunulma özelliklerine ve niteliklerine sahip olduktan sonra sinema izleyicisi tutumları ile film hakkındaki yargısını ortaya koyacaktır. Bilirkişi heyetimize verilen görev inceleme konusu eser bakımından anılan Yönetmeliğin 1.. Maddesinde öngörülen koşullara uygun olup olmadığıdır.

Gerçekten filmin bütünü ile vermek istediği mesaja bakıldığında, ilk bakışta 'Kürt' sorunu ele alınmakla, bazı faili meçhul öldürmelere ve bazı işkence sahnelerine yer verilmekle birlikte, filmde esas itibariyle ülkemizin bir bölgesinde yaşanan terör olayları temel alınarak bölücü terör örgütünün bakış açısı ve propaganda yöntem ve araçları kullanılarak dağa çıkıp devlet güçlerine karşı silahlı mücadeleye katılma meşrulaştırılmakta ve böyle bir yolun haklı olduğu işlenmeye çalışılmaktadır. Filmde geçen barış ve kardeşlik kavramlarına terör örgütünün anladığı anlamda vurgu yapılmaktadır. Belirtelim ki, bir sinema eserinde ülkemizin geri kalmışlığı, feodal ilişkinlerin toplumda yarattığı olumsuz sonuçların, bir yörenin kültürel, sosyal ve ekonomik sorunlarının ele alınması, faili meçhul öldürmelerin irdelenmesi tek başına kamu düzeninin ihlali ve dolayısıyla anayasada ifadesini bulan Türkiye Devletinin ülkesi ve devletiyle bölünmez bütün olduğu ilkesine, ulus devlet ilkesine ve kanun önünde eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Ancak anlatılan konu bilinen terör örgütünün silahlı mücadelesinin propagandası sonucuna ulaşır ve o yöre insanlarının silahlı mücadele için dağ çıkmasının haklılığı üzerine inşa edilirse kamu düzenini ihlal edeceği açıktır. ...Devletin ve güvenlik güçlerinin sadece 'Kürt' kökenli Türk vatandaşlarına yönelik işkence olayları, faili meçhul öldürmelerle, anadilini kullanmayı yasaklaması ile değerlendirme yaklaşımı, kitle iletişim özgürlüğü ve dolayısıyla sinema özgürlüğü içinde mütalaa edilemez.

...'İnceleme konusu filmin sinema sanatına özgü dil ve yöntemler ile meydana getirilmeyen, kamu düzeni ve Anayasadaki diğer ilkelere uymayan ve insan onuru ile bağdaşmayan sinema eserinin Yönetmeliğin 11. Maddesi gereğince ticari dolaşıma ve gösterime sunulmasının uygun bulunmadığı' şeklindeki idari işlemin hukuka uygun olduğu sonucuna oy çokluğuyla ulaşılmıştır."

Bilirkişi incelemesine konu olan filmin bölücü terör örgütünün ve ayrılıkçı mücadele biçiminin propagandası yapıldığından, etnik ırkçılık ve ayrımcılık unsurlarına yer verildiğinden, o bölgede gerçekleşen faili meçhul ölümlerin Devletin eseri olduğu yaklaşımı sergilendiğinden ve sonuçta terör örgütünün mücadelesini meşrulaştıran Devletin hep hukuka aykırı tutum ve davranış içerisinde gösterdiğinden, Sinema Filmlerinin Değerlendirilmesi ve Sınıflandırılmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin Değerlendirme ve Sınıflandırma Esaslarının 11. maddesinde hükme bağlanan 'Bakanlık bünyesinde oluşturulan Kurullar sinema filmlerini gösterim ve iletim biçimlerini de dikkate almak suretiyle kamu düzeni, genel ahlak, küçüklerin ve gençlerin ruh ve beden sağlığının korunması, insan onuruna uygunluk ve Anayasada öngörülen diğer ilkeler doğrultusunda değerlendirir' hükmü uyarınca inceleme konusu filmin sinema sanatına özgü dil ve yöntemler ile meydana getirilmeyen, kamu düzeni ve Anayasadaki diğer ilkelere uymayan ve insan onuru ile bağdaşmayan sinema eserinin Yönetmeliğin 11. maddesi gereğince ticari dolaşıma ve gösterime sunulmasının uygun bulunmadığı sonucuna oy çokluğuyla ulaşılmıştır "

12. Muhalif kalan radyo-sinema-televizyon bölümü öğretim üyesinin muhalefet şerhinin ilgili kısımları şöyledir:

"...Söz konusu eserin müsamere düzeyinde, yapay kötü senaryo, kötü oyunculuklar ve kötü bir dublajla konuşan karikatürize karakterlerden oluştuğunu düşünmekle birlikte, bu eserin bir sinema filmi olduğu gerçeğini reddedemem. Filmin başarılı ya da iyi olup olmadığını değerlendirecek olan ne Sinema ve Video Eserlerini Değerlendirme ve Sınıflandırma Kuruludur, ne de bilirkişilerdir. Bunu değerlendirebilecek olanlar sanatsever, sinemasever, kısaca izleyici kitlesini oluşturan kamuoyudur; bu bağlamda eğer filmi değerli bulup dağıtımını yaparsa bir dağıtımcı, dağıtıldığı takdirde izlemek isteyen izleyici, festivallerde yarışmalara katılabilirse jüriler değerlendirebilir. Kişisel değerlendirmemin (Filmi kötü bulmamın) bu konu bağlamında bir değeri yoktur.

...Eserin başında olayların ve kişilerin gerçek olmadığı, hiçbir kurumla ilişkisinin olmadığı yazılmıştır. Ancak eser, Türkiye'nin doğusunda yaşanan olaylara gönderme yapmaktadır. Doğuda halkla askerler (ya da değişik biçimlerde ifade edildiği şekliyle 'kontrgerilla' ya da 'mafya' arasındaki ilişkiyi, faili meçhul cinayetleri, şiddeti konu almaktadır. Halka kötü davranılması (işkence sahneleri) nedeniyle 'özgürlük mücadelesinden' söz edilmekte, 'kendi dillerini ve kültürlerini korumak için mücadele etmekten' söz edilmekte, fakat filmin sonunda askerle savaşan insanlar barışmakta ve eser, 'savaş bitsin' diyen bir şarkıyla bitmektedir. Eserin içinde savaşı sevdiğini söyleyen karakterler de bulunmaktadır, savaşın ne zaman biteceğini barışın ne zaman geleceğini soran karakterlere de yer verilmiştir. Hiç olaylara karışmayan karakterlerin de bu ortamdan zarar gördüğünden söz edilmektedir. Bugün ülkemizde, söz konusu bu içerik ve bakış açısı, çoğu zaman pek çok gazetede ya da televizyonda açıkça yer almakta ve pek çok muhalif görüş özgürce tartışabilmektedir.

Bir filme ticari gösterim izninin verilmesi demek, hemen o filmin gösterileceği anlamına gelmez. ...Bir dağıtımcının filmi beğenip dağıtmayı kabul etmesi gerekir ki, bu kolay bir süreç değildir. İzin verilen film, dağıtım hakkı alamayabilir, bu yüzden gösterim izni alsa bile pek çok film de gösterilmemektedir. ... Farz edelim sinemasal biçim ve politik içerik açısından estetik dışı, kötü bir filmin dağıtımı yapılsa bile o filme izleyicini gideceğinin garantisi yoktur. Değerlendirme Sınıflandırma Kurulu'nun çocukları ve gençleri düşünerek filme yaş sınırı koyması en mantıklısıdır.

....Politik açıdan tartışmalı olan ve soruna Kürtler açısından bakan çok sayıda önemli filme 1990'lardan bugüne kadar gösterim izni verilmiştir. Doğru olan da budur (bunun en son örneği de Fırtına adlı filmdir). Kamu düzeni ve genel ahlak gibi soyut ve bireyden bireye değişecek konularda somut bir tehlike arz etmediği sürece denetleme ve sınıflandırma kurulu kolay etkilenebilecek gençleri ve çocukları korumakla yükümlüdür ve bu açıdan filmleri sınıflandırmalıdır. Artık Türkiye'de sinema alanında sansürü çağrıştıracak bir uygulamanın hukuksal temeli bulunmadığı gibi eğer hala mevcutsa böyle bir anlayışın da terk edilmesi gerektiği kanaatindeyim. ... Ayrıca yetişkin bir bireyin seçme hakkını (istediği filmi izleyebilme hakkını) ve sinema sektörünün kendi kendini denetleme olanağını da (nitekim çok kötü bir filmi hiçbir şirket dağıtmaz, hiçbir şirket onun DVD'sini üretmez, üretse bile insanlar izlemeyi tercih etmezler) göz ardı etmemek gerekir.

...İnceleme konu olan olayın sinema diliyle anlatımı ilk defa olmamıştır. Ülkemizde yaşanan ve yaşanmaya devam eden, siyasi ve sosyal içeriği bulunan bir olayın sadece toplumda egemen bir anlayış çerçevesinde ele alınması ve değerlendirilmesi düşünülemez. Farklı bakış açıları olduğu kabul edilmelidir ve olayın taraflarından beğenmediğimiz/onaylamadığımız tarafın da olayın kendilerine göre anlatma hakkı vardır. Bu ne kadar hoşumuza gitmese ve doğru olmasa da durum budur. ... Bu filmdeki anlatım biçimine ve konusunun değerlendirilme şekline katılmamakla birlikte, sinema özgürlüğünün kullanılmasına haklı ve hukuki bir neden olmaksızın sınır getirilmesinin uygun olmayacağı kanaatindeyim. Sinema tarihine bakıldığında anlatım dili, sanatsal değeri, sinemasal içerik ve biçimi çok kötü olan birçok filmin kamuoyu tarafından zaten bu şekilde değerlendirildiği ve mahkum edildiği görülecektir. Kaldı ki bu filme izin verilse dahi, hiçbir şirketin bu derece kötü bir filmi dağıtmayacağını, bu ticari riske girmeyeceğini düşünmekteyim. Ayrıca biçimsel olarak kayda değer bir eser olmadığı için içerik açısından da ciddiye alınabilecek düzeyde, tehdit edici veya tehlikeli bulunmadığını düşünmekteyim.

... Bu bağlamda örneğin 18 yaş üstü izlenebilirlik sınırlaması getirilebileceği ya da filmin içinde şiddet içeren sahnelerin de olduğu göz önünde bulundurularak çocukları ve gençleri korumak amacıyla söz konusu Kurul'un en yüksek düzeyde sınıflandırma yapması gerektiğini düşünmekteyim. Nitekim Batı'da olduğu gibi işaretler ve sınıflandırma sistemi bu nedenle yaratılmıştır. Sonuç olarak filme ticari dolaşım izni verilmemesine yönelik idari işlemin uygun olmadığı görüşündeyim."

13. Ankara 7. İdare Mahkemesi 30/12/2009 tarihli ve E.2007/713, K.2009/2005 sayılı kararıyla davanın reddine karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısımları şöyledir:

"...Olayda; konunun teknik bilgiyi gerektirmesi nedeniyle Mahkememizin 31.10.2008 tarihli ara kararı ile dava konusu film üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, düzenlenen 28.04.2009 tarihli bilirkişi raporunda özetle; '... Bilirkişi incelemesine konu olan filmin bölücü terör örgütünün ve ayrılıkçı mücadele biçiminin propagandası yapıldığından, etnik ırkçılık ve ayrımcılık unsurlarına yer verildiğinden, o bölgede gerçekleşen faili meçhul ölümlerin Devletin eseri olduğu yaklaşımı sergilendiğinden ve sonuçta terör örgütünün mücadelesini meşrulaştıran Devletin hep hukuka aykırı tutum ve davranış içerisinde gösterdiğinden, Sinema Filmlerinin Değerlendirilmesi ve Sınıflandırılmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin Değerlendirme ve Sınıflandırma Esaslarının 11. maddesinde hükme bağlanan “Bakanlık bünyesinde oluşturulan Kurullar sinema filmlerini gösterim ve iletim biçimlerini de dikkate almak suretiyle kamu düzeni, genel ahlak, küçüklerin ve gençlerin ruh ve beden sağlığının korunması, insan onuruna uygunluk ve Anayasada öngörülen diğer ilkeler doğrultusunda değerlendirir' hükmü uyarınca inceleme konusu filmin sinema sanatına özgü dil ve yöntemler ile meydana getirilmeyen, kamu düzeni ve Anayasadaki diğer ilkelere uyman ve insan onuru ile bağdaşmayan sinema eserinin Yönetmeliğin 11. maddesi gereğince ticari dolaşıma ve gösterime sunulmasının uygun bulunmadığı sonucuna oy çokluğuyla ulaşılmıştır' şeklinde görüş bildirilmiş olup, bilirkişi raporu hükme esas alınabilecek nitelikte bulunmuştur.

Bu durumda; anılan Yönetmelik hükmünde öngörülen koşullara aykırı olduğu bilirkişi raporu ile tespit edilen dava konusu filmin sinema eseri olarak kaydı ve tescili isteminin, ticari dolaşıma ve gösterime sunulmasının uygun bulunmadığı gerekçesiyle reddi yolunda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamıştır..."

14. Temyiz üzerine karar Danıştay Onuncu Dairesinin 29/1/2015 tarihli kararıyla onanarak kesinleşmiştir.

15. Nihai karar başvuruculara 7/4/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucular 7/5/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Ulusal Mevzuat

16. 13/12/1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 13. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Fikir ve sanat eserleri üzerinde sahiplerinin mali ve manevi menfaatleri bu kanun dairesinde himaye görür.

Eser sahibine tanınan hak ve salahiyetler eserin bütününe ve parçalarına şamildir.

Filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren film yapımcıları ile seslerin ilk tespitini gerçekleştiren fonogram yapımcıları, hak ihdas etmek amacı taşımaksızın, sahip oldukları hakların ihlâl edilmemesi, hak sahipliklerinin belirlenmesinde ispat kolaylığı sağlanması ve malî haklara ilişkin yararlanma yetkilerinin takip edilmesi maksadıyla, sinema ve müzik eserlerini içeren yapımlarının kayıt ve tescilini yaptırırlar. Aynı maksatla, eser sahiplerinin talebi üzerine, bu Kanun kapsamında korunan tüm eserlerin kayıt ve tescili yapılabilir, malî haklara ilişkin yararlanma yetkileri de kayıt altına alınabilir..."

17. 14/7/2004 tarihli ve 5224 sayılı Sinema Filmlerinin Değerlendirilmesi ve Sınıflandırılması ile Desteklenmesi Hakkında Kanun’un "Tanımlar" kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"...Sinema filmi: Sinema sanatına özgü dil ve yöntemler ile meydana getirilen belgesel, kurgu, animasyon ve benzeri türlerde; konulu veya konusuz, uzun veya kısa metrajlı, tespit edildiği materyale bakılmaksızın elektronik, mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle ilişkili hareketli görüntüler dizisinden ibaret filmleri,

Değerlendirme ve sınıflandırma: Ülke içinde üretilen veya ithal edilen sinema filmlerinin ticarî dolaşıma ve gösterime sunulmadan önce, gösterim ve iletim biçimleri dikkate alınarak kayıt ve tescile de esas olacak şekilde kamu düzeni, genel ahlâk ile küçüklerin ve gençlerin ruh sağlığının korunması, insan onuruna uygunluk ve Anayasada öngörülen diğer ilkeler doğrultusunda denetlenmesi, değerlendirilmesi ve sınıflandırılmasını ifade eder."

18. 18/2/2005 tarihli ve 25731 sayılı Sinema Filmlerinin Değerlendirilmesi ve Sınıflandırılmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in (Yönetmelik) 11. maddesi şu şekildedir:

"Bakanlık bünyesinde oluşturulan Kurullar sinema filmlerini gösterim ve iletim biçimlerini de dikkate almak suretiyle kamu düzeni, genel ahlak, küçüklerin ve gençlerin ruh ve beden sağlığının korunması, insan onuruna uygunluk ve Anayasada öngörülen diğer ilkeler doğrultusunda değerlendirir.

Kurullar bu değerlendirmeye bağlı olarak; cinsellik, korku veya şiddet unsurlarının ağırlıklı olup olmadığı gibi hususları da dikkate almak suretiyle, genel izleyici kitlesi tarafından izlenebilirlik ve yaş bakımından sinema filmlerini sınıflandırır.

Kurullar ayrıca cinsellik, korku veya şiddet unsurlarının ağırlığını dikkate alarak bazı filmlerin aile eşliğinde izlenmesinin uygun olacağına karar verebilir.

Yaş bakımından sınıflandırılan sinema filmlerinin, radyo-televizyon gibi araçlarla veya dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses, ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayın ve/veya iletiminin günün hangi saatlerinde yapılamayacağı Kurullar tarafından karara bağlanır.

Birinci fıkrada bahsi geçen ilkelere aykırı bulunan filmler ticari dolaşıma ve gösterime sunulamaz. Ayrıca, filmin içeriği itibarıyla gerekli görülmesi halinde, yapılacak değerlendirme ve sınıflandırmada dikkate alınmak üzere konuya ilişkin uzman kamu kurum ve kuruluşlarının görüşü istenebilir."

2. Danıştay İçtihadı

19. Danıştay Onuncu Dairesinin 28/6/2000 tarihli ve E.1998/6871, K.2000/4435 sayılı içtihadının ilgili kısımları şöyledir:

" ...Dava dosyasının incelenmesinden, davacı şirketin davalı idareye başvurarak 'Memleket Hikayeleri' adlı oyunun gösterime sunulmasına izin verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun davalı idarece; anılan oyunun güvenlik kuvvetlerine, Türk Silahlı Kuvvetlerine ve Adliye'ye hakaret içermesi, Atatürkçü düşünce ile bağdaşan bir yönünün bulunmaması, yasadışı terör örgütlerinin görüşlerini aksettirir mahiyette olması nedeniyle reddi üzerine bu işlemin iptali ve işlemden dolayı uğranıldığı öne sürülen maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

...Uyuşmazlığa konu oyun metninde, yazarın siyasi ve resmi çevrelerin, halkın, medyanın gündemindeki güncel sorunlarım izahi bir uslupla eleştirip, insan haklarını, anayasal hak ve özgürlükleri, cumhuriyetin temel ilkelerini savunduğu ve yargı bağımsızlığını dile getirdiği anlaşıldığından oyunun bu haliyle dava konusu işlemde belirtilen hususları ve nitelikleri içermemesi nedeniyle gösterimine izin verilmemesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır..."

B. Uluslararası Hukuk

20. 3/1/1976 tarihinde yürürlüğe giren Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi'nin 15. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bu Sözleşmeye Taraf Devletler, ... yaratıcı faaliyetler için zorunlu olan özgürlüğe saygı göstermeyi taahhüt ederler."

21. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 10. maddesi şöyledir:

"1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar...

1. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

22. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre ifade özgürlüğü demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardandır. AİHM, ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında ifade özgürlüğünün toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini teşkil ettiğini yinelemektedir. AİHM'e göre Sözleşme'nin 10. maddesinin ikinci paragrafı saklı tutulmak üzere ifade özgürlüğü sadece toplum tarafından kabul gören veya zararsız ya da ilgisiz kabul edilen bilgi ve fikirler için değil incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. Bu, yokluğu hâlinde demokratik bir toplumdan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir. AİHM, Sözleşme'nin 10. maddesinde güvence altına alınan bu hakkın bazı istisnalara tabi olduğunu ancak bu istisnaların dar yorumlanması ve bu hakkın sınırlandırılmasının ikna edici olması gerektiğini vurgulamıştır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Handyside/Birleşik Krallık [GK], B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49; Von Hannover/Almanya (No. 2) [BD], B. No: 40660/08, 60641/08, 7/2/2012, § 101).

23. AİHM, 10. maddenin -özellikle bilgi ve fikir edinme ve yayma özgürlüğü kapsamında- sanatsal ifade özgürlüğünü de içerdiğine ve bu durumun her tür kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve fikrin değiş-tokuşuna katılma fırsatı yarattığına dikkat çekmektedir. AİHM sanat eserleri yaratan, dağıtan veya sergileyen kişilerin fikir ve görüşlerin yayılmasına katkıda bulunduklarını, bunun da demokratik bir toplum için büyük önem taşıdığını vurgulamıştır. Bu nedenle devletin ifade özgürlüğüne gereksiz müdahalelerde bulunmama yükümlülüğü bulunduğunu belirtmiştir (Alınak/Türkiye, B. No: 40287/98, 29/3/2005, § 42).

24. Bunun yanı sıra AİHM, 10. maddenin sadece ifade edilen fikir ve bilgilerin özünü değil aynı zamanda ifade ediliş şekillerini de koruma altına aldığı ifade etmiştir. Nitekim Karataş/Türkiye (B. No: 23168/94, 8/7/1999) kararında başvuruya konu şiir kitabındaki şiirlerin bazı bölümlerinin agresif olmasına ve şiddet kullanmaya davet etmesine rağmen, doğası açısından şiirlerin sanatsal olmasının ve sınırlı bir etkiye sahip olmanın bir ayaklanmaya davetten ziyade zor siyasi konum itibarıyla derin bir üzüntü ifadesini içerdiğini belirlemiştir (Karataş/Türkiye, §§ 49-52). AİHM, Arslan/Türkiye (B. No: 23462/94, 8/7/1999) kararında, "Türklerin Türkistandan gelerek, anadoluda yaşayan yerleşik kavimleri (Rum, Kürt, Ermeni, Laz vs.) egemenliği altına alarak yurtlarını istila ettiği, Türklerin genelde barbar bir ırk olduğu, bu barbarlıklarını da hala devam ettirdikleri, özellikle doğudaki Kürt halkına baskı ve zulüm uyguladıkları, bu sayede onları mevcut sistem içinden tarihinden ve kimliklerinden koparılmış bir millet olarak yaşamaya zorladıkları" gibi iddiaları içeren kitabı düşüncelerin sanat yoluyla ifadesi olarak kabul etmiştir (Arslan/Türkiye, §§ 45-48).

25. Bunların yanı sıra ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirilmemiş olmakla birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda ise devlet otoriteleri, müdahalelerinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir (Gözel ve Özer/Türkiye, B. No: 43453/04, 31098/05, 6/7/2010, § 55; Gündüz/Türkiye, B. No: 35071/97, 4/12/2003, § 40).

2. Federal Alman Anayasa Mahkemesi İçtihadı

26. Federal Alman Anayasa Mahkemesi verdiği bir kararda "Horror Film" isimli eserin yapımcısı olan başvurucu, yetkili denetleme kuruluna başvurarak esere +18 yaş işareti konulmasını talep etmiştir. İlgili kurul, filmdeki sahnelerin insanlık onuruna aykırı olduğu gerekçesiyle filme el konulması için savcılığa bildirimde bulunmuş ve filme el konulmuştur. Federal Alman Anayasa Mahkemesi, başvurucunun eserle ilgili olarak sinema filmi olarak kayıt ve tescil talebinde bulunmadığını, bunun bir test kaydı olabileceğini ve +18 yaş sınırı konulduktan sonra sinemada yayımlatıp yayımlatmamaya karar verebileceğini belirtmiştir. Başvurucunun böyle bir talebi olmamasına karşın geleneksel kültür mirası özelliği taşıyan bir korku filmine uygulanan ön sansürün sanatsal ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar vermiştir (Federal Alman Anayasa Mahkemesi, 1 BvR 698/89, 20/10/1992).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

27. Mahkemenin 8/5/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

28. Başvurucular, başvuruya konu eserin bir sanat eseri olarak sinema filmi niteliğinde olduğunu, içeriğinin kamu düzenine ve Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle kayıt ve tescil talebinin reddedilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüşler; ihlalin tespiti ve tazminat talebinde bulunmuşlardır.

29. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

2. Değerlendirme

30. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:

…

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."

31. Anayasa’nın “Bilim ve sanat hürriyeti” kenar başlıklı 27. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir."

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

32. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

33. Başvurucuların adı geçen eserin sinema filmi olarak kayıt ve tescili talebi reddedilmiştir. Söz konusu mahkeme kararı ile başvurucuların ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahalede bulunulmuştur.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

34. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, ...yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

35. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

(1) Kanunilik

36. 5224 sayılı Kanun'un 3. maddesine dayanılarak çıkarılan Yönetmelik uyarınca yapılan müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan “kanunla sınırlama” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

(2) Meşru Amaç

37. Müdahalenin “kamu düzeni ile anayasal ilkelere uymayan ve insanlık onuru ile bağdaşmayan” içeriğe sahip olduğu gerekçesiyle yapıldığı, dolayısıyla meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

(3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

(a) Genel İlkeler

(i) Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi

38. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğü bağlamında demokratik toplum düzeninin gerekleri ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini daha önce pek çok kez açıklamıştır. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanamaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve bu konuda başkalarını ikna etme çabaları ve bu çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Dolayısıyla toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §§ 35-38).

39. İfade özgürlüğünün özel bir türü olan bilim ve sanat özgürlüğü de Anayasa'nın 27. maddesinde özel olarak korunmuştur. Bu bağlamda Anayasa’nın 26. maddesi ve daha özel olarak da 27. maddesi, bilgi ve fikir edinme ve düşünceleri yayma kapsamında sanatsal ifade özgürlüğünü de içerir ve bu anayasal güvenceler her tür kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve fikrin açıklanmasına, yayılmasına, değiş tokuşuna katılma fırsatı yaratır. Mevcut başvuruya konu film gibi eserleri yaratan ve yayımlayan kişiler fikir ve görüşlerin yayılmasına önemli bir katkıda bulunmaktadır, dolayısıyla da sanatsal eserler demokratik bir toplum için büyük önem taşır. Bu nedenle devlet, sanat eserini yaratan kişilerin ifade özgürlüğüne gereksiz müdahalelerde bulunmama yükümlülüğü konusunda daha hassas davranmalıdır (Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 104; İrfan Sancı, B. No: 2014/20168, 26/10/2017, § 49).

40. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında, açıklanan ve yayılan bir düşüncenin içeriğinden hareketle kişiler ve toplum açısından değerli-değersiz veya yararlı-yararsız biçiminde ayrıştırılmanın subjektif unsurlar ihtiva edeceği için bu özgürlüğün keyfî biçimde sınırlandırılması tehlikesini doğurabileceğine dikkat çekmiştir. İfade özgürlüğünün başkaları açısından değersiz veya yararsız görülen düşüncelerin açıklanması ve yayılması özgürlüğünü de içerdiği akıldan çıkarılmamalıdır (Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015, § 42; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 40; İrfan Sancı, § 56).

(ii)Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

41. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir. Açıktır ki bu başlık altındaki değerlendirme, sınırlamanın amacı ile bu amacı gerçekleştirmek üzere başvurulan araç arasındaki ilişki üzerinde temellenen ölçülülük ilkesinden bağımsız yapılamaz. Çünkü Anayasa’nın 13. maddesinde demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama biçiminde iki ayrı kritere yer verilmiş olmakla birlikte bu iki kriter bir bütünün parçaları olup aralarında sıkı bir ilişki vardır (Bekir Coşkun, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72; AYM, E.2018/69, K.2018/47, 31/5/2018, § 15; AYM, E.2017/130, K.2017/165, 29/11/2017, § 18).

42. İfade özgürlüğü üzerindeki sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve istisnai nitelikte olması gerekir. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir. Amaca ulaşmaya yardımcı olmayan veya ulaşılmak istenen amaca nazaran bariz bir biçimde ağır olan bir müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı söylenemeyecektir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, § 51).

43. Anayasa Mahkemesinin bir görevi de bireylerin fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir dengenin sağlanıp sağlanamadığını denetlemektir. Meşru amaçların bir olayda varlığının hakkı ortadan kaldırmadığı vurgulanmalıdır. Önemli olan bu meşru amaçla hak arasında olayın şartları içinde bir denge kurmaktır (Bekir Coşkun, §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, §§ 58, 61, 66).

44. Orantılılık ise sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile başvurulan sınırlama tedbiri arasında aşırı bir dengesizlik bulunmamasına, diğer bir ifadeyle bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri veya müdahalenin amacı başkalarının haklarını korumak ise diğer bireylerin hak ve menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmasına işaret etmektedir. Dengeleme sonucu müdahalede bulunulan hakkın sahibine terazinin diğer kefesinde bulunan kamu menfaati veya diğer bireylerin menfaatine nazaran açıkça orantısız bir külfet yüklendiğinin tespiti hâlinde orantılılık ilkesi yönünden bir sorunun varlığından söz edilebilir. Kamu gücünü kullanan organların düşüncelerin açıklanmasına ve yayılmasına müdahale ederken ifade özgürlüğünün kullanılmasından kaynaklanan yarardan daha ağır basan, korunması gereken bir menfaatin ve kişiye yüklenen külfeti dengeleyici mekanizmaların varlığını somut olgulara dayanarak göstermeleri gerekir (Bekir Coşkun, § 57; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50; Hakan Yiğit, §§ 59, 68).

45. Buna göre ifade özgürlüğüne yapılan bir müdahale, zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamakla birlikte orantılı değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemez.

(iii) Sinematografik Eserler ve Ön Sansür Kavramı

46. Sinematografik kelimesi sinemaya ilişkin, sinemayla ilgili anlamlarını taşıyan bir sıfat olarak kullanılmaktadır. Başvuruya konu eser anlatım tarzı itibarıyla sinematografik bir eserdir. Eserin sinema filmi olarak kayıt ve tescil talebi reddedilmiştir. Bu noktada yapılan müdahaleyle ilgili olarak ön sansür kavramına dikkat çekmek gerekir. Ön sansür, bir fikri mülkiyet kaynağının üretilmesinden ve/veya yayılmasından önce özellikle resmî bir ön incelemeye ve içeriğinin onaylanmasına bağlı kısıtlayıcı önlemler olarak tanımlanmaktadır. Ön sansür durumunda eser önce resmî bir otoriteye sunulmakta ve daha sonra içeriği itibarıyla onaylanmakta, düzeltilmekte veya yasaklanmaktadır.

47. Sinematografik eserler açısından ön sansür, kamuya sunulmak istenen denetlenmemiş filmlerin kamuya açık hâle getirilmeden önce incelenmesini ifade eder. Bu kapsamda yapılan inceleme, Yönetmelik'in 11. maddesinin birinci paragrafında açıklanmıştır. Buna göre eserin "kamu düzeni, genel ahlak, küçüklerin ve gençlerin ruh ve beden sağlığının korunması, insan onuruna uygunluk ve Anayasada öngörülen diğer ilkeler" doğrultusunda değerlendirileceği, uygun bulunmaması durumunda ticari dolaşım ve gösterime sunulamayacağı belirtilmiştir. Yönetmelik'in diğer paragraflarında ise yaş sınırı koyulması, aile eşliğinde izlenme ya da yayın saati gibi yan tedbirler düzenlenmiştir. Birinci paragraf kapsamında tamamen yasaklama şeklinde yapılan müdahale, eserin entellektüel içeriğine uzanan devlet onay prosedürü şeklinde ön müdahale olarak gerçekleşmektedir.

48. Anayasa'nın 27. maddesinde düzenlenen sanat özgürlüğünün kapsamında olan (bkz. § 39) sinematografik eserlerin sinema çalışanları ve izleyicisi olmak üzere iki ögesi vardır. Bir tarafta bu eserler aracılığıyla düşünceyi yayma, diğer tarafta ise düşünceden yararlanma özgürlüğü yer almaktadır. Devletin görevi ise bu özgürlükler ile kamu düzeni ve anayasal ilkeleri dengede tutmak, başka bir anlatımla sinematografik özgürlükleri düzenleyip korumaktır.

49. Bu eserler aracılığıyla anlatılan düşünceler, eserin kalitesinden bağımsız olarak Anayasa'nın güvencelerinden yararlanır. Bu noktada yapılacak anayasal denetim, esere ilişkin estetik değerlendirmelerden bağımsız olacaktır. Zira eser, izleyiciye ulaştığında o kişide anlamını bulmaktadır. Bu yönü itibarıyla her bireyin farklı düşüncelerden yararlanma ve bu fikirlerin olumsuz etkilerine katlanmayı seçme hakkı vardır. Bu durum birey açısından bir risk olarak nitelendirilse de riskin alınıp alınmayacağına karar vermek de bireyin sorumluluğundadır. Eserin değerlendirilmesi sürecinde ön sansürün geniş yorumlanması bireyin aykırı fikirlere ulaşma hakkını engeller.

50. Akılda tutulması gereken bir diğer husus ise bu özgürlüğün sınırsız olmadığıdır. Anayasa'nın 26. maddesi tamamen sınırsız bir ifade özgürlüğünü garanti etmemiştir. Anayasa'nın 26. maddenin ikinci fıkrasında yer alan sınırlamalara uyma yükümlülüğü, ifade özgürlüğünün kullanımına herkes için geçerli olan bazı görev ve sorumluluklar getirmektedir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, § 89; R.V.Y. A.Ş., B. No: 2013/1429, 14/10/2015, § 35; Fatih Taş, § 67; Önder Balıkçı, § 43). Söz konusu sorumlulukların kapsamı, başvurucunun koşullarına ve ifade özgürlüğünü kullandığı vasıtalara göre değişir. Anayasa Mahkemesi, bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığını incelerken meselenin bu yönünü de dikkate alacaktır.

51. Devlete görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak kanunla öngörülen bazı formalitelere, şartlara, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir. Ancak burada müdahalenin meşru amaçlar ile orantılı ve meşru gösterilmesi için belirtilen gerekçelerin ilgili ve yeterli olması gerekmektedir.

(b) İlkelerin Olaya Uygulanması

52. Mevcut başvuruda gözönünde bulundurulması gereken ilk husus eserde geçen sahneler ve diyaloglarda kullanılan ifadelerdir. Söz konusu eserde yönetmenin bakış açısıyla "Kürt sorunu" bağlamında sık sık "gerilla", "özgürlük savaşçıları" gibi terör örgütü üyelerine sempati duyulduğunu gösteren ifadeler ile bazı işkence sahnelerine yer verilmektedir. Çatışmalar nedeniyle yaşanan sorunların bölgedeki etkileri ve bölge halkı üzerindeki farklı yansımaları anlatılmakta, filmde faili meçhul cinayetler işlenmektedir. Kürt kökenli insanların her şeyi dillerini ve kültürlerini kurtarmak için yaptığı vurgusu ile barışa duyulan özlem ifadeleri sık sık yer almaktadır. Bu nedenle eldeki başvuruda derece mahkemelerinin kararlarında belirtilen PKK terör örgütüne ilişkin ifadeler ile bunların ifade edildiği bağlam, eserin bir film olması, çekilme zamanı, amacı, hitap ettiği toplumsal kesim ve coğrafya, muhtemel etkileri ve eserdeki diğer ifadelerin tamamı bir bütün olarak ele alınmalıdır(benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Fatih Taş, § 99; Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, § 64; Mehmet Ali Aydın, § 76; Bejdar Ro Amed, B. No: 2013/7363, 16/4/2015, § 75; Murat Türk (2),B. No: 2013/7082, 21/4/2016, § 71; Ali Gürbüz,B. No: 2013/724, 25/6/2015, § 66 ).

53. Terör ya da yönetmenin bakış açısıyla "Kürt sorunu" ülkemizde yıllardır acılara neden olmuş ve olmaya devam eden büyük bir sorundur. Anayasa Mahkemesi bu konuya ilişkin hassasiyetlerin farkındadır. Ancak adı geçen eserde işlenen konunun ülkenin belli bir bölgesinde yaşanan sorunlara dikkat çektiğinin de gözönüne alınması gerekir. Bu noktada toplumsal sorunlara dikkat çeken eserlerle ilgili olarak kamu otoritelerinin takdir yetkisinin çok sınırlı olduğu belirtilmelidir. Öte yandan savaş ve terör propagandası, şiddete teşvik gibi bu özgürlüklerin sınırını belirleyen alanlarda ise kamu otoritelerinin daha geniş yetkileri vardır. Bu sebeple öncelikle başvuruya konu eserde Müdürlük ve derece mahkemesi kararlarının gerekçelerinde belirtildiği şekilde PKK terör örgütünün propagandasının yapılıp yapılmadığının, insanlık onuru ile bağdaşmayan sahnelerin olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Fatih Taş, § 98; Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 144; Cemal Halis, B. No: 2014/118, 13/7/2016, § 30; Sara Akgül [GK], B. No: 2015/269, 22/11/2018, § 92).

54. Bundan başka söz konusu eserde ileri sürülen düşüncelerin içeriğine ve hangi bağlamda dile getirildiğine dikkat edilmesi, müdahalenin arzulanan hedeflere uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, § 64; Mehmet Ali Aydın, § 76; Bejdar Ro Amed, § 76; Murat Türk (2), § 72; Ali Gürbüz, § 66).

55. Söz konusu eserin içeriğinin terör örgütü propagandasına yönelik olup olmadığını incelenirken kullanılan aracın niteliğine de bakılması gerekmektedir. Adı geçen eser bir film olarak çekilmiştir. Bir konu film aracılığıyla ifade edilirken senaryonun yanı sıra teknik bir dil de kullanılmaktadır. Bu sayede çoğu zaman asıl anlatılmak istenen, birtakım biçimsel yöntemlerle değiştirilerek izleyiciye sunulmaktadır. Bu anlatım; farklı kamera açıları, kostümler, sahnelerde vurgulanan renk tonları ve ışıklandırmalar, seçilen objeler gibi farklı bileşenler bir arada kullanılarak yapılmaktadır. Öte yandan filmlerin kendi izleyici kitlesi ile bir bütün hâlinde değerlendirilmesi gerekir. Film belirli bir zaman diliminde meydana getirilmektedir. Ancak izleyiciye ulaştıktan sonra artık zaman sınırlaması söz konusu değildir. Nitekim her bir izleyici izlediği dönem, yaşadığı coğrafya ve kişisel birikimleri çerçevesinde filmi kendi içinde anlamlandırır.

56. Başvuruya konu eser bir bütün olarak değerlendirildiğinde eserde herhangi bir terör örgütünü öven, şiddeti romantikleştiren, teşvik eden ve meşru gösteren bir unsurun olmadığı, terör sorununa farklı bir perspektiften bakış açısı getirilmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır. Bu anlatım biçiminde, terör örgütü üyelerinin de aslında kimi zaman mağdur ve mazlum olduğu, devletin o coğrafyadaki insanlara ön yargılı davrandığı iddialarına yer verilmesi eserde terör örgütü propagandası yapıldığı anlamına gelmez. Terör olaylarından duyulan rahatsızlık ve çatışmalar nedeniyle yaşanan acıların iki taraf için de eşit olduğu birçok diyalog ve sahnede işlenmiştir. Diğer yandan eserde yer yer barışa duyulan özlem, Türklerin ve Kürtlerin yüzyıllardır aynı topraklarda birlik içinde yaşadığına ancak devlet politikalarıyla bu huzurun bozulduğuna ilişkin vurguların varlığı da göz ardı edilmemelidir.

57. Eserde geçen diyaloglar ve sahneler kimileri için rahatsız edici, şiddete teşvik edici olarak bulunsa da anlatım tarzı itibarıyla bunların her bireydeki etkisi farklı olacaktır. Dolayısıyla bu diyaloglar sanatsal ifade biçiminin bir gereği olarak terör örgütü propagandası olarak değil yaşanan acı olayların kimi zaman trajik kimi zaman ironik bir anlatımı olarak değerlendirilebilir.

58. Devletin sanatsal ifade özgürlüğüne müdahalesinin çok sınırlı olması gerektiği kuşkusuzdur (bkz. §§ 23, 24). Eserin kayıt ve tescil talebinin reddedilmek suretiyle tamamen yasaklanması ön sansür şeklinde yapılan en ağır müdahaledir (bkz. §§ 45-50). Kamusal otoritelerin adı geçen eserin içeriğini sakıncalı bulmaları durumunda bir sınıflandırma yaparak +18 yaş sınırı koyma, aile ile izlenme ya da kimi sahnelerin senaryodan çıkarılması şeklinde daha sınırlı müdahale yetkisi olmasına rağmen eser tümden yasaklanmıştır. Bu şekilde yapılan bir müdahaleyle eser ve izleyici arasındaki bağın kurulması imkansız hâle getirilmiştir.

59. Başvuruya konu eserde terör örgütü propagandası yapıldığı gerekçesiyle eserin sinema filmi olarak kayıt ve tescili talebi reddedilmiştir. Başvurucuların idari işlemin iptali talebiyle açtıkları davada da ilk derece mahkemesi, bilirkişi raporuna atıfla davayı reddetmiştir. Bilirkişi raporuna bakıldığında senaryo bütünsel olarak ele alınmadan soyut bir değerlendirme ile filmde terör örgütü propagandası yapıldığı sonucuna ulaşılmıştır (bkz. § 11). Oyçokluğu ile hazırlanan bilirkişi raporundaki görüşlerin yanı sıra muhalif bilirkişinin muhalefet şerhinde değindiği hususlar da dikkat çekicidir. İlgili şerhte eserde birden fazla bakış açısına yer verildiği, ülkemizde bu konuya ilişkin farklı bakış açılarının birçok platformda tartışılabildiği vurgulanmıştır. Yine aynı şerhte adı geçen esere sansür uygulamak yerine filmin değerlendirilmesini seyirciye bırakmanın daha doğru olacağı ve yasaklama yerine sınıflandırma yaparak belli tedbirlerin uygulanabileceği belirtilmiştir (bkz. § 12). Derece mahkemelerince bu hususlara hiç değinilmemiştir (bkz. § 13).

60. 5Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru incelemesinde bireylerin anayasal hakları ihlal edilmediği sürece derece mahkemelerinin dava konusu olguları değerlendirmesine ve hukuku yorumlamasına müdahalede bulunmaz. Ne varki somut olayda ilk derece mahkemesi, başvurucunun ifade özgürlüğü ile bu özgürlüğe yapılan müdahale arasında denge kurma işlemi yapmamıştır.

61. Sonuç olarak ilk derece mahkemesi, başvurucuların ifade özgürlüğü karşısında kamu düzeni ve anayasal ilkelere uyma yükümlülüklerinin yerine getirilmesindeki üstün yararı gösterebilmiş değildir. İlk derece mahkemesince başvuruya konu eser bir bütün olarak değerlendirilmemiş; eserin anlatım tarzı, eserde kullanılan ifadeler ve sahneler tartışılmamıştır. Başvuruya konu eserin bağlamından ve ifadelerin bütünlüğünden kopartılarak ele alınması suretiyle ortaya konan gerekçenin ilgili ve yeterli kabul edilmesi mümkün değildir. Ayrıca yukarıdaki hususlar dikkate alındığında eserle ilgili sınıflandırma yapılması tartışılmadan tamamen yasaklanmasının demokratik toplumda gerekli olduğu da değerlendirilmemiştir.

62. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Kadir ÖZKAYA bu görüşe katılmamıştır.

B. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

63. Başvurucular, yargılamanın makul sürede bitirilemediğini belirterek makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

64. Anayasa Mahkemesi Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018) kararında; yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Bakanlık İnsan Hakları Tazminat Komisyonuna (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmıştır.

65. Anılan kararda özetle anılan başvuru yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama imkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan, ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

66. Mevcut başvuruda, söz konusu karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

67. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

68. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

69. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

70. Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).

71. Mehmet Doğan kararında Anayasa Mahkemesi, yeniden yargılama yapmakla görevli derece mahkemelerinin yükümlülüklerine ve ihlalin sonuçlarını gidermek amacıyla derece mahkemelerince yapılması gerekenlere ilişkin açıklamalarda bulunmuştur. Buna göre Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

72. Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gereken şey, bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği veya idari makamlar tarafından bir temel hak veya özgürlüğe yönelik olarak gerçekleştirilen ihlali gideremediği tespit edilen önceki kararını kaldırmaktır. Derece mahkemesi, kararın kaldırılmasından sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi kararında tespit edilen ihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmak durumundadır. Bu çerçevede ihlal, yargılama sırasında gerçekleştirilen usule ilişkin bir işlemden veya yerine getirilmeyen usule ilişkin bir eksiklikten kaynaklanıyorsa söz konusu usul işleminin hak ihlalini giderecek şekilde yeniden (veya daha önce hiç yapılmamışsa ilk defa) yapılması icap etmektedir. Buna karşılık ihlalin idari işlem veya eylemin kendisinden ya da (derece mahkemesince yapılan veya yapılmayan usul işlemlerinden değil de) derece mahkemesi kararının sonucundan kaynaklandığının Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edildiği hâllerde derece mahkemesinin usule dair herhangi bir işlem yapmadan, doğrudan, mümkün olduğunca dosya üzerinden önceki kararının aksi yönünde karar vererek ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırması gerekir (Mehmet Doğan, § 60).

73. Başvurucular, ihlalin tespiti ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır.

74. Anayasa Mahkemesi adı geçen eserin sinema filmi olarak kayıt ve tescili talebinin reddine karar verilmesinin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun düşmediği ve bu nedenle başvurucuların ifade özgürlüklerinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin idarenin işleminden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte idarenin bu işleminden kaynaklanan ihlalin tespiti ve giderilmesi amacıyla oluşturulmuş bir mekanizma olan iptal davasında sanatsal ifade özgürlüğünün gerektirdiği nitelikte bir inceleme yapılmaması sebebiyle ihlalin aynı zamanda mahkeme kararından da kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

75. Bu durumda ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

76. Diğer taraftan somut olay bağlamında yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesi ihlale yol açan yargılama sürecine muhatap olan başvurucuların bu sürede uğradıkları bütün zararları gidermemektedir. Üstelik ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasına karar verilmekle birlikte başvurucuların muhatap oldukları yargısal süreç devam etmektedir. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için ifade özgürlüğünün ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle ve yeniden yargılama suretiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında net 5.500 TL manevi tazminatın başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

77. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE Kadir ÖZKAYA'nın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 7. İdare Mahkemesine(E.2007/713, K.2009/2005) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvuruculara net 5.500 TL manevi tazminatın MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin ona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 8/5/2019 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

1. Anlatım tarzı itibarıyla sinematografik olan eserin sinema filmi olarak kayıt ve tescili talebinin reddedilmesi nedeniyle ifade özgürlüğünün, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkin başvuruda ifade özgürlüğü yönünden verilen ihlal kararına aşağıda açıklanan nedenlerle iştirak edemedim.

2. Öncelikle belirtmek gerekir ki siyasi ve sosyal yönü bulunan olayların, sadece, belli bir anlayış çerçevesinde ele alınması ve değerlendirilmesi gerektiği söylenemez. Bu tür olaylara farklı bakış açıları olabileceğinin kabulü bir zorunluluktur. Öte yandan anılan nitelikteki olaylara ilişkin bir film söz konusu olduğunda, sinema sanatının doğası gereğince, eserde, toplumun çoğunluğunun hoşuna gitmeyen diyaloglara, sahnelere veya anlatımlara yer verilebilir. Hal böyle olunca, sinema eserinin değerlendirilmesinde, filmin çekilme zamanı, amacı, hitap ettiği toplumsal kesim ve olayların yaşandığı coğrafya gibi unsurların ve eserde geçen diğer tüm ifadelerin bir bütün olarak ele alınması; kamu gücü tarafından sinema özgürlüğünün kullanılmasına müdahale edilmesi gereğinin duyulması halinde çok titiz davranılması bir zorunluluktur. Dolayısıyla somut olaya da mutlaka bu açıdan bakılması gerekmektedir.

3. Başvuruya konu filmin başında, filmde geçen olayların hiçbir gerçek kişi ve kurumla ilişkisinin bulunmadığına ve eserin konusunun hayal ürünü olduğuna vurgu yapılmakta ise de eser ülkemizin belirli bir bölgesinde yaşanan olaylara değinmektedir ve dolayısıyla filmde ele alınan meseleler hayal ürünü değildir. Film, ülkemizin belli bir bölgesinde yaşanan ve yönetmenince Kürt sorunu olarak adlandırılan sorunlara yönetmeninin bakışı açısından dikkat çekmek amacıyla üretilmiştir.

4. Film izlendiğinde, filmde ortaya konan mesajların büyük bir bölümünün, ülkemizde halen devam etmekte olan terör ve şiddet olaylarının artmasına neden olacağı kanaatine ulaştım.

5. Zira eserde;

a. Terör örgütü üyeleri sık sık "gerilla” ve "özgürlük savaşçıları" olarak tanıtılmakta, ülkemizde vahim şiddet olaylarının yaşanmasına ve aynı zamanda da çok sayıda insanın ölümüne neden olan kişiler sempatik karakterler olarak gösterilmektedir.

b. Filmde terör ve şiddet eylemleri, yalnızca filmdeki belirli karakterlerin gözünden değil, bir bütün olarak filmin genelinde haklılaştırılmaktadır.

c. Devlet ve güvenlik güçleri kendi vatandaşlarına işkence yapan ve faili meçhul cinayetlerle onları öldüren aktörler olarak gösterilmektedir.

d. Olayların geçtiği köyde yaşayan gençler arasında geçen, “Kürt - Türk Savaşı”nın ne zaman biteceği, barışın ne zaman geleceği, bunun imkânsız olup olmadığı gibi diyaloglara yer verilmek suretiyle, Devlet tarafından teröre karşı yürütülen meşru güvenlik faaliyetleri izleyiciye, sanki ülkede bir “Kürt - Türk Savaşı” varmış gibi gösterilmektedir.

e. Ülkede giderilmesi imkansız etnik sorunlar bulunduğu algısının oluşturulması çabası çok açık bir biçimde gözükmektedir.

6. Ayrıca, filmin bazı sahnelerinde bazı karakterler “savaşın” bitmesini temenni etmekteyse de, kanaatimce başvuruculara ait eserde baskın olan mesaj bir terör örgütünün övülmesi, şiddetin romantikleştirilmesi, terör ve şiddet eylemlerine başvurmanın bir zorunluluk olduğudur. Zira Devletin terör olaylarına müdahale biçimi ölçüsüz ve haksızlık unsuru içerir bir biçimde sahnelenmiş; bir yandan barış ve kardeşlik kavramlarına vurgu yapılırken öte yandan konuya terör örgütünün bakışı açısından bakılmıştır. Bir bütün olarak film, izleyiciyi, terör amaçlı dağa çıkanların haklı bir mücadele için bu yola başvurduklarına ilişkin kanaate yönlendirmektedir.

7. Belirtilen durumlar dikkate alındığında, her ne kadar eser, 'savaş bitsin' diyen bir şarkıyla bitirilmekte ve eserin içinde savaşın ne zaman biteceğini, barışın ne zaman geleceğini soran karakterlere de yer verilmekte ve olaylara hiç karışmayan karakterlerin bu ortamdan zarar gördüğünden söz edilmekte ise de başvuruya konu eserde herhangi bir terör örgütünü öven, şiddeti romantikleştiren ve meşru gösteren bir unsurun bulunmadığı söylenemez.

8. Dolayısıyla, başvuru konusu esere sinema filmi kaydı ve tescili verilmemesi suretiyle yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanmadığından ve orantısızlığından da söz edilemez. Bu bakımdan olayda, başvurucuların Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüklerinin ihlaline yol açılmadığı görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk görüşüne dayalı karara katılmıyorum.

Üye

Kadir ÖZKAYA

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

MEHMET AKSOY BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/5433)

Karar Tarihi: 11/7/2019

R.G. Tarih ve Sayı: 25/11/2019-30959

GENEL KURUL

KARAR

Başkan	:	Zühtü ARSLAN
Başkanvekili	:	Engin YILDIRIM
Başkanvekili	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Recep KÖMÜRCÜ
		Burhan ÜSTÜN
		Hicabi DURSUN
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
		Kadir ÖZKAYA
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
Raportör	:	Yunus HEPER
Başvurucu	:	Mehmet AKSOY
Vekili	:	Av. Turgut KAZAN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, eser sahibi olduğu heykelin yıktırılması nedeniyle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 16/4/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

7. Birinci Bölüm tarafından 3/7/2019 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

9. 1939 doğumlu olan başvurucu, Türkiye'de ve uluslararası camiada tanınmış bir sanatçıdır. Resim ve heykel alanlarında üniversite eğitimi alan başvurucu daha sonra Devlet bursuyla yurt dışında öğrenim görmüştür. Bir süre İstanbul Devlet Güzel Sanatlar Akademisi’nde öğretim üyesi olarak da görev yapan başvurucu 12 Eylül darbesinin ardından uzunca bir süre Almanya'da serbest sanatçı olarak çalışmıştır. 1990'lı yıllardan itibaren Türkiye'nin muhtelif yerlerinde eserleri görülmeye başlanan başvurucu, Türkiye'de ve yurt dışında verilen pek çok ödülün sahibidir.

10. Başvuruya konu olaylar şu şekilde gelişmiştir: 2005 yılı Kasım ayı içinde Kars Belediye Meclisi, mülkiyeti Maliye Hazinesine ait olan bir tepeye "İnsanlık Anıtı" isimli bir heykel ve çevre düzenlemesi ile birlikte bir park yapılmasına karar vermiştir. 7/11/2005 tarihli meclis toplantısında "Ülkemizde ve Dünya'da bir daha savaşların olmaması ve kan dökülmemesi adına bir insanlık anıtının" yaptırılmasına karar verilmiştir. Belediye Meclis kararının ardından başvurucu ile sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmede tarafların sorumluluklarına ilişkin birçok madde yer almıştır. Sözleşmenin 3. ve 4. maddeleri şöyledir:

"3- İçerik/amaç: Kars'ın bulunduğu kültür coğrafyasının, Kafkasya-Anadolu hinterlandındaki gerginlikleri, düşmanlıkları, savaşları ve çatışmaları, bir barış ve dostluk düşüncesi etrafında ortadan kaldırmayı; barışa ilgiyi arttırmayı ve insanların yüreklerinde barış duygusunun kabarmasının ve beslenmesinin sağlanması; bunun için de insanların bir el uzatarak barışa çağrılması, heykelin temel amacıdır.

4- Yer/konum: Belediye ve heykeltıraş, yukarda içeriği ve amacı özetlenen heykel için; Kars Kalesinin karşısındaki tepenin üzerinde bulunan ve Kars çayı ile Kaleiçi mahallesine yukardan bakan; ayrıca tüm Kars kentini panoramik olarak gören; dolaysıyla kentin tüm kesimlerinden algılanabilen düzlüğü, heykelin yeri olarak belirlemişlerdir. Heykelin yerden yüksekliği, kaidesiyle birlikte yaklaşık olarak 30 metre yüksekliğinde tasarlanmaktadır."

11. Belediye Meclis kararının ve sözleşmenin ardından Kültür ve Turizm Bakanlığı Erzurum Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu (Koruma Bölge Kurulu) 2/11/2006 tarihli kararıyla anıtın yapılacağı parselde bulunan bazı taşınmazları tescil etmiştir. Söz konusu karara göre, İkinci Dünya Savaşı sırasında yapılan makineli tüfek mevzileri ile alanda bulunan tonozlu yapı kültür varlığı özelliği taşımaktadır. Söz konusu kararda ayrıca, taşınmazda inşaatı devam eden heykelin yapımının durdurulmasına karar verilmiş; taşınmazda yapılacak her türlü uygulama için önceden Koruma Bölge Kurulundan izin alınması gerektiği hatırlatılmıştır.

12. Kars Belediyesi anılan taşınmaz üzerinde heykel inşaatı konusunda gerekli iznin verilmesi için Koruma Bölge Kuruluna resmî başvuruda bulunmuştur. Koruma Bölge Kurulunun 23/12/2006 tarihli kararında, Belediyenin "anıt yapma talebinin, anıtın teması ile şehir ve kale ile alan peyzaj ilişkisi açısından uygun olduğuna; kurula sunulan projedeki anıtın yeri ve kaidesi dışında kalan çevre düzenlemesine ait önerilerin (ışıklandırma, zemin ilişkisi, teraslama, genel mekanlar, tarihi doku vb. açıdan) kesinleştirildiği uygulama projesinin" kurula gönderilmesi gerektiğine karar verilmiştir. Koruma Kurulunun 8/2/2007 tarihli kararıyla da Belediye Başkanlığı tarafından hazırlanan çevre düzeni projesi onaylanmıştır. Heykel, planına ve resmî izinlerine uygun olarak yaklaşık 30 metre yüksekliğinde, demir destekli betonarme olarak inşa edilmiştir. Dosya içeriğinden heykelin bitirilme tarihi tam olarak anlaşılamamaktadır.

13. Kars Belediyesi 24/4/2008 tarihinde heykel inşaatının bulunduğu taşınmazın Belediyeye tahsisi veya satılması için Kars Millî Emlak Müdürlüğüne (Millî Emlak Müdürlüğü) başvuruda bulunmuştur. Millî Emlak Müdürlüğü 29/4/2008 tarihinde bu taleple ilgili olarak Kars Kültür ve Turizm İl Müdürlüğünden görüş istemiştir. Bu istem üzerine Müdürlük uzmanları tarafından taşınmaz üzerinde yeniden incelemelerde bulunulmuştur.

14. Bu incelemeler sonucunda Koruma Bölge Kurulu 10/9/2008 tarihinde 1021 ve 1022 numaralı iki ayrı karar almıştır. 1021 numaralı kararda başvuruya konu taşınmazla ilgili olarak; "... mülkiyeti Hazineye ait taşınmazın hafriyat çalışmalarında çıkan yeni bulgular ışığında 2863 sayılı yasa kapsamında tescilin devamına ...bu alan içerisinde hiçbir uygulamada bulunulamayacağına mevcut yapıların yıktırılması gerektiğine..." karar verilmiştir. 1022 sayılı kararda ise 1021 numaralı karara atıf yapılarak başvuruya konu heykelin inşa edildiği taşınmazın 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu uyarınca satış ve tahsisinin mümkün olmadığına karar verilmiştir.

15. Koruma Bölge Kurulu 14/11/2008 tarihli kararında, 10/9/2008 tarihinde alınan 1021 numaralı kararın geçerli olduğuna karar vermiştir. Koruma Kurulu 25/9/2009 tarihli kararında ise daha önce alınan 10/9/2008 tarihli 1021 ve 1022 sayılı kararlar ile 14/11/2008 tarihli 1110 sayılı kararların geçerli olduğuna, bu kararlara aykırı uygulamayı yapan ve yaptıranlar hakkında soruşturma açılması gerektiğine karar vermiştir.

16. Koruma Bölge Kurulunun kararı üzerine İçişleri Bakanlığınca bir inceleme yaptırılmıştır. Yapılan inceleme sonucunda "insanlık anıtı ve çevre düzenlemesi inşaatının 'kurul kararlarına aykırılığından' söz edilemeyeceği" tespiti yapılmış; daha sonra heykelin yapılmasına ilişkin olarak hiç kimsenin hukuki bir sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varılmıştır. İçişleri Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığının raporunda şu tespitlere yer verilmiştir.

"...Diğer yandan, Erzurum Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 02/11/2006 tarihli ve 421 sayılı karanyla, Belediyenin İnsanlık Anıtı ve çevre Düzenlemesi inşaatını sürdürdüğü, 'Kars İli Merkez İlçe 790 ada 1 parsel sayılı taşınmazdaki bazı buluntuların kültür varlığı özelliği taşıması nedeniyle 2863 sayılı Yasa kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olarak tescil edilmesinin' ardından Belediyenin sunduğu ve anılan Koruma Bölge Kurulunun 08/02/2007 tarihli ve 523 sayılı kararıyla onaylanan proje kapsamında gerçekleştirilen İnsanlık Anıtı ve çevre Düzenlemesi inşaatının 'Kurul Kararlarına aykınlığından' söz edilemeyeceği; zira yapılan inşai faaliyetin bahse konu Koruma Bölge Kurulunun 08/02/2007 tarihli ve 523 sayılı kararıyla onaylanan proje kapsamında yürütüldüğü; Kars Belediyesince 'İnsanlık Anıtı ve Çevre Düzenlemesi İşi'nin 13/06/2006 tarihinde ihale edilerek yapımına başlanıldığı; Koruma Bölge Kurulunun aynı alanla ilgili yıkıma ilişkin ve yasaklayıcı dört kararının ise daha sonraki tarihlerde alındığı; bu yöndeki ilk kararın 10/09/2008 tarihli olduğu; ayrıca, belirtilen kararların Kars Belediye Başkanlığına henüz tebliğ edilmediğinden hukuki geçerlilik kazanmadığı; bu itibarla, Kars Belediye Başkanlığınca yürütülen 'insanlık anıtı ve çevre düzenlemesi' işi bakımından Koruma Bölge Kurulu kararlarına aykırı bir uygulamanın bulunmadığı..."

17. Bu arada Milli Emlak Müdürlüğü, 2/2/2010 tarihinde Kars Belediyesine hitaben yazdığı yazıda Maliye Hazinesinin mülkiyetinde olan taşınmaz üzerinde herhangi bir işlem yapılmamasına ilişkin 2/6/2005 tarihli yazısına atıf yaptıktan sonra Koruma Bölge Kurulunun 10/9/2008 tarihli ve 1022 numaralı kararıyla taşınmazın tahsis veya satışının mümkün olmadığını belirtmiş ve taşınmaz üzerinde bulunan yapıların 20/7/1966 tarihli ve 775 sayılı Gecekondu Kanunu'nun 18. maddesine göre yıkılarak taşınmazın boş olarak teslim edilmesi gerektiğini bildirmiştir.

18. Anılan taşınmazın ve üzerinde inşa edilen heykelin durumunu değerlendirmek için Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu (Koruma Yüksek Kurulu) bir toplantı gerçekleştirmiştir. Koruma Yüksek Kurulu 19/1/2010 tarihli toplantıda "arkeolog, mimar, sanat tarihçisi, heykeltıraş ve inşaat mühendisinden oluşan (5 kişilik) bir heyet tarafından mahallinde inceleme yapılarak bir rapor hazırlanmasına" karar vermiştir. Bir mimar, bir arkeolog, bir inşaat mühendisi ve bir heykeltıraştan oluşan dört kişilik heyet bir rapor hazırlayarak Koruma Yüksek Kuruluna sunmuştur. Sözü geçen 10/6/2010 tarihli raporda şu tespitlere yer verilmiştir:

i. Erzurum Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu 2/11/2006 tarihli ve 421 sayılı kararı ile heykelin de içinde bulunduğu parseldeki tepeciğin kuzey tarafında yer alan ve II. Dünya Savaşı sırasında yapılan makineli tüfek mevzileri ile tepeciğin batı tarafında ve altında yer alan tonozlu (savunma amaçlı yapılar) yapının kültür varlığı özelliği taşıması nedeniyle tepenin taşınmaz kültür varlığı olarak tescil edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Koruma Bölge Kurulunun 14/11/2008 tarihli kararında ise yapıların Erken Cumhuriyet Dönemi olarak tanımlandığı belirtilmektedir. Ayrıca yapılan tescilin parselin tümünü mü yoksa bir bölümünü mü kapsadığı anlaşılamamaktadır.

ii. Anıtın yapıldığı parselin malikinin kim olduğu konusunda belirsizlik bulunmaktadır. Kars Valiliği 2/2/2010 tarihinde anıtın yıktırılarak parselin boş olarak kendilerine teslim edilmesini istemiştir. Buna karşılık Kars Belediye Başkanlığı 11/12/2006 tarihinde parselin kendilerine ait olduğu yönünde evrak düzenlemiştir.

iii. Koruma Bölge Kurulu 8/2/2007 tarihinde anıtın yapılmasına izin verdiği hâlde 10/9/2008 tarihli kararında o güne kadar alan üzerinde yapılmış olan inşaat ve fiziki müdahalelerin ve uygulamaların ortadan kaldırılmasına karar vermiştir. Tüm süreç boyunca Koruma Bölge Kurulu üyelerinde bir değişiklik olmamıştır. Bununla beraber karar değişikliğine kazı çalışmaları sırasında ortaya çıkarılan yeni bulguların neden olduğu ileri sürülmüştür.

iv. İnsanlık anıtına ilişkin olarak 2/11/2006 tarihinden 25/9/2009 tarihine kadar alınan yedi kararın gerek içeriklerinde gerekse usulünde ciddi çelişkiler bulunmaktadır. Bu sebeple tescile değer görülen alan ve yapıların durumunun ve koruma alanlarının hâlihazır harita üzerinde net bir şekilde belirtilmesi, bu tespit sonrası tescil kapsamı dışında kalan ve parsel malikinin izni olmaksızın parselde yapılan inşaat ve fiziki müdahalenin 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu kapsamında değerlendirilerek ilgili belediye tarafından çözüme kavuşturulması gerektiği belirtilmiştir.

19. Koruma Yüksek Kurulu 6/1/2011 tarihli kararında yukarıda zikredilen rapora dayanarak bahsi geçen heykelin yapılmasına ilişkin tüm Koruma Bölge Kurulu kararlarının iptaline karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şu şekildedir:

"a) Makineli tüfek mevzilerinin tescil edilmesine ilişkin Erzurum Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 02/11/2006 tarih ve 421 sayılı kararından sonra, esas ve usul yönünden çelişkili olan ve mülkiyet konusu çözümlenmeden alınan konuya ilişkin tüm koruma bölge kurulu kararlarının iptaline,

b) Tescilli alana ilişkin mülkiyet durumunun ilgili mevzuat çerçevesinde idarelerce çözümlenmesinden sonra Belediyesince alana ilişkin, getirilecek öneri ve projenin koruma bölge kuruluna sunulmasına,

c) Tescil kapsamı dışında kalan ve parsel malikinin izni olmaksızın parselde yapılan inşaat ve fiziki müdahalenin 3194 sayılı İmar Kanunu kapsamında değerlendirilerek ilgili belediyesince çözüme kavuşturulmasına,

karar verildi."

20. Heykele ilişkin tartışmalar ulusal basında geniş şekilde yer almış, uluslararası basında da bilhassa Türkiye ile Ermenistan arasındaki ilişki çerçevesinde ele alınmıştır. Bunun dışında, başta başbakan olmak üzere siyasetçiler, iktidar veya muhalefet partilerinden yetkililer de bu konudaki görüşlerini açıklamışlardır. Uluslararası Sanatçı Dernekleri Birliği ile Uluslararası Sanat Birliği (The International Association of Art) heykelin yıktırılmaması için yetkililere birer mektup göndermişlerdir. "İnsanlık Anıtı"nın yıkılmaması için bir internet sitesi açılmış, küresel ölçekte bir imza kampanyası düzenlenmiş, Türk ve yabancı pek çok sanatçı Kars'a giderek heykelin yıkılmaması için açıklamalarda bulunmuş ve pek çok toplantı ve gösteri yürüyüşü organize edilmiştir.

21. Anıtın yaptırılmasına karar veren eski Kars Belediye Başkanı tartışmalara katılmış ve anıtın "Ermenistan'daki Soykırım Anıtı'na karşılık" bir iyi niyet adımı olarak yaptırıldığını açıklamıştır.

22. Kars'ın yeni seçilen Belediye Başkanı ise çeşitli gazetelere demeçler vererek tarihi tabya üzerinde yapıldığını iddia ettiği heykelin kaldırılacağını açıklamıştır. Kars Belediyesinin internet sitesinde de yayımlanan bazı açıklamalarında Belediye Başkanı; heykelin yapımına geçmiş dönem belediye yönetimi tarafından başlandığını, inşaat başlatıldıktan üç ay sonra Koruma Kuruluna yapım için müracaat edildiğini ve Kurulun bu bölgeyi tabya olarak tescil ettiğini ifade etmiştir. Belediye Başkanına göre heykelin bulunduğu bölgede 1734 yılında Timur Paşa adına yapılan Kars ilinin ilk tabyası bulunmaktadır. Başkan, söz konusu heykelin yapılışı sırasında kanunların ihlal edildiğini, kendilerinin meseleye hukuk açısından baktıklarını, sanata saygı duyduklarını belirtmiştir. Kars Belediye Meclisi 1/2/2011 tarihli kararı ile heykelin kaldırılmasına karar vermiştir.

23. Başvurucu 7/2/2011 tarihinde Erzurum 1. İdare Mahkemesinden (Mahkeme) Kars Belediye Meclisinin söz konusu kararı almaya yetkisi olmadığı iddiasıyla kararın yürürlüğünün durdurulması ve iptali istemiyle dava açmıştır. Başvurucuya göre Yüksek Kurul, heykelin yıktırılmasını değil mülkiyet sorununun çözülmesini ve gerekli prosedürlerin tamamlanması için daha sonra Yüksek Kurula tekrar başvurulmasını önermektedir. Başvurucu, Yüksek Kurulun bu değerlendirmelerinin yıkım kararı olarak kabul edilemeyeceğini ifade etmiştir. Mahkeme 7/3/2011 tarihinde Kars Belediye Meclisinin söz konusu kararı alma yetkisinin olmadığı ve yıkımın gerçekleşmesi hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğma ihtimali bulunduğu gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar vermiştir.

24. Yürütmeyi durdurma kararı ile aynı gün 7/3/2011 tarihinde, Kars Belediyesi "insanlık anıtının kaldırılması işi ihalesini" ilan etmiştir. Bu arada kamuoyundaki tartışmalara iktidardaki Adalet ve Kalkınma Partisinin Genel Başkan Yardımcısı da katılarak heykelin mutlaka kaldırılacağını ifade etmiştir. Kars Belediyesi, Mahkemenin yürütmeyi durdurma kararına itiraz etmiştir. Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 6/3/2011 tarihli kararı ile ilk derece mahkemesinin yürütmeyi durdurma kararını kaldırmıştır. Yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasının ardından Kars Belediyesi yıkım sürecini başlatmıştır.

25. Mahkeme 21/4/2011 tarihli kararı ile başvurucunun açtığı iptal davasını reddetmiştir. Mahkeme, insanlık anıtının yapımına ilişkin olarak idarece alınan tüm kararların kaldırıldığına dikkat çekmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...dava konusu 1/2/2011 tarihli belediye meclisi kararının, söz konusu parselde yapımı planlanan insanlık anıtı ve çevre düzenlemesi ile ilgili insanlık parkının yapılmasına ilişkin daha önce alınan 07/11/2005 tarihli Meclis Kararının -Koruma Yüksek Kurulu 'nun söz konusu parsel hakkında alınan kararının uygulanmasına yönelik olarak-geri alınmak suretiyle, parsele ilişkin imar programı kapsamında yapılması planlanan çevre düzenlemesinin projelendirilmesi; bir başka ifadeyle söz konusu parsel üzerinde parselin maliki durumunda bulunan Hazinenin izni olmaksızın yapılan insanlık anıtı isimli heykelin kaldırılması ve mevcut yerin tarihsel dokusuna uygun şekilde çevre düzenlemesi yapılmasını içeren projenin kabulüne ilişkin bir karar olduğu sonucuna varılmaktadır.

Bu durumda, korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliği taşıdığı sabit olan Hazineye ait parsele ilişkin Koruma Yüksek Kurulu tarafından alınan kararın uygulanması amacıyla, söz konusu koruma yüksek kurulu kararı sonrasında yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca izinsiz inşai ve fiziki müdahale niteliğinde bulunan insanlık anıtı isimli heykelin kaldırılarak söz konusu parsele ilişkin mevcut yerin tarihi dokusuna uygun şekilde çevre düzenlemesi için projelendirilmesi yolunda alınan dava konusu meclis kararında hukuka ve mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle davanın reddine..."

26. Mahkeme kararı Danıştay 13. Dairesinin (Daire) 29/1/2013 tarihli kararı ile onanmıştır. Kararın düzeltilmesi istemi de Dairece 30/1/2014 tarihinde reddedilmiştir. Başvurucu nihai kararı 18/3/2014 tarihinde tebellüğ etmiştir.

27. Başvurucu 16/4/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

28. 2863 sayılı Kanun’un "İzinsiz müdahale ve kullanma yasağı" kenar başlıklı 9. maddesi şöyledir:

"Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında inşaî ve fizikî müdahalede bulunulamaz, bunlar yeniden kullanıma açılamaz veya kullanımları değiştirilemez. Esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler inşaî ve fizikî müdahale sayılır."

29. 2863 sayılı Kanun'un "Devir yasağı" kenar başlıklı 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Kamu kurum ve kuruluşları ve belediyeler ile gerçek ve tüzel kişiler, Koruma Yüksek Kurulu ve koruma bölge kurullarının kararlarına uymak zorundadır..."

30. 5/12/1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun "Eser Sahibi" başlıklı ikinci bölümünde yer alan 8. maddesinin ilk fıkrası şöyledir:

"Bir eserin sahibi, onu meydana getirendir. "

31. 5846 sayılı Kanun'un 13. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

"Fikir ve sanat eserleri üzerinde sahiplerinin mali ve manevi menfaatleri bu kanun dairesinde himaye görür.

Eser sahibine tanınan hak ve salahiyetler eserin bütününe ve parçalarına şamildir."

32. 5846 sayılı Kanun'un "Eserde değişiklik yapılmasını menetmek" kenar başlıklı 16. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarının ilgili kısımları şöyledir:

"Eser sahibinin izni olmadıkça eserde veyahut eser sahibinin adında kısaltmalar, ekleme ve başka değiştirmeler yapılamaz...

Eser sahibi kayıtsız ve şartsız olarak yazılı izin vermiş olsa bile ...eserin mahiyet ve hususiyetlerini bozan her türlü değiştirilmeleri menedebilir. Menetme yetkisinden bu hususta sözleşme yapılmış olsa bile vazgeçmek hükümsüzdür. "

33. 5846 sayılı Kanun'un "Eser sahibinin zilyed ve malike karşı haklar" kenar başlıklı 17. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

"Aslın maliki, eser sahibi ile yapmış olduğu sözleşme şartlarına göre eser üzerinde tasarruf edebilir. Ancak eseri bozamaz ve yok edemez ve eser sahibinin haklarına zarar veremez."

B. Uluslararası Hukuk

34. Genel olarak ifade özgürlüğüne dair düzenlemeler Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 19. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 10. maddesinde yer alır. Bu düzenlemeler doğrudan sanatsal ifade özgürlüğüne gönderme yapmasa dahi ortaya konulan yaklaşım, sanatsal ifadenin ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olduğu yönündedir. Sanatsal ifadeler ile ilgili en açık düzenleme Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 15. maddesinde yer alır:

"1. Bu Sözleşme’ye Taraf Devletler, herkesin:

(a) Kültürel yaşama katılma hakkına...

(c) Kendisinin yarattığı herhangi bir bilimsel, edebi ya da sanatsal üründen doğan maddi ve manevi çıkarların korunmasından yararlanma hakkına sahip olduğunu kabul ederler.

2. Bu Sözleşme’ye Taraf Devletlerin, bu hakkın tam olarak kullanılmasını sağlama yönünde alacakları tedbirler, bilim ve kültürün korunması, geliştirilmesi ve yayılması için gerekli olan tedbirleri kapsayacaktır.

3. Bu Sözleşme’ye Taraf Devletler, ...yaratıcı faaliyetler için gerekli özgürlüğe saygı göstermekle yükümlüdürler... "

35. İfade özgürlüğünün anlamı üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) 1976 tarihli Handyside v. Birleşik Krallık kararı mevcut başvuruya önemli ölçüde ışık tutmaktadır. Bu kararda gençleri toplumsal normları sorgulama yönünde teşvik etmeyi amaçlayan ve içinde cinsellik, uyuşturucu, alkol ve sigara ile ilgili bilgilere de yer veren "Küçük Kırmızı Okul Kitabı" adlı kitap için uygulanan yaptırımların ifade özgürlüğünün ihlali olup olmadığı değerlendirilmiştir. AİHM ifade özgürlüğüne ilişkin olarak şu değerlendirmede bulunmuştur:

"İfade özgürlüğü toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun asıl temellerinden birini oluşturmaktadır... İfade özgürlüğü yalnızca lehte olduğu kabul edilen veya zararsız ya da ilgilenmeye değmez görülen bilgi veya düşünceler için değil, aynı zamanda devletin veya nüfusun bir bölümü için saldırgan, şokedici veya rahatsız edici bilgi ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz." (Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49).

36. AİHM bir romanda yer alan bazı ifadeler nedeniyle kitap hakkında toplatma kararı verilmesini değerlendirdiği Alınak/Türkiye (B. No: 40287/98, 29/3/2005, § 42)kararında "…10. madde, özellikle bilgi ve fikir edinme ve yayma özgürlüğü kapsamında, kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve fikirlerin değiş tokuşuna katılma fırsatı yaratan sanatsal ifade özgürlüğünü de içermektedir. Sanat eserleri yaratan, sergileyen veya dağıtan kişiler demokratik bir toplum için büyük önem taşıyan fikir ve görüşlerin yayılmasına katkıda bulunmaktadır. Bu nedenle Devletin... ifade özgürlüğüne gereksiz müdahalelerde bulunmama yükümlülüğü söz konusudur..." diyerek sanatsal ifadelere ayrıcalıklı bir yer vermiştir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

37. Mahkemenin 11/7/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

38. Başvurucu;

i. İnsanlık anıtının Ermenistan ile barışı simgelediğini, 2011 yılının Haziran ayında yapılan parlamento seçimlerinde sağ seçmenlerin oyunu elde etmek için kullanıldığını ve bu sebeple hukuka aykırı olarak yıktırıldığını ileri sürmüştür.

ii. Sanat eserlerinin ifade özgürlüğünün bir parçası olduğunu, devletin sanat eserlerine öznel birtakım değerlendirmelerle müdahale edemeyeceğini ifade etmiştir. Başvurucuya göre Anayasa'nın 64. maddesi uyarınca devlet, sanat faaliyetlerini ve sanatçıyı korumakla yükümlüdür ve bu amaçla gereken tedbirleri almak zorundadır. Başvuruya konu eser hukuka uygun olarak ve yetkili kurullardan izin alınarak yapılmıştır. Başvurucu, heykelin yıktırılması ile ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

iii. Heykelin yıkılması sürecinde hükümetin gerek idare üzerinde gerekse de yargı üzerinde baskısı olduğunu iddia etmiştir. Başvurucuya göre mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi zedelenerek verilen mahkeme kararları ile adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.

iv. Anayasa'nın 2., 26., 64., ve 138. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürerek ihlalin tespiti ile manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

39. Bakanlık görüşünde esasa ilişkin olarak özetle;

i. Başvuruya konu heykelin yıkılmasına ilişkin kararın başvurucunun sanatçı kişiliği veya eserin sanat eseri niteliğinden kaynaklanmadığı, üçüncü kişinin mülkiyet hakkı ve kültür varlığı olan taşınmazın korunması amacıyla alındığı, dolayısıyla başvurucunun ifade özgürlüğü hakkına herhangi bir müdahalede bulunulmadığı değerlendirilmiştir.

ii. Başvuruya konu olay bakımından bir tarafta başvurucunun ifade özgürlüğü, diğer tarafta ise Maliye Hazinesinin mülkiyet hakkı ile kamunun kültürel değerleri yaşatma hakkı arasında bir çıkar çatışmasının bulunduğu, 2863 sayılı Kanun'daki hükümler dikkate alındığında kanun koyucunun tercihini kültür değerlerini yaşatmadan yana kullanmış olduğu, bu nedenle somut başvuruda, başvurucunun menfaatleri ile Maliye Hazinesi ve kamunun menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmuş olduğu belirtilmiştir.

iii. Heykelin yıkılması, Anayasa'da öngörülen mülkiyet hakkının ve kültürel değerleri yaşatma hakkının korunmasına yönelik olduğundan söz konusu müdahalenin ölçülü ve demokratik toplum gereklerine uygun olduğu ifade edilmiştir.

40. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında heykelin hukuksuz bir şekilde yapıldığı izleniminin doğru olmadığını ifade etmiştir. Başvurucu, heykelin Belediye ile yaptığı sözleşmeye uygun olarak ve Koruma Bölge Kurulunun oluru ile yapıldığını belirtmiştir.

B. Değerlendirme

41. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması, ...kamu düzeni, ...başkalarının ...haklarının... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir...

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

42. Anayasa’nın “Bilim ve sanat hürriyeti” kenar başlıklı 27. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir."

43. Anayasa’nın “Sanatın ve sanatçının korunması” kenar başlıklı 64. maddesi şöyledir:

"Devlet, sanat faaliyetlerini ve sanatçıyı korur. Sanat eserlerinin ve sanatçının korunması, değerlendirilmesi, desteklenmesi ve sanat sevgisinin yayılması için gereken tedbirleri alır."

44. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun Anayasa'nın 2., 26., 64., ve 138. maddelerinin ihlal edildiği iddiasının Anayasa'nın bilim ve sanat hürriyeti kenar başlıklı 27. maddesi ile sanatın ve sanatçının korunması kenar başlıklı 64. maddesi ışığında Anayasa'nın 26. maddesinde koruma altına alınan ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Burhan ÜSTÜN ve Kadir ÖZKAYA başvurunun adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği görüşü ile bu değerlendirmeye katılmamışlardır.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

45. Bakanlık görüşünde, başvurucunun başvuruya konu heykelin yıkılmasına ilişkin Belediye Meclis kararının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle idare mahkemesinde dava açmış olmasının başvuru yollarını tükettiği anlamına gelmeyeceği ileri sürülmüştür. Bakanlığa göre sanat eserlerine bir müdahale söz konusu olduğu takdirde eser sahipleri 5846 sayılı Kanun uyarınca hukuk mahkemeleri nezdinde açılacak tecavüzün kaldırılması davası, müdahalenin meni davası ve tazminat davası açma hakkına sahiptir. Bakanlığa göre 5846 sayılı Kanun, fikir ve sanat eserlerini düzenleyen özel bir kanun olup bu Kanun'la fikir ve sanat eserlerini meydana getiren eser sahipleri ile bu eserleri icra eden veya yorumlayan icracı sanatçıların ürünleri üzerindeki manevi ve mali haklarının belirlenmesi, korunması ve bu ürünlerden yararlanma şartlarının düzenlenmesi, öngörülen esas ve usullere aykırı yararlanma hâlinde yaptırımların uygulanması düzenlenmektedir. Dolayısıyla bir eser meydana getiren kişilerin haklarına yönelik bir saldırı iddiası söz konusu olduğunda ilk olarak bu Kanunda öngörülen hukuki yollara başvurmak gerekmektedir. Dolayısıyla Bakanlık, başvurucunun 5846 sayılı Kanun'da öngörülen başvuru yollarını tüketmeden bireysel başvuru yoluna başvurmuş olduğunu ileri sürmüştür.

46. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre bir ihlal iddiasına ilişkin başvurulabilecek birden fazla etkili başvuru yolunun bulunması durumunda kural olarak başvurucunun aynı amacı taşıyan başvuru yollarının tamamını tüketmesi beklenemez (S.S.A., B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 30. Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Kozacıoğlu/Türkiye, B. No: 2334/03, 19/2/2009, §40; Jasinskis/Letonya, B. No: 45744/08, 21/12/2010, §§ 50, 53-54). Anayasa Mahkemesi, başvuru yollarının tüketilip tüketilmediğine karar verirken başvurucunun ulaşmak istediği amaca bakar. İncelenen başvuruda başvurucu, yaptığı heykelin yıktırılmasını önlemeyi amaçlamaktadır. Adalet Bakanlığının görüşünde ileri sürdüğü diğer yollarla da başvurucunun amacına ulaşması mümkün olmakla beraber kendi olayına en uygun hukuk yolunu seçmek başvurucuya düşer. Bu sebeple bir hukuk yolunu tüketmiş olan başvurucunun aynı amacı taşıyan bir diğer hukuk yolunu tüketmemiş olması onun başvuru yollarını tüketmediği anlamına gelmez. Bu nedenle başvurucunun başvuru yollarını tükettiği sonucuna varılmıştır.

47. Bakanlığa göre başvurucu -asıl olarak- 6/1/2011 tarihli Koruma Yüksek Kurulunun kararına (bkz. § 19) karşı idari yargıda dava açması gerekirken bu yola da başvurmamış, başvuru yollarını tüketmemiştir. Bakanlık, Kars Belediyesi kararının Koruma Yüksek Kurulu kararının uygulanması mahiyetinde olduğunu, başvurucunun asıl olarak Koruma Yüksek Kurulu kararına karşı dava açması gerektiğini belirtmiştir. Kars Belediyesinin heykelin kaldırılmasına ilişkin kararının idare hukuku bakımından mahiyetini ve idari davaya konu edilebilir olup olmadığını tartışmak Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. İdari yargılamada bir usul meselesi olan bu hususu karara bağlamak derece mahkemelerinin takdiri ve görevindedir. Somut olayda Kars Belediyesi kararına karşı açılan davada Mahkeme işlemin idari davaya konu edilebilir olduğu sonucuna ulaşarak davanın esasını incelemiş ve davayı esastan reddetmiştir. Bu karar Danıştay tarafından da onanmıştır. Derece mahkemelerince dava, Kars Belediyesi kararının icrai ve dava konusu edilebilir mahiyette olmadığı temelinde reddedilmediğine göre Anayasa Mahkemesinin idare mahkemesinin ilk inceleme aşamasında ele alacağı bir meseleyi resen irdelemesi bireysel başvurunun amacıyla bağdaşmaz.

48. Belirtilen sebeplerle açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Burhan ÜSTÜN ve Kadir ÖZKAYA, başvuru hakkında ifade özgürlüğü yönünden, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmesi gerektiği görüşü ile bu değerlendirmeye katılmamışlardır.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

49. 5846 sayılı Kanun'un 1/B maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine ve aynı Kanun'un 8. maddesine göre eser sahibi eseri meydana getiren kişidir. Heykel sanatçısı olan başvurucu, Kars Belediyesi ile yapmış olduğu sözleşmeye dayalı olarak Belediye tarafından belirlenen yerde başvuruya konu anıt heykeli yapmıştır. Dolayısıyla başvurucunun eser sahibi olduğu konusunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. Ayrıca, ilke olarak, başkası tarafından meydana getirilen bir eser üzerinde bir başka kişinin eser sahipliğinin söz konusu olması mümkün değildir. Eser ile sahibi arasındaki bağ, tabii bir bağdır. Bu tabii ilişki bir eserin vücuda getirilmesiyle doğar ve kural olarak üçüncü kişilere devri mümkün değildir.

50. Başvurucunun eser üzerinde anılan Kanun'un başta 13., 14., 15., 16. ve 17. maddeleri olmak üzere Kanundan kaynaklanan ve korunan maddi ve manevi hakları bulunmaktadır. Eser sahibi kendi eseri üzerinde başka kişilere birtakım ekonomik hak ve menfaatler verebilir. Bu nitelikteki hakların tamamı devredilmiş olsa bile, eser ile onu vücuda getirmiş kişi arasındaki münasebet sona ermez. Eser sahibi olmamakla birlikte eser sahibi ile aralarındaki sözleşmeye dayalı olarak bazı hakları kullanma yetkisi olan kişiler kanun koyucu tarafından "aslın maliki" veya "mali hak sahibi" olarak isimlendirilmiş; doktrinde ise bu kişiler "hak sahibi" olarak adlandırılmıştır.

51. Manevi hak, bir eserin gayrı maddi nitelik arz eden yönünü ve eser ile onu meydana getiren arasındaki kişisel münasebeti ifade etmek için kullanılan hukuki bir terimdir. Manevi hakkın başlıca amacı eserin üçüncü kişilere karşı korunmasıdır. Eser, onu vücuda getirenin kişiliğinin bir ifadesi olduğuna göre, eser sahibi onun üzerinde mutlak bir hakka sahiptir. Eser üçüncü kişilerin tasarrufuna terk edilmiş olsa bile manevi haklar eser sahibince hayatı boyunca kullanılabilen haklardır.

52. Başvuruya konu eser üzerinde hak sahibi olan Kars Belediyesi belirli bir ücret karşılığında başvuruya konu heykeli yaptırmış, ücreti başvurucuya tam olarak ödemiş olsa bile eser sahibi başvurucudur ve 5846 sayılı Kanun'un 27. maddesi uyarınca başvurucunun eser üzerindeki hakları yaşadığı müddetçe ve ölümünden itibaren 70 yıl devam eder.

53. Sonuç olarak başvurucunun sahibi olduğu heykel biçimindeki eser kamu gücünü kullanan organların aldıkları bir dizi karar neticesinde yıktırılmıştır. O hâlde başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapılmıştır.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

54. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

55. Bu sebeple müdahalenin somut başvuruya ilişkin olarak Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenmiş olan kanun tarafından öngörülme, Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma,demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

56. 2863 sayılı Kanun’un 9. ve 13.maddelerinin “kanunla sınırlama” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

ii. Meşru Amaç

57. Heykelin yıktırılmasına ilişkin kararın kamu düzeninin sağlanmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

(1) Genel İlkeler

(a) Kavram

58. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir (Bekir Coşkun[GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007).

(b)Sanatsal İfade Özgürlüğü ve Sınırları

59. İfade özgürlüğünün bir alt dalı olan sanatsal ifade özgürlüğü, sanatçının çalışmalarını özgürce yürütebilmesini veya sanat eserlerinin yaygınlaştırılmasını ve bunun devlet veya başka bir kişi tarafından müdahaleye uğramamasını güvence altına alır. Mevcut başvuruyla bağlantılı olarak kültürel haklar ise sanatçının veya sanat eserlerinin devlet tarafından desteklenmesini ve sanat eserlerine ulaşmak isteyen kişilerin eserlere erişim hakkını güvence altına alır. Dolayısıyla devletin sanatsal ifade özgürlüğü karşısında negatif ve pozitif yükümlülükleri bulunmaktadır.

60. Anayasa Mahkemesi başvurucunun yaptığı heykelin bir sanat eseri olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapmayı gerekli görmemektedir. Esasen başvuruya konu heykelin sanatsal niteliği konusunda kamu gücünü kullanan organlar bir itirazda bulunmuş da değildir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi önündeki mesele daha ziyade başvurucunun Kars Belediyesi ile yaptığı anlaşma gereği yaptığı heykelin daha sonra Maliye Hazinesi, koruma kurulları ve belediye arasındaki bir dizi anlaşmazlık ve değişen hukuksal durumlar nedeniyle yıktırılmasının Anayasa'nın 26. maddesindeki ifade özgürlüğüne aykırı olup olmadığı hususuyla ilgilidir.

61. Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrası, ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirmemiştir. İfade özgürlüğü; siyasi, sanatsal, akademik veya ticari düşünce ve kanaat açıklamaları gibi her türlü ifadeyi kapsamına almaktadır (Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 37; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 40).

62. Başvuruya konu eserin bir heykel olduğu gözetildiğinde Anayasa’nın 26. ve 27. maddelerinin yalnızca ifade edilen fikir ve bilgilerin içeriğini değil bunların ifade ediliş biçimlerini de koruma altına aldığı unutulmamalıdır (gerekli değişikliklerle birlikte, bkz. Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 105).

63. Nitekim Birleşmiş Milletlere 2013 yılında sunulan “Sanatsal İfade ve Yaratıcılık Özgürlüğü Hakkı” başlıklı raporda ifade edildiği gibi tüm sanat disiplinleri ifade özgürlüğü korumasından aynı şekilde yararlanır. Raporda, “içeriğinin kutsal veya dünyevi, politik veya apolitik olmasından ya da toplumsal meseleleri konu edinip edinmemesinden bağımsız olarak, estetik ve/veya sembolik boyut taşıyan, resim ve çizim, müzik, şarkı ve dans, şiir ve edebiyat, tiyatro ve sirk, fotoğraf, sinema ve video, mimari ve heykel, performans ve kamusal alan müdahaleleri de içeren ancak bunlarla sınırlı olmayan farklı mecraları kullanan ifade biçimleri göz önünde” bulundurulmuştur. Raporda, “sanatsal faaliyetin; sanatsal ifade ve kreasyonların yaratım, prodüksiyon, dağıtım ve yaygınlaştırmasına katkıda bulunan ve bu aşamalarda görev alan tüm kişileri kapsayan birçok aktöre bağlı olduğu ve sadece sanatçıya indirgenemeyeceği” öne sürülmüştür.

64. Sanatsal çalışmalar çoğu defa birden fazla anlama gönderme yaparlar ve bu sebeple de ortaya koydukları mesaj kolaylıkla tespit edilemeyebilir. Ayrıca sanatsal ifadelerin yorumları da kişiye göre farklılaşabilir. Dolayısıyla sanatsal ifadelerin ifade özgürlüğünün diğer kategorilerinden farklılaşması mümkündür. Ayrıca sanatsal ifadeler belirtilen ifade türlerine göre çoğunlukla daha “kışkırtıcı” veya “rahatsız edici” olabilir.

65. Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında, açıklanan ve yayılan bir düşüncenin içeriğinden hareketle kişiler ve toplum açısından "değerli-değersiz" veya "yararlı-yararsız" biçiminde ayrıştırılmasının -subjektif unsurlar ihtiva edeceği için- bu özgürlüğün keyfî biçimde sınırlandırılması tehlikesini doğurabileceğine dikkat çekmiştir. Bu itibarla bir sanatçının sanat eseri vasıtasıyla kamuoyuna aktardığı görüşleri başkaları açısından “değersiz”, “yararsız”, “kışkırtıcı” veya “rahatsız edici” görülse bile kişilerin subjektif değerlendirmelerinden bağımsız olarak ifade özgürlüğünün korumasında olduğu akıldan çıkarılmamalıdır (benzer değerlendirmeler için bkz. Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015, § 42; Önder Balıkçı, § 40).

66. Bununla birlikte Anayasa'nın 26. ve 27. maddeleri sınırsız bir ifade özgürlüğünü garanti etmemektedir. İfade özgürlüğü Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alanbazı istisnalara tabidir. Söz konusu istisnaların, her somut olayda ikna edici bir şekilde tespit edilmesi gerekir.

67. Bunlardan başka Anayasa'nın “Sanatın ve sanatçının korunması” kenar başlıklı 64. maddesinde "Devlet, sanat faaliyetlerini ve sanatçıyı korur. Sanat eserlerinin ve sanatçının korunması, değerlendirilmesi, desteklenmesi ve sanat sevgisinin yayılması için gereken tedbirleri alır." denilerek sanatın ve sanatçının korunmasına ilişkin her türlü tedbirin alınmasından devleti sorumlu tuttuğu unutulmamalıdır. Başka bir deyişle hem insan haklarını ihlal etmekten kaçınma hem de bireyleri diğer bireylerin ihlallerinden koruma görevi devletin yükümlülüğündedir. Bu durum sanatsal ifade özgürlüğü açısından da geçerlidir.

68. Bilim ve sanat özgürlüğü Anayasa’nın 27. maddesinde özel olarak korunmuştur. Bu bağlamda, Anayasa’nın 26. maddesi ve daha özel olarak da 27. maddesi, bilgi ve fikir edinme ve düşünceleri yayma kapsamında sanatsal ifade özgürlüğünü de içerir ve bu anayasal güvenceler her tür kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve fikrin açıklanmasına, yayılmasına ve mübadelesine katılma fırsatı verir. Mevcut başvuruya konu heykel gibi sanat eserlerini yaratan kişiler fikir ve görüşlerin yayılmasına önemli bir katkıda bulunduğundan sanatsal eserler demokratik bir toplum için büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle devlet, sanat eserini meydana getiren kişilerin ifade özgürlüklerine gereksiz müdahalelerde bulunmama yükümlülüğü konusunda daha hassas davranmalıdır (benzer kararlar arasından bkz. Fatih Taş, § 104).

(c) İfade Özgürlüğüne İlişkin Davalarda Bütüncül Yaklaşım İlkesi

69. Yargı organlarının ifade özgürlüğü alanında yapacakları değerlendirmelerde ifadeleri bağlamlarından koparmadan incelemeleri gerekir. Aksi bir tutum Anayasa’nın 13. ve 26. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir. Özellikle sanatsal ifadeler söz konusu olduğunda bu bütüncül yaklaşım ilkesinin bir gereği olarak yargı mercilerinin yapacakları değerlendirmelerin sanat alanının veya eserin özelliklerine, eserin ifade edildiği bağlama, meydana getirenin kimliğine, yapılma zamanına, amacına, hitap ettiği kişilerin kimliklerine ve onların estetik anlayışlarına, eserin muhtemel etkilerine bir bütün olarak bakılarak yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır.

70. Bundan sonra Anayasa Mahkemesinin yapması gereken; başvuruya konu müdahaleye olayın bütünlüğü içinde bakmak, ifade özgürlüğüne getirilen müdahalenin “ölçülü” olup olmadığını ve müdahaleyi haklı kılmak için derece mahkemelerince gösterilen gerekçelerin inandırıcı, bir başka deyişle “ilgili ve yeterli” olup olmadığını belirlemektir (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 39; Bekir Coşkun, §§ 24, 58; Tansel Çölaşan, § 52). Anayasa Mahkemesi bunu yaparken kamu gücünü kullanan organların ve derece mahkemelerinin Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ve daha önce ortaya koyduğu ilkelerle uyumlu olan standartları uyguladıklarına ve ayrıca maddi olayları kabul edilebilir bir şekilde takdir ederek karar verdiklerine ikna olmalıdır. Dolayısıyla yapılacak incelemede, derece mahkemelerince yapılan değerlendirmeler ve kabul edilen gerekçe gözönünde bulundurulacaktır.

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

71. Başvuruya konu heykel, üzerine yapıldığı Maliye Hazinesine ait taşınmazın içinde İkinci Dünya Savaşı'ndan kalma makineli tüfek mevzilerinin ve tonozlu yapıların bulunması nedeniyle Koruma Kurulu tarafından korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olarak ilan edilmiş olması nedeniyle yıktırılmıştır. Bununla birlikte heykelin yıkılmasına ilişkin süreçte Koruma Kurullarının ve derece mahkemelerinin mezkûr kararlarının gerekçesi, kamu kurumları arasındaki mülkiyet anlaşmazlığı olmamıştır.

72. Somut olayda başvurucu bir kamu tüzel kişisi olan Kars Belediyesi ile 7/11/2005 tarihli Meclis Kararıyla bir sözleşme imzalamış (bkz. § 10), Koruma Bölge Kurulu 2/11/2006 tarihli kararıyla anıtın yapılacağı parselde mevcut bazı taşınmazları tescil etmiştir (bkz. § 11). Koruma Bölge Kurulu 8/2/2007 tarihli kararı ile Belediye Başkanlığınca hazırlanan çevre düzeni projesini onaylamış ve heykelin yapılması için müsaade vermiştir (bkz. § 12). Koruma Bölge Kurulu 10/9/2008 tarihinde ise öncekilerle çelişen bir kararla heykelin bulunduğu alanda ortaya çıkan "yeni bulgular" elde edilmesi nedeniyle bu alan içinde hiçbir uygulamada bulunulamayacağına ve mevcut yapıların yıktırılmasına karar vermiştir (§§ 14, 15).Kars Belediyesi de Koruma Bölge Kurulunun yıkım yönündeki kararlarına dayanarak 1/2/2011 tarihinde heykelin yıktırılmasına karar vermiştir (§ 22).

73. Görüldüğü üzere bahse konu heykelin yapılmasına, hukuki statüsüne ve yıkılmasına ilişkin tartışmalar öncelikle kamu kurumları arasında meydana gelmiştir. Başka bir deyişle kamu kurumları arasındaki bir anlaşmazlık nedeniyle bir kimsenin Anayasa tarafından korunan temel bir hakkına müdahale edilmiştir. Anayasa'nın 123. maddesinin "İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür" biçimindeki birinci fıkrasında idareyi oluşturan kuruluşların birbiriyle uyum içinde bir bütün olarak çalışmasını ifade eden idarenin bütünlüğü ilkesi yer almıştır. Söz konusu ilke dolayısıyla idareyi oluşturan kurumlar kendi aralarındaki anlaşmazlıkları bireylerin hak ve özgürlüklerine müdahale gerekçesi olarak ileri süremezler. Başka bir deyişle, devleti oluşturan organ ve kurumların uyum içinde çalışamamaları bireylerin hak ve özgürlüklerine müdahalenin gerekçesi olarak ileri sürülemez.

74. Farklı kamu kurum ve kuruluşlarına ait taşınmazların farklı hukuksal durumlarının olduğu bir gerçektir. İdarenin bütünlüğüne ilişkin yukarıdaki açıklamalarla birlikte değerlendirildiğinde Anayasa Mahkemesi başvuruya konu şikâyetin incelenebilmesi için idareyi oluşturan ve kamu gücünü kullanan kuruluşlar arasındaki mülkiyet anlaşmazlığını ele almayı ne gerekli ne de faydalı görmektedir. Bu sebeple başvuru, bahse konu heykelin bulunduğu taşınmazın korunması gerekli kültür varlığı olarak ilan edilmiş olması nedeniyle yıktırılmasının bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığı ve başvurulabilecek en son çare niteliğinde olup olmadığı yönünden incelenecektir.

75. Başvuruya konu "İnsanlık Anıtı" isimli heykelin, yapıldığı tarihlerde Türkiye ile Ermenistan arasında sıcak ilişkiler kurulması yönünde mesajlar verildiği bir dönemde "bir iyi niyet adımı olarak" yaptırıldığı belirtilmiştir (bkz. § 21). Belediye Meclis kararında heykelin ülkemizde ve dünyada bir daha savaşların olmaması talebinin bir ifadesi olduğu belirtilmiş, başvurucu ile yapılan sözleşmede de anıtın temel amacının Kars'ın bulunduğu coğrafyadaki insanların barışa çağrılması olduğu ifade edilmiştir (bkz. § 10). Heykelin yapım ve yıkım süreçlerinde kamuoyunda yapılan tartışmalarla birlikte değerlendirildiğinde heykelin, politik yönü oldukça ağır basan bir sanat eseri olduğu kabul edilebilir.

76. İfade türleri bakımından bazı ifadeler diğerlerine göre daha fazla koruma görür. Hukuken en geniş koruma siyasi ifadelere sağlanır(Fatih Taş, § 98; Ergün Poyraz (2), § 58). Siyasi tartışma özgürlüğü tüm demokratik sistemlerin temel ilkesi olup hükûmetler hem en ağır eleştirilere hoşgörü göstermekle hem de öngördükleri sınırlayıcı önlemlerin ifade özgürlüğü üzerinde caydırıcı etki doğurmasını engellemekle yükümlüdür(Bekir Coşkun §§ 64, 67-69; Ergün Poyraz (2), §§ 68-70, 78-79). Sanatsal ifadeler siyasi ifade olarak nitelendirildiğinde sağlanan korumanın kapsamı daha geniş olmalıdır. Dolayısıyla siyasi içerikli sanatsal ifadelerin diğer ifade türlerinden daha fazla koruma görmesi beklenir.

77. Bu değerlendirmeler ışığında heykelin bulunduğu taşınmazda korunması gerekli görülen ve tescil edilmiş bazı kültür varlıklarının bulunmasının heykelin yıktırılması işlemi için ilgili ve yeterli bir gerekçe olarak kabul edilip edilemeyeceğine odaklanılmalıdır.

78. Heykel inşaatına başlanmadan önce bahse konu taşınmaz üzerinde korunması gerekli kültür varlıklarının bulunduğu ileri sürülmüştür. Koruma Bölge Kurulunun 2/11/2006 tarihli kararında heykelin içinde bulunduğu parsel içindeki tepeciğin kuzey tarafında II. Dünya Savaşı sırasında yapılan makineli tüfek mevzileri ile tepeciğin batı tarafında savunma amaçlı tonozlu yapının bulunduğu belirtilmiş ve kültür varlığı özelliği taşıması nedeniyle tepede bulunan bazı taşınmazlar kültür varlığı olarak tescil edilmiştir.

79. Koruma Bölge Kurulunun 14/11/2008 tarihli kararında ise yapıların Erken Cumhuriyet Dönemi olarak tanımlandığı belirtilmektedir. Belediye Başkanı ise parselde 18. yüzyıldan kalma bazı askerî yapılar olduğunu açıklamıştır (bkz. § 22). Koruma Bölge Kurulunun 10/9/2008 tarihli kararından Kars Belediyesinin 1/2/2011 tarihinde heykelin yıktırılması yönündeki kararına kadar geçen iki yılı aşkın süre içinde kültür varlığı olarak değerlendirilen yapıların tam bir tespit, tasnif ve dökümünün yapılmadığı, bunların sayılarının ve kapladığı alanın tam olarak belirlenmediği anlaşılmaktadır. İkinci olarak Koruma Bölge Kurulunun 2/11/2006 tarihli kararı ile yapılan tescilin parselin tümünü mü yoksa bir bölümünü mü kapsadığı, başka bir deyişle heykelin kaidesinin bulunduğu yerin de tescil edilen yerlerden olup olmadığı tespit edilmemiştir (bkz. § 11).

80. Koruma Bölge Kurulunun 2/11/2006 tarihli kararında bahse konu anıtın temasıyla şehir ve kale ile alan peyzaj ilişkisi açısından uygun olduğuna karar verildiği ve 8/2/2007 tarihli kararıyla da Belediye Başkanlığı tarafından hazırlanan çevre düzeni projesi onaylandığı halde Koruma Bölge Kurulunun heykelin yıktırılması gerektiği yönündeki 10/9/2008 tarihli kararının dayanağı olan "yeni bulguların" neler olduğu izah edilmemiştir. Bahse konu taşınmaz üzerinde korunması gerekli kültür varlıklarının neler olduğu yönünde yetkililerden oldukça çelişkili açıklamalar gelmiştir (bkz. §§ 16, 18-22). Parselde gerçekten korunması gerekli kültür varlıklarının bulunduğu kabul edilse bile yapımı tamamlanmış heykelin hangi surette bu varlıklara zarar verdiği de izah edilmemiştir.

81. Koruma Yüksek Kurulunun 6/1/2011 tarihli kararıyla tüm koruma bölge kurulu kararları iptal edilmiştir. Bahsi geçen kararda, parselin mülkiyet sorununun çözülmesinden sonra Belediye tarafından önerilen projelerin Koruma Bölge Kurulu tarafından değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bundan başka heykelin akıbetine karar verme yetkisinin de 3194 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Belediyenin yetkisinde olduğu hatırlatılmıştır (bkz. § 19). Kars Belediye Meclisi ise, Koruma Yüksek Kurulunun anılan kararına dayanarak 1/2/2011 tarihli kararı ile heykelin kaldırılmasına karar vermiştir(bkz. § 22). Dahası ilk derece mahkemesi 21/4/2011 tarihli kararında Koruma Yüksek Kurulunun yukarıda zikredilen kararının heykelin yıkım kararının gerekçesi olduğu sonucuna varmıştır (bkz. § 25).

82. Olaylara bir bütün olarak bakıldığında kamu gücünü kullanan organlar, bahse konu taşınmazın mülkiyet sorununu çözmeden ve taşınmaz üzerinde bulunan kültür varlıkları tam olarak tespit edilmeden başvurucunun sanat eserini yapmasını istemiş, müsaade etmiş ve ücretini ödemiş; sanat eserinin meydana getirilmesi süreci tamamlandıktan sonra da heykeli korumamışlardır. Koruma Bölge Kurulunun 2/11/2006 tarihli kararından da anlaşılabileceği üzere bir parseldeki bazı taşınmazların kültür varlığı olarak tescil edilmiş olması o parsele hiçbir uygulama yapılamayacağı anlamına gelmemektedir (bkz. § 11). Nitekim Koruma Bölge Kurulu, parselde tescili yapılmış kültür varlıkları bulunmasına rağmen başvuruya konu heykelin yapılmasına izin vermiş (bkz. § 12); İçişleri Bakanlığı, Belediyenin sunduğu ve Koruma Bölge Kurulunun 8/2/2007 tarihli kararıyla (bkz. § 12) onaylanan proje kapsamında gerçekleştirilen anıt ve çevre düzenlemesi inşaatının "Kurul Kararlarına aykırılığından" söz edilemeyeceğine karar vermiştir (bkz. § 16).

83. Heykelin yapımına başlanmadan önce anılan bölgede, korunması gerekli kültür varlıklarının bulunması nedeniyle izin verilmemesi anlaşılabilir bir gerekçedir. Zira kültür varlıklarının korunması Anayasa'nın 63. maddesiyle devlete yüklenen bir ödevdir. Bununla birlikte somut olayda olduğu gibi sanat eserinin meydana getirilmesi sürecine girilmesinden veya ortaya çıkarılmasından sonra eser, sanatsal ifade özgürlüğünün koruması altına girer. Dolayısıyla kamu gücünü kullanan organlar eylem ve işlemlerinde ifade özgürlüğünü keyfî biçimde sınırlandırmaktan (bkz. § 65) kaçınmakla ve sanat eserinin yaşatılması için devletin pozitif yükümlülükleri bağlamında (bkz. § 59) azami gayret göstermekle yükümlüdür.

84. Bundan başka Bakanlık görüşünde başvuruya konu olayda başvurucunun ifade özgürlüğü ile Maliye Hazinesinin mülkiyet hakkı arasında bir çıkar çatışması bulunduğu ileri sürülmüştür. Bununla beraber ne idari kararlarda ne de mahkeme kararlarında taşınmazın malikinin kim olduğuna ilişkin kesin bir saptama yapılabilmiş değildir. Üstelik Koruma Yüksek Kurulunca uzmanlara hazırlattırılan 10/6/2010 tarihli rapora bakılırsa parsel malikinin kim olduğu konusundaki belirsizlik çözülebilmiş değildir.

85. Bahse konu taşınmazın Hazineye ait olduğu kabul edilse bile Hazine ile yine bir kamu kurumu olan Belediye arasındaki mülkiyet anlaşmazlığının niçin bir sanat eseri sahibinin haklarına müdahale edilmesinin gerekçesi olduğu; kamunun mülkiyet hakkının niçin bir sanat eseri sahibinin Anayasa'nın 26. maddesinde korunan ifade özgürlüğüne ve 27. maddesinde korunan sanat özgürlüğüne; Anayasa'nın sanatın ve sanatçının korunması kenar başlıklı 64. maddesindeki amir hükme üstün geldiği idari mercilerin kararlarında da mahkeme kararlarında da izah edilmiş değildir. Bu bağlamda son olarak bahsi geçen taşınmazın heykel kaidesinin bulunduğu kısmının değeri tespit edilerek Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümleri uyarınca mülkiyetin eseri sipariş veren Kars Belediyesince satın alınması ve bu suretle sorununun çözülmesinin mümkün olup olmadığı da araştırılmamıştır.

86. Somut olayda mesele heykelin yıktırılması olduğundan en azından heykelin taşınmazda bulunan kültür varlıklarına hangi surette zarar verdiğinin ve heykel yıktırılmadan taşınmazdaki kültür varlıklarının korunmasının mümkün olup olmadığının değerlendirilmesi gerekirdi. Sanat eseri tahrip edilmeden başka yere nakledilmesinin mümkün olup olmadığı araştırılabilir, sanat eserinin sahibi olan başvurucu ile ortak bir çözümün bulunması için müzakere yapılabilir, başvurucu ile idarenin talepleri telif edilmeye çalışılabilirdi. Heykelin yıktırılması sürecinde alınan idari kararlarda da mahkeme kararlarında da bu hususların tartışılmamış olması devletin sanat eserinin korunmasına ilişkin pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediğini göstermektedir.

87. Bahse konu taşınmazdaki kültür varlıklarının neler olduğu, taşınmazın tümünün mü yoksa bir kısmının mı korunması gerekli kültür varlığı olarak tescil edildiği belirgin bir şekilde ortaya çıkarılmamıştır. Heykelin, yapıldığı yerdeki kültür varlıklarına bir zarar verip vermediği de incelenmemiştir. Dolayısıyla heykelin yıktırılmasının bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı gösterilebilmiş değildir. Öte yandan heykel tümüyle yıkılmadan da kültür varlıklarının korunup korunmayacağı araştırılmamış, heykelin yıktırılmasının başvurulabilecek en son çare olduğu da gösterilememiştir (bkz. § 58).

88. Heykelin yapımından yıkılmasına kadar geçen süreçte kamu gücünü kullanan organlar Anayasa'nın sanatsal ifade özgürlüğüne ilişkin hükümlerini göz ardı etmiş görünmektedir. Somut olayda kamu gücünü kullanan organların bir sanat eserinin korunması için gereken tedbirleri aldığı (bkz. § 59) gösterilebilmiş değildir. Üstelik söz konusu heykelin diğer ifade türlerine göre daha fazla koruma görmesi gerekirken (bkz. §§ 36, 76) yıktırılmasının demokratik bir toplumda gerekli olduğu da gösterilememiştir. Bu sebeple idari mercilerce ve mahkemelerce alınan kararların ilgili ve yeterli gerekçe içermediği sonucuna varılmıştır.

89. Sonuç olarak demokratik bir toplum için büyük önem taşıyan, alenileşmiş olması nedeniyle artık insanlığın fikri servetinin herkese açık bir parçası haline gelen bir sanat eserinin ve dolayısıyla Anayasa tarafından koruma altına alınmış olan sanatsal ifade özgürlüğünün korunması noktasında gösterilmesi gereken hassasiyet somut başvuruda kamu gücünü kullanan organlarca gösterilmemiştir.

90. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Muammer TOPAL, Kadir ÖZKAYA, Recai AKYEL ve Yıldız SEFERİNOĞLU bu görüşe katılmamışlardır.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

91. 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:

92. Başvurucu 100.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

93. Başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

94. Başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 20.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

95. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206.10 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.681,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Burhan ÜSTÜN ve Kadir ÖZKAYA'nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Muammer TOPAL, Kadir ÖZKAYA, Recai AKYEL ve Yıldız SEFERİNOĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Başvurucuya net 20.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 206.10 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.681,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 11/7/2019 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucunun yapmış olduğu heykel, heykeli yaptıran Belediyenin mülkiyetinde ya da tahsisinde olmayan (Hazineye ait) bir taşınmaz üzerine inşa edildiği gibi, bu konuda Hazine (Milli Emlâk) yetkililerinden herhangi bir izin de alınmamıştır.

2. Başlangıçta ilgili Koruma Kurulu’nca, taşınmazın malikinin ilgili Belediye olmadığı bilinmeden, anılan Belediyenin anıt yapma talebi uygun görülüp, hazırlanan çevre düzenleme projesi onaylanmışsa da; daha sonra taşınmazın üzerinde yapılan detaylı incelemede, arazide mevcut yapıların (makineli tüfek mevzileri ile tonozlu yapının) korunması gerekli kültür varlığı olduğu saptandığından, aynı Koruma Kurulu’nca bu alan içerisinde hiçbir uygulamada bulunulamayacağına, mevcut yapıların yıktırılması gerektiğine, bu karara aykırı uygulama yapan ve yaptıranlar hakkında yasal işlem yapılmasına karar verilmiştir. Keza Koruma Yüksek Kurulu da akabinde, parsel malikinin izni olmaksızın parselde yapılan inşaat ve fiziki müdahalenin (heykel yapımının) 3194 sayılı İmar Kanunu (kaçak inşaat) kapsamında değerlendirilerek, ilgili Belediyesince çözüme kavuşturulması gerektiğine hükmetmiştir. Bu karar sonrasında ilgili Belediye Meclisince alınan karar doğrultusunda, yapılan ihale sonunda inşa edilen heykel kesilmek suretiyle yerinden kaldırılmış ve Belediye deposuna konulmuştur. Korunması gerekli kültür varlığı olduğu bu şekilde saptanan ve üzerinde mutlak olarak inşaat yasağı bulunan taşınmaz üzerinde mevzuata aykırı biçimde yaptırılan heykelin ne yaptıran yönünden ne de inşa eden başvurucu yönünden korunmaya değer bir hak ihlâline yol açması söz konusu olamaz.

3. Bir yerel yönetim birimi tarafından Devletin milli dış politikası ile doğrudan ilgili konularda ifade ve sanat hürriyeti kapsamında da olsa, hiçbir Devlet birimi ile istişare edilmeden re’sen heykel yapımına girişilmesi ve yukarıda açıklandığı üzere mevzuat hükümlerine uyulmadan bu faaliyetin gerçekleştirilmesi, heykelin yerinden kaldırılması sonucunu doğurmuş ve bu işleme karşı açılan dava da yetkili yargı yerlerince ilgili ve yeterli gerekçelerle reddedilmiştir. Heykelin yapımcısı olan başvurucuya ise sarfettiği emek ve eseri için sözleşme ile öngörülen telif ücreti ödenmiştir. Bu bakımdan, incelemenin söz ykonusu bağlamından koparılmadan, bir bütün halinde yapılması gerekli bulunduğundan; konunun salt ifade özgürlüğü yönünden incelenmesi yeterli değildir. Yerel yönetimlerin özerkliği ilkesi, bu gibi hassas ve milli konularda bu birimlerin diledikleri gibi hareket edebilecekleri anlamında yorumlanamayacağı gibi, mevzuat hükümlerine aykırı biçimde gerçekleştirilen ve baştan itibaren hukuka aykırılığı saptanan bir imalat (heykel yapımı) sonucu ortaya çıkan eserin yapımcısını da bu tasarruftan ayrı olarak değerlendirebilmeye imkân yoktur.

4. Açıklanan nedenlerle, başından itibaren hukuka aykırı biçimde inşa edildiği hukuken saptanan ve sonradan aynı gerekçeyle ortadan kaldırılan heykel nedeniyle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlâlini gerektiren bir neden olmadığı kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına ve aynı nedenle başvurucuya manevi tazminat verilmesine dair karara katılmıyoruz.

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Muammer TOPAL

KARŞIOY GEREKÇESİ

Kars Belediyesince başvurucuya yaptırılan anıt-heykelin bulunduğu yerden kaldırılması yolunda alınan kararın iptali istemiyle açılan davanın reddedilmesi nedeniyle yapılan başvuruda Mahkememiz çoğunluğunca başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmiştir. Aşağıda açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne dayalı karara katılmadık.

Kars Belediye Meclisi’nce 7.11.2005 tarihinde, 153 sayılı kararla, Kars Merkez Sukapı Mahallesi Üçler Mevkii, 790 ada 1 parsel adresinde kâin, mülkiyeti Maliye Hazinesine ait 9090 metrekare alanlı taşınmaz (tepe) üzerine bir "İnsanlık Anıtı" ve çevre düzenlemesi ile birlikte bir de insanlık parkı yaptırılmasına karar verilmiştir. Kararın alındığı tarih itibarıyla mülkiyeti maliye hazinesine ait olan taşınmazın sonradan da olsa Kars Belediyesi’ne tahsis veya devir edildiğine ya da satıldığına ilişkin olarak dosyada bir bilgi bulunmamaktadır.

Meclis kararına dayalı ihale sürecinin ardından, Kars Belediyesi’nin bir kültür ve sanat hizmeti olmak üzere, bir tarafta Kars Belediye Başkanlığı adına “İşveren” sıfatıyla o dönemdeki Kars Belediye Başkanı, diğer tarafta “Yüklenici – Heykeltıraş” sıfatı ile başvurucu Mehmet AKSOY olmak üzere taraflar arasında, 4.7.2006 (Bakanlık görüş yazısına göre 5.6.2006) tarihinde, Kars Kalesi’nin karşısındaki tepenin üzerinde bulunan ve Kars Çayı ile Kaleiçi Mahallesi’ne yukarıdan bakan, ayrıca tüm Kars kentini panoramik olarak gördüğü belirtilen düzlüğe, yerden yüksekliği kaidesiyle birlikte yaklaşık 30 metre olacak şekilde bir anıt - heykelin yapılması konusunda bir sözleşme imzalanmıştır.

Sözleşmede; sözleşmenin tarafları, konusu, içerik ve amacı, tarafların sorumlulukları, maddi koşullar, işin süresi ve sözleşmenin feshi halinde uygulanacak yaptırımlar belirlendikten sonra, sözleşme kaynaklı bir anlaşmazlığın çıkması halinde anlaşmazlıkların çözümünde, heykeltıraşın Fikir ve Sanat Eserleri Kanunundaki hakları ile telif hakları saklı kalmak üzere Kars Mahkemeleri yetkili kılınmıştır. Sözleşmeye göre anıt - heykel ilk ödemeyi takip eden 18 ay içinde tamamlanacaktır. Bakanlık görüş yazısına göre ilk ödeme 22.8.2006 tarihinde yapılmıştır.

Hangi tarihte başlanıldığı dosyadan tam olarak anlaşılamamakla birlikte, sözleşme konusu anıt – heykelin inşaat imalatına, alana ilişkin mülkiyet sorunu çözümlenmeden ve “Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma” mevzuatına ilişkin prosedür tamamlanmadan başlanılmış olması nedeniyle, bir siyasi parti il başkanlığının 19.9.2006 tarihli dilekçesi ve Kars İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü’nün 6.10.2006 tarih ve 2149 sayılı yazısı üzerine Erzurum Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun 2.11.2006 tarih ve 421 sayılı kararıyla; “Kars ili, Merkez içe, ada 790, parsel 1’in içerisindeki tepeciğin kuzey tarafında yer alan 2. Dünya savaşı sırasında yapılan makineli tüfek mevzileri ile batı tarafta ve tepeciğin alt kısmında yer alan tonozlu yapının kültür varlığı özelliği taşıması nedeniyle 3386 ve 5226 sayılı yasa ile değişik 2863 saylı yasa kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olarak tesciline, tepenin en üst noktasında yapılmakta olan uygulamanın durdurulmasına, alanda yapılacak her türlü uygulama öncesi Koruma Kurulundan izin alınması gerektiğine” karar verilmiştir.Durum Kars Belediyesine de bildirilmiştir.

Söz konusu kararın ardından Kars Belediye Başkanlığınca, taşınmaza ilişkin mülkiyet sorunu çözümlenmeksizin 11.12.2006 tarih ve 2078 sayılı yazı ile Erzurum Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’na başvurularak anılan taşınmaz üzerine (mülkiyeti başkasına ait arazi üzerine daha önce izinsiz olarak yapılmaya başlanılan imalat için)anıt yapma talebi iletilmiştir.

Erzurum Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun 23.12.2006 tarih ve 501 sayılı kararıyla; “Kars ili, Merkez Sukapı Mahallesi, 790 ada, 1 parselde kayıtlı, mülkiyeti Kars Belediye Başkanlığına ait ve herhangi bir sit içerisinde yer almayan, Kurul(umuz)un 2.11.2006 gün ve 421 sayılı kararıyla tescil edilen makineli tüfek mevzilerinin yer aldığı parsele, anıt yapma talebini içeren Kars Belediye Başkanlığı’nın 11.12.2006 gün ve 2078 sayılı yazısı ve … sonucunda; Kars ili, Merkez, Sukapı Mahallesi, 790 ada, 1 parselde kayıtlı tescilli taşınmaz üzerine anıt yapma talebinin, anıtın teması ile şehir ve kale ile alan peyzaj ilişkisi açısından uygun olduğuna; kurula sunulan projedeki anıtın yeri ve kaidesi dışında kalan çevre düzenlemesine ait önerilerin (ışıklandırma, zemin ilişkisi, teraslama, genel mekanlar, tarihi doku vb. açıdan) kesinleştirildiği uygulama projesinin kurul(umuz)a gönderilmesi gerektiğine” karar verilmiştir. Kararda, uygun görülen projenin üzerine imal edileceği taşınmazın mülkiyeti Kars Belediye Başkanlığı’na ait olarak kabul edilmiştir. Oysa mülkiyet maliye hazinesine ait bulunmaktadır.

Anılan kararın ardından, Belediye Başkanlığı tarafından hazırlanıp 6.2.2007 tarih ve 178 sayılı yazı ekinde sunulan çevre düzenleme projesi Koruma Kurulunun 8.2.2007 tarih ve 523 sayılı kararıyla düzeltilerek onaylanmıştır. Uygun görülen projenin üzerine imal edileceği taşınmazın mülkiyeti hazineye ait olduğu halde, bu karar da, mülkiyetin Kars Belediye Başkanlığı’na ait olduğu kabul edilerek alınmıştır¹.

Bu arada, Kars Belediyesi, 24.4.2008 tarihinde heykel inşaatının bulunduğu taşınmazın Belediyeye tahsisi veya satılması için Kars Millî Emlak Müdürlüğüne başvuruda bulunmuştur. Millî Emlak Müdürlüğü 29.4.2008 tarihinde bu taleple ilgili olarak Kars Kültür ve Turizm İl Müdürlüğünden görüş istemiştir. Bu istem üzerine Müdürlük uzmanları tarafından taşınmaz üzerinde yeniden incelemelerde bulunulmuştur.

İncelemeler sonucunda, Koruma Bölge Kurulu 10.9.2008 tarihinde 1021 ve 1022 numaralı iki ayrı karar almıştır. 1021 numaralı kararda başvuruya konu taşınmazla ilgili olarak; "... mülkiyeti Hazineye ait taşınmazın hafriyat çalışmalarında çıkan yeni bulgular ışığında 2863 sayılı yasa kapsamında tescilin devamına ... bu alan içerisinde hiçbir uygulamada bulunulamayacağına, mevcut yapıların yıktırılması gerektiğine..."; 1022 sayılı kararda ise 1021 numaralı karara atıf yapılarak başvuruya konu heykelin inşa edildiği taşınmazın 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu uyarınca satış ve tahsisinin mümkün olmadığına karar verilmiştir².

Hangi gelişmeler üzerine alındığı dosya içeriğinden anlaşılamamakla birlikte, Koruma Bölge Kurulu 14.11.2008 ve 25.9.2009 tarihlerinde iki ayrı karar daha almış, bunlardan 14.11.2008 tarihli kararında, 10.9.2008 tarihinde alınan 1021 numaralı kararın geçerli olduğuna; 25.9.2009 tarihli kararında ise daha önce alınan 10.9.2008 tarihli ve 1021 ve 1022 sayılı kararlar ile 14.11.2008 tarih ve 1110 sayılı kararlarının geçerli olduğuna, bu kararlara aykırı uygulamayı yapan ve yaptıranlar hakkında soruşturma açılması gerektiğine karar vermiştir.

Bu arada Milli Emlak Müdürlüğü, 2 Şubat 2010 tarihinde Kars Belediyesine hitaben yazmış olduğu yazıda, Hazine'nin mülkiyetinde olan taşınmaz üzerinde herhangi bir işlem yapılmamasına ilişkin 2 Haziran 2005 tarihli yazısına atıf yaptıktan sonra, Koruma Kurulunun 10 Eylül 2008 tarih ve 1022 numaralı kararıyla taşınmazın tahsis veya satışının mümkün olmadığını belirtmiş ve taşınmaz üzerinde bulunan yapıların 775 sayılı Gecekondu Kanununun 18. maddesine göre yıkılarak taşınmazın boş olarak teslim edilmesi gerektiğini bildirmiştir.

Anılan taşınmazın ve üzerinde inşa edilen “İnsanlık Anıtı” ile ilgili durumu değerlendirmek için Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu, 19.1.2010 tarihinde bir toplantı gerçekleştirmiş, bu toplantıda “İnsanlık Anıtı’na” ilişkin konunun, başlangıcından itibaren, mahallinde bir heyet tarafından incelenerek bu konuda rapor sunulmasına karar verilmiştir.

Yüksek Kurul, 6.1.2011 tarihinde yeniden toplanmış, bu toplantıda aldığı 777 sayılı kararla, taşınmazın mülkiyet durumunu değerlendirdikten sonra, aralarında çelişki olduğu gerekçesiyle, Koruma Kurulunca alınan tüm kararların iptali ve tescil kapsamı dışında kalan ve parsel malikinin izni olmaksızın parselde yapılan inşaat ve fiziki müdahalenin 3194 sayılı İmar Kanunu kapsamında değerlendirilerek ilgili belediyesince çözüme kavuşturulmasına, karar vermiştir.

Yüksek Kurulun bu kararı üzerine, Kars Belediye Meclisince 1.2.2011 tarih ve 14 sayılı karar alınmıştır. Bu kararla, taşınmaz üzerindeki anıtın 3194 sayılı İmar Kanunu çerçevesinde kaldırılmasına karar vermiştir.

Başvurucunun anılan meclis kararının iptali istemiyle açtığı davada, uyuşmazlık konusu heykelin bulunduğu yerden kaldırılmasına ilişkin işlemi tesis etmeye belediye meclisinin değil belediye encümeninin görevli ve yetkili olduğu gerekçesiyle İdare Mahkemesince verilen 7.3.2011 günlü yürütmenin durdurulması kararı Erzurum Bölge İdare Mahkemesinin 16.3.2011 günlü kararı ile kaldırılmış ve aynı kararla yürütmenin durdurulması istemi reddedilmiştir.

Kararda, öncelikle dava konusu işlemde yetki sorunu bulunmadığı; ayrıca dava konusu işlemin 3194 sayılı İmar Kanununun 32. maddesi uyarınca alınmış bir yıkım kararı niteliğinde olmadığı, söz konusu kararın, Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu'nun 6.1.2011 tarih ve 777 sayılı olup, "Koruma Kurulunca alınan tüm kararların iptali ve tescil kapsamı dışında kalan ve parsel malikinin izni olmaksızın parselde yapılan inşaat ve fiziki müdahalenin 3194 sayılı İmar Kanunu kapsamında değerlendirilerek ilgili belediyesince çözüme kavuşturulmasına" içeriğini haiz bulunan kararının hayata geçirilmesi amacıyla, bahse konu insanlık anıtının söz konusu yerden kaldırılarak mevcut yerin çevre düzenlemesinin tarihi dokusuna uygun olarak yeniden projelendirilmesi amacıyla alınmış bir karar olduğu; ayrıca kararın, mülkiyeti hazineye ait taşınmaz üzerine hazinenin muvafakati olmaksızın ruhsatsız olarak ve 2863 sayılı Kanun hükümlerine uyulmaksızın yapılmış olması nedeniyle alındığının anlaşıldığı, işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçelerine dayanılmıştır.

Bu gelişmelerin ardından, İdare Mahkemesince, 21.4.2011 tarihinde başvurucu tarafından açılan davanın reddine karar verilmiştir. Kararda özetle, davaya konu Belediye Meclisi kararının, Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu'nun 6.1.2011 tarih ve 777 sayılı kararının gereğini yerine getirmek üzere, netice itibariyle korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz bulunan ve mevcut tapu kayıtlarına göre mülkiyetinin tamamının hazineye ait olduğu sabit olan bir parsel üzerine mülkiyet sahibi hazineden herhangi bir izin alınmaksızın ve 2863 sayılı Kanun hükümlerine uyulmaksızın yapıldığı anlaşılan somut olaya konu anıt - heykelin bulunduğu yerden kaldırılması amacıyla tesis edilmiş, 7.11.2005 tarih ve 153 sayılı (Kars Belediye Meclisi tarafından bir anıt - heykel yaptırılması yolunda alınmış olan ilk) kararın geri alınması mahiyetinde bir işlem olduğunun anlaşıldığı, işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçelerine dayanılmıştır.

Kararın bozulması istemiyle yapılan temyiz başvurusu Danıştay 14. Dairesinin 29.1.2013 günlü ve E: 2011/9021, K: 2013/161 sayılı kararı ile reddedilerek idare mahkemesi kararı onanmıştır.

Kararın düzeltilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine de bireysel başvuruda bulunulmuştur³.

Başvurucu, sanat eserlerinin ifade özgürlüğünün bir parçası olduğunu belirterek, tarafınca yapılan “İnsanlık Anıtı”nın Ermenistan ile barışı simgelediğini, barışı simgeleyen bir sanat eserinin yıkılmasına karar verilmesinin ve yıkım faaliyetinin gerçekleştirilmesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme'nin) 10. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlali anlamına geldiğini, devletin sanat eserlerine öznel birtakım değerlendirmelerle müdahale edemeyeceğini, eserinin hukuka uygun olarak ve yetkili kurullardan izin alınarak yapıldığını, yaşanan sürecin Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 16. ve 17. maddelerinde düzenlenen hükümlerine de aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için ihlale neden olduğu iddia edilen işlem veya eylem için öngörülen idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerekmektedir. Bireysel başvurunun ikincil nitelikte bir hak arama yolu olması nedeniyle, asıl olan hak ve özgürlüklere kamu otoritelerince saygı gösterilmesi ve olası bir ihlal durumunda bunun idari ve/veya yargısal olağan yollarla giderilmesidir. Bu nedenle bireysel başvuru yoluna ancak kanunda öngörülen olağan yollar tüketilmesine rağmen ihlalin ortadan kaldırılamadığı durumlarda gidilebilir. (B. No: 2012/338, 2/7/2013, § 28)

Somut olayda Kars Belediyesi’nce, 7.11.2005 tarihinde, kendi görev ve yetki alanında kaldığını değerlendirdiği bir konuda, idare hukuku kurallarına göre (153 sayılı) bir işlem tesis edilmiş; mülkiyeti Maliye Hazinesine ait bir taşınmaz üzerine "İnsanlık Anıtı" adı verilen bir heykel ve çevre düzenlemesi ile birlikte bir de insanlık parkı yaptırılmasına karar verilmiştir.

Kars Belediyesi ile başvurucu arasındaki ilişki ise anılan kararın hayata geçirilmesi için tamamen özel hukuk hükümlerine göre tesis edilmiş olan bir sözleşme ile kurulmuştur⁴. Sözleşmenin imzalanmasının ardından gelişen süreçte bir takım hukuki sorunlar yaşanmıştır. Sözleşme konusu anıt – heykel, üzerine imal edildiği alana ilişkin mülkiyet ve kültür ve tabiat varlıklarını koruma mevzuatından kaynaklanan sorunlar çözümlenmeden⁵ imal edilmiştir.

Ardından gelişen süreçte ise söz konusu hukuki sorunların çözümlenememiş olması nedeniyle ve de bu sorunların bazılarının çözümünde görevli ve yetkili olan bir Yüksek Kurulun kararı uyarınca, Kars Belediyesi tarafından yine kendi görev ve yetkisi çerçevesinde alınan bir kararla, (mülkiyeti başkasına ait bir taşınmaz üzerinde ve kültür ve tabiat varlıklarını koruma mevzuatı açısından sorunlu bir alanda yapılmış olan) söz konusu anıt-heykelin 3194 sayılı İmar Kanunu çerçevesinde bulunduğu yerden kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bu işlem; Erzurum Birinci İdare Mahkemesi’nin 21.4.2011 günlü ve 2011/565 sayılı kararında da belirtildiği gibi, Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu'nun 6.1.2011 tarih ve 777 sayılı kararının gereğini yerine getirmek üzere idare hukuku kuralları kapsamında tesis edilmiş, bir anlamda da Kars Merkez Sukapı Mahallesi Üçler Mevkii, 790 ada 1 parsel adresinde kâin, mülkiyeti Maliye Hazinesine ait 9090 metrekare alanlı taşınmaz (tepe) üzerine bir "İnsanlık Anıtı" ve çevre düzenlemesi ile birlikte bir de insanlık parkı yaptırılmasına ilişkin olarak Kars Belediye Meclisi’nce alınmış olan 7.11.2005 tarihinde 153 sayılı karara konu projeden vazgeçilerek yeni bir projenin hayata geçirilmesine ilişkin olarak alınmış idari bir karar mahiyetindedir.

İşlem, eser sahibi olan başvurucunun hukukuna hukuki olarak etki eden bir işlem olmakla birlikte başvurucunun eserinin tamamen yok edilmesine yönelik bir yıkım işlemi olarak nitelendirilebilecek bir işlem değildir⁶. İşlem, idare hukuku kurallarına göre, belli bir alanda daha önce alınmış olan başka bir idari karara dayalı olarak yaptırılmış olan anıt-heykelin bulunduğu yerden kaldırılmasına ilişkin idari bir işlemdir.

Bu bağlamda belirtmek gerekir ki, kimi zaman idareler özel hukuk kişisi gibi hareket edebilmekte ve bazı faaliyetlerine istisnai olarak özel hukuk kuralları uygulanabilmekte ise de, esas itibarıyla kendilerine verilmiş olan görevleri yerine getirme bağlamında idare hukuku kurallarına göre hareket ederler, görevlerini idari karar ve eylemlerle icra ederler. (Ali D. ULUSOY; Yeni Türk İdare Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2019, s.34.)

İdari işlemler, idarelerin, görevli ve yetkili organları eliyle, idari faaliyetlerine ilişkin olmak üzere ve kamu gücünü kullanarak, kamu hukuku kurallarına göre, tek yanlı olarak sadece kendi iradeleri ile tesis ettikleri ve muhatap veya muhataplarını bir takım hak sahibi kıldıkları veya yükümlülük altına soktukları idari tasarruflar olarak ortaya çıkarlar.

İdari sözleşmeler dışındaki idari işlemleri özel hukuk işlemlerinden ayıran en önemli farklılık; idari işlemlerin, muhatabının iradesine bakmadan, ona sormadan, idarenin tek yanlı irade açıklamasıyla oluşup, muhatabının hukuki durumunda onun iradesi dışında sonuç doğuran işlemler olmalarıdır. İdari sözleşmeler ve bazı istisnai durumlar nedeniyle, tartışılmaz mutlak bir kural olarak görülmemesi gerektiğine ilişkin görüşler bulunsa da idari işlemler kural olarak idarenin tek yanlı irade açıklamasıyla meydana gelirler.Özel hukuk alanında ise bazı istisnai durumlar dışında, gerek idarece ve gerekse kişilerce tek yanlı bir irade açıklamalarıyla karşı tarafın (herhangi bir kişinin veya durumun) hukukunda değişiklik yapılması kural olarak mümkün değildir. (Ali D. ULUSOY; Yeni Türk İdare Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2019, s.271.)

Bir idari işlemin iptali istemiyle açılan davada, o işlemin hukuka uygunluğu değerlendirilirken; idari yargı yerlerince sırasıyla yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları yönünden hukuka uygun olup olmadıkları araştırılır. Yetki unsuru, çok genel anlamda, idari işlemin, bu işlemi yapmaya yetkili (hukuken mezun) makam/organ veya kişi tarafından yapılıp yapılmadığını; şekil unsuru, işlemin, o işleme ilişkin mevzuatta o işlem için öngörülen şekil ve yönteme uygun olarak yapılıp yapılmadığını; sebep unsuru, idareyi somut işlemi tesis etmeye yönelten hukuki ve fiili etkenleri; konu unsuru, işlemin doğurduğu/doğuracağı hukuki etki ve sonucu; maksat unsuru ise idari işlemlerin kamu yararı amacıyla tesis edilmiş olmalarını ifade eder. İdarenin takdir yetkisiyle çok yakın ilişkisi nedeniyle bu bağlamda özellikle belirtmek gerekir ki idareyi idari işlemi yapmaya yönelten hukuki ve fiili etkenlerin hukuka ve toplum menfaatlerine uygun olması gerekir. Bu etkenler bazen mevzuatta açıkça belirtilmiş olabileceği gibi, bazen hiç belirtilmemiş, bazen de çok genel olarak belirtilmiş olabilir. Belirtilmiş olması halinde idari yargı yerlerince yapılan denetimde bu sebeplerin var olup olmadıklarına bakılır. Belirtilmemesi veya çok genel olarak belirtilmiş olması halinde ise kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden işlemin tesis edilmesi için haklı nedenlerin bulunup bulunmadığına bakılır. (Ali D. ULUSOY; Yeni Türk İdare Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2019, s.371. vd.)

İdare hukuku kurallarına, idari yargının yerleşik hale gelmiş içtihatlarına ve yukarıda belirtilen duruma göre, işin doğası gereğince nasıl ki idarelerin kamulaştırma kararı alırken taşınmaz malikinin görüşünü alma zorunlulukları yok ise, başvuru konusu olaya konu anıt-heykeli bulunduğu yerden kaldırıp - kaldırmama konusunda da Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda yer alan hükümlere atfen “eser sahibi” sıfatını haiz başvurucunun iradesini dikkate alma zorunluluğu bulunmamaktadır. Ayrıca, söz konusu anıt-heykelin bulunduğu yerden kaldırılmasına ilişkin işlemin hukuki denetimini yapan idari yargı yerleri de söz konusu denetimde Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda yer alan hükümleri dikkate almak zorunda değildirler.

Olayda, başvurucu ile Kars Belediyesi arasındaki ilişki, yukarıda da belirtildiği üzere Kars Belediye Meclisince alınmış olan 7.11.2005 tarih ve 153 sayılı kararla değil, bu kararın hayata geçirilmesi amacıyla Kars Belediyesi ile başvurucu arasında özel hukuk hükümlerine göre imzalanmış olan bir sözleşme ile kurulmuştur. Dolayısıyla başvurucunun söz konusu sözleşmenin imzalanması ve anıt-heykelin yapılmasıyla ortaya çıkmış olan ve ifade özgürlüğü ile de ilişkilendirilebilecek olan hakları, 7.11.2005 tarih ve 153 sayılı karara değil, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ile diğer özel hukuk hükümlerine dayalı, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ile diğer özel hukuk hükümlerine göre takip edilebilecek nitelikte haklardır.

Bu bağlamda belirtmek gerekir ki, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu fikir ve sanat eserlerini düzenleyen özel bir kanun olup, bu kanunla fikir ve sanat eserlerini meydana getiren eser sahipleri ile bu eserleri icra eden veya yorumlayan icracı sanatçıların ürünleri üzerindeki manevi ve mali haklarının belirlenmesi, korunması ve bu ürünlerden yararlanma şartları ile kanunda öngörülen esas ve usullere aykırı yararlanma halinde yaptırımların uygulanması hususları düzenlenmektedir. (Başvuruya ilişkin Adalet Bakanlığı Görüşü)

Dolayısıyla bir eser meydana getiren kişilerin haklarına yönelik bir saldırı iddiası söz konusu olduğunda, ilk olarak bu kanunda öngörülen hukuki yollara başvurmak gerekmektedir. Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda, sanat eserlerine bir müdahale söz konusu olduğu takdirde, eser sahibi için çeşitli koruma mekanizmaları öngörülmüştür. Eser sahipleri, eserlerine bir müdahalede bulunulduğunda bu mekanizmalara başvurma hakkına sahiptirler. Hukuk mahkemeleri nezdinde açılacak tecavüzün ref’i davası, müdahalenin men’i davası ve tazminat davası bu hukuki imkânlardan bazılarıdır. (Başvuruya ilişkin Adalet Bakanlığı Görüşü)

İncelenen başvuruda başvurucu, kültür ve tabiat varlıklarını koruma mevzuatı açısından sorunlu bir alanda mülkiyeti başkasına ait bir taşınmaz üzerinde yaptığı heykelin bulunduğu yerde kalmaya devam etmesini (kaldırılmamasını) amaçlamaktadır. Bu amaca ulaşmak isterken de Fikir ve Sanat Eserleri Kanunundan kaynaklanan haklarına dayanmaktadır. Oysa başvuru konusu davaya konu işlem, yukarıda da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, tamamen idare hukuku alanında ve idare hukuku kurallarına göre başvurucuya ait eserin bulunduğu yerden kaldırılması amacıyla tesis edilmiş idari bir işlemdir.

Başvuruya konu idari işlem, eser sahibi sıfatıyla başvurucunun menfaatini/hakkını etkileyen bir işlem olmakla birlikte, bu etkileme, dava konusu işlemin tesisinde ve hukuki denetiminde başvurucunun Fikir ve Sanat Eserleri Kanunundan kaynaklanan haklarının dikkate alınmasını zorunlu kılan bir etkileme değil, yalnızca söz konusu işlemin, yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları yönünden hukuka uygun olup olmadığını denetlettirmek amacıyla idari dava açabilmeye ehliyetli kılan bir etkilemedir.

Bu etkilemenin sağladığı ehliyetle açılan davada incelenecek olan da söz konusu anıt-heykeli bulunduğu yerden kaldırmaya Kars Belediyesinin yetkisinin bulunup bulunmadığının, kaldırma kararının mevzuatında öngörülen şekle uygun olup olmadığının, kaldırma kararının alınması için hukukun öngördüğü nedenlerin bulunup bulunmadığının, kaldırma ile oluşacak olan etki ve sonucun hukuka aykırı olup olmadığının ve kararın kamu yararı amacıyla alınıp alınmadığının denetimi olacaktır. Böyle bir dava sonucu yapılan bireysel başvuruda incelenecek olan da adil yargılama ilkelerine uyulup uyulmadığı olacaktır.

Hal böyle olunca olayda, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunundaki haklardan bahisle ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğinin incelenebilmesi için anılan haklar için öngörülen idari ve yargısal yolların tüketilerek bireysel başvuruda bulunulmuş olması gerektiğinden, somut başvuruda ise bu yolların tüketilmediği anlaşıldığından, Mahkememiz çoğunluğunca ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilerek kabul edilebilir bulunan başvurunun ifade özgürlüğü bakımından başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle reddedilmesi ve adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Öte yandan işin esasına geçildiğinde de şunları söylemek mümkündür.

Başvurucunun yapmış olduğu heykel, heykeli yaptıran Belediyenin mülkiyetinde ya da tahsisinde olmayan (Hazineye ait) bir taşınmaz üzerine inşa edilmiş, bu konuda Hazine (Milli Emlâk) yetkililerinden herhangi bir izin de alınmamıştır.

Sayın Serdar Özgüldür ile sayın Muammer Topal’ın karşı oylarında da belirtildiği üzere, başlangıçta ilgili Koruma Kurulu’nca, taşınmazın malikinin ilgili Belediye olmadığı bilinmeden, hatta malikin belediye olduğu kabul edilerek (Bakınız Erzurum Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun 23.12.2006 tarih ve 501 sayılı kararı ve yine Koruma Kurulunun 8.2.2007 tarih ve 523 sayılı kararı) anılan Belediyenin anıt yapma talebi uygun görülüp, hazırlanan çevre düzenleme projesi onaylanmışsa da; daha sonra taşınmazın üzerinde yapılan detaylı incelemede, arazide mevcut yapıların (makineli tüfek mevzileri ile tonozlu yapının) korunması gerekli kültür varlığı olduğu saptandığından, aynı Koruma Kurulu’nca bu alan içerisinde hiçbir uygulamada bulunulamayacağına, mevcut yapıların yıktırılması gerektiğine, bu karara aykırı uygulama yapan ve yaptıranlar hakkında yasal işlem yapılmasına karar verilmiştir.

Öte yandan, Koruma Yüksek Kurulunca da, taşınmaz malikinin izni olmaksızın yapılan inşaat ve fiziki müdahalenin (heykel yapımının) 3194 sayılı İmar Kanunu kapsamında değerlendirilerek ilgili Belediyesince çözüme kavuşturulması gerektiği kararı alınmıştır.

Bu bağlamda belirtmek gerekir ki, idareler kendi görev alanlarına ilişkin olarak yetkili oldukları konularda kamu hizmet ve yararının gereklerine uygun olarak her zaman için yeni bir işlem tesis edebilirler. Varsa aynı konuda daha önce aldıkları kararlarını kaldırabilirler, geri alabilirler. Aksinin kabulü halinde, idareler, daha önce bir takım hukuki sorunlar barındıran belli bir yere yaptırdıkları bir heykeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda yer alan hükümlere atfen “eser sahibi” sıfatını haiz kişilerin “olurunu” almaksızın bulunduğu yerden hiçbir zaman hiçbir şekilde kaldıramaya karar veremezler.

Olayda Kars Belediyesi’nce, yaşanan hukuki sorunların giderilememiş olması ve yetkili organlarca Kars Belediyesi’nden gereğinin yapılmasının istenilmiş olması nedeniyle, üzerinde korunması gerekli kültür varlığı olduğu açık bir biçimde saptanmış, mülkiyeti başkasına ait, mutlak inşaat yasağını haiz bir taşınmaz üzerinde mevzuata aykırı biçimde yaptırılmış olan başvurucuya ait eserin bulunduğu yerden kaldırılmasına karar verilmiştir.

Başvurucunun Fikir ve Sanat Eserleri Kanunundan kaynaklanan haklarının gözetilmesi zorunluluğunun bulunmadığı bir aşamada tesis edilip, idari yargı yerlerince adil yargılanma hakkı ölçütlerine uygun olarak gerçekleştirildiği anlaşılan bir yargılama sonucunda yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı bir yönü bulunmadığı saptanan işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddedilmiş olması nedeniyle, Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda yer alan hükümlere atfen “eser sahibi” sıfatını haiz başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varılması mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin çoğunluk görüşüne dayalı karara katılmıyoruz.

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Kadir ÖZKAYA

KARŞIOY GEREKÇESİ

Kars Belediyesi tarafından başvurucuya yaptırılan anıt/heykelin kaldırılması üzerine yapılan başvurunun, ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine dair çoğunluk görüşüne katılmadık.

Şöyle ki;

A) Kars Belediyesi ile Başvurucu arasında yapılan sözleşme uygulanmış, sözleşme hükümlerine uygun bir şekilde; başvurucunun ücreti ödenmiş, projesine uygun bir şekilde heykel yerine konulmuştur. Daha sonra, heykelin dikildiği taşınmazda korunması gereken kültür varlıklarından olan 18. Yüzyıldan kalma askeri yapı kalıntıları ve tabyalarının bulunduğu; söz konusu alanın tarihi niteliğinin olduğu ve korunmasının zorunluluk olduğu anlaşılmıştır.

Tarihi kalıntıların ve Rus işgaline karşı verilen kurtuluş mücadelesinin simgelerinden olan askeri tabyaların korunması zorunluluğu nedeniyle, henüz yeni yapılan ve tarihi niteliği taşımayan ve başkaca bir yere de daha sonraki herhangi bir zamanda yeniden dikilme imkânı olan başvuruya konu heykelin kaldırılması tercihinde bulunulmuştur.

Olaylara bir bütün olarak bakıldığında; tahribatından sonra dönüşü olmayan eski ve tarihi eserlerin korunması ile yeni ve her zaman imal edilme imkânı olan bir eserin korunması arasında idare ve mahkemeler kültürel varlık olan eski eserlerin korunmasını tercih etmişlerdir. Söz konusu tercihin bir zorunluluk neticesi olduğu açıktır.

B) Kars Belediyesi ile Başvurucu arasında “Yüklenici” sıfatıyla “Sözleşme” imzalanmıştır. Söz konusu sözleşmede, yaptırılacak heykelin içeriği ve yeri tanımlanmış, ayrıca bu iş için Başvurucu/Yükleniciye ödeneceği ücret de kararlaştırılmıştır.

Sözleşmenin 8. maddesinde, “Sözleşmenin feshi halinde belediye her koşulda heykeli yaptırmaktan vazgeçerse, yapılmış ödemeleri geri isteyemez ve kalan ödemenin de %50’sini ödemeyi kabul eder” şekilde hükümler konulmuştur.

Somut olayda Kars Belediyesince, Mülkiyeti Maliye Hazinesine ait bir taşınmaz üzerine yukarıda bahsedilen sözleşme ile başvurucuya bir heykel/anıt yaptırılması söz konusudur. Anıtın yapıldığı gayrimenkul Kars Belediyesine ait olmadığı gibi Maliye Hazinesinden Kars Belediyesine tahsisi de bulunmamaktadır.

Belli safahatlardan sonra Koruma Bölge Kurulu tarafından başvuruya konu taşınmazla ilgili olarak “mülkiyeti hazineye ait taşınmazın hafriyat çalışmalarında çıkan yeni bulgular ışığında 2863 sayılı yasa kapsamında tescilin devamına …….. bu alan içerisinde hiçbir uygulamada bulunulamayacağına, mevcut yapıların yıktırılması gerektiğine ……başvurucuya konu heykelin inşa edildiği taşınmazın 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu uyarınca satış ve tahsisinin mümkün olmadığına” karar verilmiştir.

Anlaşılacağı üzere;

Heykelin inşa edildiği taşınmaz Maliye Hazinesi’nin mülkiyetinde olmasına rağmen, bu konuda malik tarafından (Hazine) onay ya da tahsisi yapılmadığı gibi, Malikce/Hazinesince başvurucu tarafından yapılan yapıların yıkılması için başvuruda bulunmuştur.

Ayrıca heykelin üzerine inşa edildiği taşınmaz, “korunması gerekli kültür varlığı” niteliğinde olduğu gerekçesi ile tescil edilmiştir.

Hem taşınmazın maliki olan Hazinenin rızasının bulunmaması hem de taşınmazın “Kültür varlığı” niteliğinde olması nedeni ile başvuruya konu heykelin yıkılmasına ilişkin kararın, başvurucunun sanatçı kişiliği veya eserin niteliğinden kaynaklanmadığı, üçüncü kişinin (Hazine) mülkiyet hakkı ve kültür varlığı olan taşınmazın korunması amacıyla alındığı, dolayısıyla başvurucunun ifade özgürlüğü hakkına herhangi bir müdahalede bulunulmadığını değerlendirmekteyiz.

Bilindiği üzere, Anayasanın 35. maddesinde, gerçek kişi-tüzel kişi ayrımı yapılmaksızın mülkiyet hakkının “herkes” için öngörülmesi ve maddenin gerekçesinde malik sıfatını taşıyan gerçek ve tüzel kişilerin bu güvenceden yararlanabileceklerinin ve onu ileri sürebileceklerinin açık olarak belirtilmesi dolayısıyla özel mülkiyet için Anayasa’nın getirdiği koruma ve güvence, kamu mülkiyeti için de geçerlidir. Çünkü Anayasa koyucunun özel mülkiyetin korunması konusunda gösterdiği özenin, kamu mülkiyetinin korunması konusunda gösterilmediği ve Anayasa’nın kamu mülkiyetini güvencesiz bıraktığı düşünülemez. (AYM 07.07.1994 tarih ve E: 1994/49, K:1994/45-2 sayılı Kararı)

Ayrıca, başvuruya konu anıtın yapılması konusunda Kars Belediyesi ile başvurucu arasında imzalanan “Sözleşme”nin de bir özel hukuk sözleşmesi olduğu, bu nedenle de, bu ilişkiden doğan hakkın “nispi bir hak” olduğunu da belirtmek gerekir. Dolayısıyla bu sözleşmeden kaynaklanan hak ve alacaklar söz konusu ise de bunlar ancak sözleşmenin tarafı olan Kars Belediyesine karşı ileri sürülebilir. Bu “nispi hak” karşısında mülkiyet hakkının, herkese karşı ileri sürülebilen ve herkesin riayet etmekle yükümlü olduğu “mutlak bir hak” olduğunu da belirtmek gerekir.

Üye

Recai AKYEL

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

^{---------------------------}

¹ Erzurum Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun 2.11.2006 tarih ve 421 sayılı kararından, imalatına değinilen bu yazışma ve sürecin başlamasından önce başlanıldığı anlaşılan heykel, yaklaşık 30 metre yüksekliğinde, demir destekli betonarme olarak inşa edilmiştir. Dosya içeriğinden bitirilme tarihinin ne olduğu anlaşılamamaktadır.

² Bu arada, mülkiyeti maliye hazinesine ait taşınmaz üzerinde, mülkiyet Kars Belediyesine ait imiş gibi anıt - heykel inşaat imalatına devam edildiği anlaşılmaktadır.

³ Bu arada başvuruya konu heykelin, Kars Belediyesinin 7.3.2011 tarihli ihalesi sonrasında kesme yöntemiyle onyedi parça halinde yerinden kaldırılarak Belediyeye ait depolama alanında muhafaza altına alındığı anlaşılmaktadır.

⁴ Başvurucunun, Kars Belediyesine karşı, sözleşmeden önceki safhada tamamen idare hukuku kurallarına göre alınmış olan karara bağlı olarak bir hak ileri sürmesi mümkün değildir.

⁵ Bu konuda başvurucuya elbette ki bir sorumluluk yüklenemez.

⁶ Nitekim anılan anıt-heykelin tamamen yok edilmediği, Kars Belediyesinin 7.3.2011 tarihli ihalesi sonrasında kesme yöntemiyle (Fiili ve teknik olarak tek parça halinde kaldırılması mümkün olmadığından olsa gerek) 17 parça halinde yerinden kaldırılarak Belediyeye ait depolama alanında muhafaza altına alındığı anlaşılmaktadır.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

İRFAN SANCI BAŞVURUSU (2)

(Başvuru Numarası: 2018/5652)

Karar Tarihi: 30/3/2022

R.G. Tarih ve Sayı: 16/8/2022 - 31925

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		M. Emin KUZ
		Basri BAĞCI
		Kenan YAŞAR
Raportörler	:	Şeyda Nur ÜN
		Yunus HEPER
Başvurucu	:	İrfan SANCI
Vekili	:	Av. Adem SAKAL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yayımladığı bir kitap nedeniyle müstehcen yayınların yayımlanmasına aracılık etme suçundan yargılanan başvurucu hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 16/2/2018 yapılmıştır. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

3. Komisyonca makul sürede yargılanma hakkının ihlaline ilişkin iddia yönünden başvurunun konu yönünden ayrılmasına ve ayrılan dosyanın 2018/35117 başvuru numarasına kaydedilmesine karar verilmiştir.

4. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

6. Başvurucu, Sel Yayıncılık ve San. Ltd. Şti.nin (Yayınevi) müdürü ve hâkim ortağıdır. Yayınevi 2009 yılı Ocak ayı içinde İtalyan asıllı Fransız şair, yazar ve sanat eleştirmeni Guillaume Apollinaire'nin Lex exploits d'un jeune Don Juan adlı romanının Türkçe tercümesini Genç Bir Don Juan'ın Maceraları adı altında basmış ve yayımlamıştır.

7. Başvuru konusu kitap, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Basın Bürosu tarafından incelemeye alınmıştır. Rapor hazırlanması amacıyla biri hukuk, diğeri de Türk dili ve edebiyatı alanında uzman iki bilirkişiye dosya tevdi edilmiştir. İnceleme sonucunda hazırlanan raporda "adı geçen kitabın hiçbir estetik değeri olmayan, sadece cinsel dürtüleri harekete geçirmek amacıyla yazılmış, bedii duygulardan çok okuyanları hayvani hislere sürükleyen, toplumun ar ve haya duygularını incitir nitelikte olduğu, bahsi geçen eserdeki ifadelerin sanatsal ve edebi anlamı bulunmayıp basit sıradan ve bayağı olduğu, bu haliyle söz konusu kitabın içeriğinin müstehcen, halkın ar ve haya duygularını incitici veya cinsel arzularını tahrik ve istismar edici nitelikte olduğu ve TCK'nun 226/7. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği" ifade edilmiştir.

8. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 29/4/2009 tarihli iddianamesiyle müstehcen içerikli kitap yayımlama suçundan başvurucu ve kitabı tercüme eden hakkında kamu davası açılmıştır. Söz konusu iddianamenin gerekçe kısmı şöyledir:

"Sözlük anlamıyla 'edebe aykırı, açık saçık' olarak tarifi yapılan müstehcenlik, 765 sayılı TCK.' nun 426. maddesinde 'Halkın ar ve haya duygularını inciten veya cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırılık taşıyan hareketler' olarak nitelendirilmiştir. Yürürlükteki TCK.' nun 226. maddesinde müstehcenlik tarif edilmemiş, gerekçesinde ise; toplumda egemen olan değer ölçüleri ve 225. madde gerekçesinde hayasızca hareketler kavramına yönelik olarak yapılan açıklamalara atıfta bulunulup, bunların göz önünde tutulması gerektiği ifade edilmiştir.

Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 03.04.1985 tarih 1985/872-1682 sayılı kararında da 'Müstehcenlik konusunu incelerken, 'porno-(obsen-müstehcen) ve erotik' kavramlarını birlikte değerlendirmek gerekir. Eski Yunanca (porno-fahişe) sözcüğünden türeyen porno ve bu konuda yapılan yayınları belirleyen pornografi aşırı, çok şiddetli, makul olmayan bir biçimde şehvet duygularının tahrik edilmesi anlamına gelirken, müstehcen, çok değişik tanımlar yapılmış olmakla beraber Kanunumuzdaki tanımı ile halkın ar ve haya duygularını incitecek (söz,yazı,vs.) anlamına gelmektedir. Bu tanıma göre müstehcen kavramı topluma, kişiye, çevreye göre normatif sayılmalıdır. Bunun bir sınırı bulunduğu da kuşkusuzdur. Erotik sözcüğü ise, sevginin cinsel yönünü ve cinsel aşkı anlatması açısından edebiyat, resim, tiyatro, fotoğraf, film gibi her türlü sanat dalının bir türü olarak kabul edilmiştir.' denilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.03.1996 tarih 1996/5-27 Esas, 45 sayılı kararında da 'Müstehcenlik anlayışı toplumdan topluma değiştiği gibi, aynı toplum içinde toplumsal değerlere bağlı olarak da değişikliğe uğramaktadır. Bu kavramın varlığını tespitte, fiilin işlendiği zamanın sosyal ve kültürel düzeyinin gözönünde tutulması yanında, sübjektif kıstasa göre failin saiki dikkate alınmalı, cinsel duyguları tahrik gayesi olup olmadığı araştırılmalıdır. Objektif olarak da, müstehcen olduğu ileri sürülen eseri okuyan, dinleyen ve izleyen kişi esas alınarak onunu görüşüne diğer verilmelidir. Zira, Ceza Kanunumuz, fiilin objektif ve sübjektif koşullara bağlı olarak müstehcen olmasını aramıştır. ' şeklindeki tarife yer verilmiştir.

Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 26.04.2004 tarihli kararında belirtildiği gibi , gerek 765 sayılı TCK' nun 426/son md., gerekse yeni TCK' nun 226/7.maddesinde 'Bilim ve sanat eserleri ile edebi değere sahip olan eserlerin' bu madde kapsamı dışında bulunması nedeniyle bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.

Bilirkişiler ... tarafından hazırlanan, 28.04.2009 tarihli raporda; 'müstehcenlik kavramı gerek yasal tarifi, gerekse doktirin açısından ele alınıp , Genç Bir Don Juan'ın Maceraları isimli kitabın muhtelif sayfalarından alıntılarla örnekleme yapılıp, romanda ergenliğin başlarındaki genç bir erkek olan Roger'in etrafındaki kadınları (annesi, teyzesi, kızkardeşi de dahil olmak üzere) gözlemleyerek ve neredeyse tümüyle birlikte olarak cinselliği keşfetmesi anlatılırken, bu keşfin aşkı anlatır biçimde, estetik bir tarzda değil, ahlaki değerlere aykırı düşecek şekilde okuyucuya aktarıldığı, yayınevinin, kitabın tanıtımını yaptığı arka kapakta da başkarakterin utanılacak işleri sıkılmadan yapan biri olduğu gerçeğini kabul ettiği, roman boyunca aile içi yasak ilişkiler (ensest) hayvanlarla ve evde çalışan hizmetlilerle girişilen ilişkilerin anlatıldığı, insanların en mahrem anları (tuvalette, yıkanırken veya cinsel ilişki esnasında) bayağı, adi bir dil kullanılarak [..,...,...,] ayrıntılı bir şekilde verildiği, kitabın okuyucuyu rahatsız edecek, hatta tiksindirecek tarzda yazıldığı, toplumun ar ve haya duygularına aykırılık, cinsi arzuları tahrik etme işlevinin bulunduğu, tüm bunlara ek olarak, bahsi geçen eserdeki ifadelerin hiçbir sanatsal veya edebi anlamı bulunmayıp, 'basit, sıradan ve bayağı' olduğu, sonuç olarak ; "Genç Bir Don Juan'ın Maceraları" başlıklı kitabın içeriğinin TCK'nun 226. maddesi kapsamında müstehcen, halkın ar ve haya duygularını incitici veya cinsel arzularını tahrik ve istismar edici nitelikte olduğu, hiçbir edebi ve bilimsel yanı olmadığından, TCK. Nun 226/7. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği' görüşü bildirilmiştir.

Tarafımızdan da incelenen kitapta, bilirkişi raporuna itibar edilmiş, başından sonuna cinsel organ ve ensest de dahil olmak üzere cinsel ilişkilere yer verilen kitabın, kamuoyunun tümünü ilgilendiren, toplumsal ve sosyal içerik, mesaj kaygısı taşımadığı, kullanılan ifadelerin sanatsal ve edebi anlamının bulunmadığı, genel ahlaka aykırı, TCK'nun 226. maddesi kapsamında müstehcen nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.

Şüphelilerden İ.Y'nin 5187 sayılı Basın Kanunun 2/ı maddesi gereğince eser sahibi olduğu, 11/2. maddeye göre de sorumluluğu açıktır. 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinde diğer kanunların 5237 sayılı TCK'nun 1. Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri uygulanamayacağından, kitabın çevirisini yaptırıp, yayınlayan yayınevi sorumlusu hakkında da gerek bu kanun, gerekse TCK. 226/2. maddede müstehcen yazı ve sözleri (basın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık edenlere de cezai yaptırım getirildiğinden) suçun iştirak halinde işlendiği kabul edilerek dava açmak gerekmiştir."

9. Kitabı tercüme eden kişi savunmasında kitabı aslından bire bir çevirdiğini, mesleğinin bu olduğunu, kitabın erotik edebiyat türünde olduğunu, işi gereği yayımcının verdiği kitabı çevirmek zorunda olduğunu beyan etmiştir.

10. Başvurucu ise savunmasında birçok edebî ürünün yayımcısı olduğunu, cinsel kitaplar ismiyle başlattığı bir seride erotik edebiyattan örnekler yayımladığını, söz konusu kitabın Fransızların en ünlü şairlerinden birinin kitabı olup, müstehcen nitelikte olmadığını, kitap sayfalarının herkesin içinde okunmasının edebî bir kriter olmadığını, kitabın sunum ve tasarımının yetişkinlere yönelik olduğunu beyan etmiştir.

11. İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesindeki (Mahkeme) yargılama sırasında söz konusu kitabın hem Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu Başkanlığına (Koruma Kurulu) hem de Galatasaray Üniversitesi Fransız Dili ve Edebiyatı bölümünden seçilecek iki kişi ile ceza hukuku bölümünden seçilecek bir kişiden oluşacak üçlü bilirkişi heyetine gönderilerek rapor aldırılmasına karar verilmiştir.

12. 11/3/2009 tarihli bilirkişi heyeti raporunun ilgili kısmı şöyledir:

"....

TCK'nın 226/2. maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için öncelikle müstehcen görüntü, yazı veya sözün varlığı gereklidir. Öğretide müstehcenliğe ilişkin olarak yapılan değişik tanımlardan ortaya çıkan sonuç, 'şehvet hissine yönelik olup, bu hissi tahrik, ar ve haya duygusunu rencide eden söz, yazı ve görüntülerin' müstehcen olduğu yönündedir.

Yargıtay da kararlarında halkın ar ve haya duygularının inciten veya cinsel arzuları istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı eylemlerin müstehcen olduğunu kabul etmektedir.

Ancak belirtmek gerekir ki TCK'nn 226/7. Maddesinde bir hukuka uygunluk nedeni yaratılmıştır. Davaya konu olayda sanıklara isnat edilen eylemin müstehcenlik suçunu oluşturup oluşturmadığına karar verebilmek için öncelikle davaya konu yayının edebi nitelikte bir eser olup olmadığına karar vermek gerekmektedir. Nitekim Yargıtay... kararlarında müstehcenlik suçunun oluşup oluşmadığına karar verilebilmesi için öncelikle kitabın edebi eser niteliğinde olup olmadığına yönelik bir rapor alınması gerektiğine işaret etmiştir.

Bilindiği gibi, edebiyat ve sanat ile müstehcenlik kavramları birbirini dışlar nitelikte değildir. Edebi ve sanat eserleri de müstehcen unsurlara sahip olabilir. Burada önemli olan neyin müstehcen ve neyin edebi ve sanatsal nitelikte olduğundan çok, bu özgürlüklerin korunmasıyla, müstehcen unsurlar taşıyan eserler karşısında esas olarak çocukların korunması ve genel anlamda da toplumun ar ve haya duygularının incitilmemesi arasındaki dengenin sağlanabilmesidir. Ancak edebiyat ve sanat özgürlüğü ile çocuklara ve topluma ilişkin koruma arasında bir astlık üstlük ilişkisinden söz etmek mümkün değildir. Bu açıdan bir eserin bütünü itibariyle müstehcen nitelikte olup olmadığına karar verirken eser içerisinde yer alan kelime, cümle veya paragraflardan hareket edilmez. Olması gereken, eser içerisinde yer alan ve müstehcen nitelikteki unsurların eserin bütünü içerisindeki yeri, önemi ve işlevi bağlamında bir değerlendirme yapılmasıdır. .....

Görülmekte olan davanın konusunu oluşturan romanın da aşkı ve cinselliği tanıtıcı nitelikte bir yapıt olduğu görülmektedir. Yazar Fransız edebiyatı için değil çağdaş dünya edebiyatı için de öncü nitelikli, yenilikçi ve cüretkar bir sanatçıdır. ... Yazar batı edebiyatında tabuları reddeden bir süreç başlatmıştır.

Söz konusu roman gerek anlatım özellikleri açısından gerek[s]e de sanatsal nitelikleri açısından edebi bir yapıttır. Kitabın çevirmeni de özgün yapıtın bu özelliklerine sadık kalarak yazarın kullandığı dil düzeylerini çarpıtmadan Türkçeye aktarmıştır. Romanda cinselliği, cinsel ilişkiyi ve cinsel organları açık bir biçimde ortaya koyan kelime, cümle ve paragraflar bulunmakla birlikte bu ifadeler eserin bütününden ayrılıp cümleler halinde değil, eserin bütünlüğü içerisinde incelenmek zorundadır. Bu şekilde incelendiğinde, söz konusu ifadelerin bir gencin cinselliği tanımasına ilişkin belirli bir hayat kurgusu içerisinde ortaya konulduğu, bunların insanı bir obje haline getirmediği, aksine cinselliği yaşayan bir kimse olarak ortaya koyduğu ve dolayısıyla anlatım bütünlüğü içerisinde kitabın edebi özelliğini ortadan kaldıracak nitelikte olmadığı görülmektedir.

Şunu da belirtmek gerekir ki bir eserin edebi nitelikte olması, o eserin toplumun bütün kesimlerine hitap etmesini gerektirmez. Zira hiçbir kitabın toplumun bütün kesimlerine hitap ettiğini iddia etmek mümkün değildir. Söz konusu kitap bütünü itibariyle ele alındığında edebi niteliğe sahiptir ve müstehcen olduğunu söylemek mümkün değildir.

Diğer taraftan kitabın kapağına yayınevinin adından türetilerek 'CİNSEL' ibaresinin konulmasıyla bir koruma da sağlanmış bulunmaktadır. "

13. Koruma Kurulu tarafından yapılan inceleme sonucu hazırlanan 11/8/2010 tarihli raporun ilgili kısmı şöyledir:

"Söz konusu kitap öykü türünde hazırlanmış, kitapta; hayatı yeterince kavrayamayan ortaya koyduğu yaşam tarzıyla iflah olmaz seks bağımlısı tipini simgeleyen erkek kahramanın zaman zaman kendisi gibi seks bağımlısı olan çevresindeki kadınlarla çarpık seks ilişkileri ve fantazileri konu edilmektedir.

Kitapta yer alan gayri ahlaki ve edebi olmayan anlatımlardan bazıları örnekleme yoluyla aşağıya alınmıştır.

Kitabın 12. sayfasında...

Kitabın 43-49. sayfalarında...

kitabın 52 ve 53. sayfalarında..

Kitabın 62-70. Sayfalarında; kız kardeşime...

Kitabın 73-77. sayfalarında..

Kitabın 83. sayfasında..

Kitabın 85-88. sayfalarında..

Kitabın 95-96. Sayfalarında... Kız kardeşimi...

Kitabın 98-99. Sayfalarında... Teyzemin....gibi ifadeler yer almaktadır.

Müstehcen kelimesi sözlükte; açık seçik, edebe aykırı, yakışıksız, ayıp, terbiyesizce, iğrenç olarak tanımlanmaktadır. ... Müstehcenliğin ahlak kavramı ile yakından ilgili olduğu açıktır.

Halkın ar ve haya duygusunu, ortalama edep duygusu olarak anlamak ve bu halin takdirinde normal bir ahlak görüşünü esas almak gerekir...

1117 sayılı Kanuna göre bir mevkute veya eserin küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yapacak nitelikte olup olmadığını tespitte göz önünde bulundurulacak husus 1739 sayılı Milli Eğitimin Temel Kanunu'ndaki temel amaç ve temel ilkelerdir...

İnceleme bölümünde belirtildiği gibi kitapta, öykü kahramanının hiçbir değer sistemini dikkate almayan disiplinsiz seks bağımlısı tipleri ile şahsileştirildiği, ruhsal ve psikolojik sorunları olan, seks düşkünü çevre üzerine kurgulanan öyküde ortaya konan gayri ahlaki seks ilişkilerinin Türk toplumunun örf ve adetleriyle çeliştiği gibi cinsel kültürümüzde de yeri yoktur. Ayrıca, cinsel ilişkilerin bir mizansen içinde hiçbir gizliliğe uyulmadan tahrik edici bir üslupla anlatılması, yer yer kahramanların cinsel ilişkilere ensest, anal, lezbiyen ve hayvanlarla ilişkiye girme gibi gayri ahlaki ve doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin eğilimlerine de yer verilmesi, tasviri yapılan anormal ilişkilerin ulu orta yazılıp çizilmesi, başta utanma duygusunun yok olmasına, aile mahremiyetinin ortadan kalkmasına ve kişilerin birbirlerine karşı olan saygısının zedelenmesine sebep olacağı muhakkaktır.

Kitapta anlatılan öykülerde, cinsel hayatta oynadığı role göre kimi zaman sapkınlığa varan, her şeyi doludizgin yaşamaya aday karakter tiplemesi, okuyucunun çarpık hayal kapasitesini de hedefleyen mükemmel bir tuzaktır. Aslında, erotik fantezinin sınırlarını zorlayan kurgunun gerçekliği istila etmesine seyirci kalmak müştereken körleşmeyi hedef almaktır. Bu itibarla sunuş ve muhteva bakımından bütün unsurları ile edebe aykırı mezkur pornografik yazıtın en uç noktalarına kadar etkileyici niteliğini bulunması nedeniyle çocuklarımızı ve gençlerimizi etkilemeyeceğini düşünmek imkansızdır.

Kriminolojik açıdan da öykülerde; insanın bayağı, basit, adi ve zayıf yönlerinin işlenmesi okuyucuyu tesir altında bırakabilmekte, mukavemet duygusunu köreltmekte suça müsamaha gösterici tavırları geliştirmektedir.

Kitapta kullanılan üslubun da estetik yapıdan uzak olduğu, iğrendirmeye yönelik, argo ve amiyane kelime ve deyimlerden hiçbir başkalaşmaya gidilmeden kaba şekilleriyle kullanılarak bayağı bir anlatım tarzının belirlendiği müşahede edilmektedir...

Kitapta asıl ağırlığın sekse yöneltilmiş olduğu, kitabın toplumun ahlak yapısıyla bağdaşmadığı ve halkın ar ve haya duygularını incittiği, cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır."

14. Yapılan yargılama sonucunda Mahkeme tarafından 7/12/2010 tarihli kararla başvurucunun atılı suçtan beraatine karar verilmiştir. Söz konusu kararın gerekçesi şöyledir:

"Yetkilisi sanık İrfan Sancı olan Sel Yayıncılık Tic. Ve San. Ltd. Şirketinin 'Cinsel' serisi olarak yayınladığı, Guıllaume Apollınaıre tarafından yazılıp sanık [İ.Y.]nin çevirisini yaptığı 101 sayfadan ibaret 'Genç Bir Don Juan'ın Maceraları'isimli kitabın müstehcen nitelikli olduğu iddia edilerek mahkememize kamu davası açıldığı ve sanıkların cezalandırılmaları talep edilmiş ise de;

Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu'nun 2010/137 sayılı ve 11/08/2010 tarihli bilirkişi raporunda davaya konu kitapta asıl ağırlığın sekse yöneltilmiş olduğu, kitabın toplumun ahlak yapısıyla bağdaşmadığı ve halkın ar ve haya duygularını incitici, cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır, ancak Yargıtay yerleşik içtihatlarında TCK nun 226/7. fıkrasına uyup uymadığı dolayısıyla suça konu kitapta yer alan resim veya yazıların sanat ve edebi değere sahip olmadığı ve müstehcen olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği hususunda uzman bilirkişilerden rapor alınması gerektiğinden mahkememiz tarafından resen bilirkişiler tayin edilerek heyet oluşturulup dosyanın tümü ile birlikte bilirkişi heyetine tevdii edildiği ve bu heyet bilirkişiler tarafından verilen raporda Guillaume Apollinaire tarafından kaleme alınan 'Genç Bir Don Juan'ın Maceraları' isimli Türkçeye çevrilen kitabın TCK nun 226. Maddesinin 7.fıkrası anlamında edebi nitelikte bir yapıt olduğu, TCK nun 227. Maddesinin 2.fıkrasında düzenlenen müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlamak veya yayınlanmasına aracılık etmek suçunu oluşturmayacağı kanaatine varıldığı anlaşılmıştır. Bu durum dikkate alındığında muzır kurula göre müstehcen olan kitabın edebi bir eser olduğu bilirkişi kurulunun 11/03/2009 tarihli raporundan anlaşıldığından açılan davaya konu olan kitabın TCK 226/3 maddesine aykırı olarak çocukların kullanılmadığı dikkate alındığında TCK nunda bahsedilen 226/3 maddesinin unsurları oluşmadığından TCK 226/7 maddesi uyarınca suç teşkil etmediğinden açılan kamu davasınından sanıkların ayrı ayrı beraatlerine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. "

15. Kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 19/2/2013 tarihli ilamıyla hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Söz konusu ilamın gerekçesi şöyledir:

TCK. nın 226/3-4 madde ve fıkralarındaki hükümlerle, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması yasaklanmış, hayvanlarla ya da doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlar içeren yazılı, görsel ve sesli ürünlerin üretimi, satışa arzedilmesi, nakledilmesi, depolanması ve bulundurulması da yaptırıma bağlanmıştır.

Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca bozulmasına..."

16. Hükmün bozulması üzerine Mahkemece yapılan yeniden yargılama sonunda 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine ve başvurucu hakkında üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir. Söz konusu kararın gerekçesi şu şekildedir:

"Yazarı Guıllaume Apollınaıre olan 'Genç Bir Don Juan'ın Maceraları' isimli kitabın yayıncısı olan sanık İrfan Sancı ile çevirmeni olan sanık İsmail Yergüz hakkında Müstehcen Yayınların yayımlanmasına aracılık etmek suçundan açılan davadan dolayı mahkememizce yapılan yargılama sonucu mahkememizin 07/12/2010tarihli kararı ile sanıkların TCK 226/7 maddesi uyarınca beraatlerine dair karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 19/02/2013 tarihli kararı ile '...' gerekçesiyle bozulduğu anlaşılmıştır.

Bozma kararı üzerine mahkememizce yeniden yargılamaya başlanmıştır. Her ne kadar Yargıtay bozma ilamında; Kitapta hiçbir olay örgüsüne yer verilmeden sadece cinsel dürtüleri harekete geçirmeye yönelik basit, sıradan ifadelerle ters lezbiyen, doğal olmayan ve hayvanlarla yapılan cinsel ilişkilerin, çocuklar kullanılmak suretiyle basın yoluyla müstehcenlik suçunun işlendiği ve eylemin TCK 226/3-5 madde kapsamında kaldığı belirtilmiş ise de; TCK 226/3-5 madde kapsamında basın yoluyla müstehcenlik suçunun işlenebilmesi için maddede ve madde gerekçesinde açıkça belirlendiği üzere bu suçun işlenmesinde yani müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde fiilen çocukların kullanılmasının ya da çocukların görmesinin, dinlemesinin veya okumasının sağlanması gerektiği, dava konusu kitabın kurgu kahramanının çocuk yaşta olmasının fiilen çocukların kullanılması anlamında olmadığı gibi kitabın çocuklara yönelik bir kitap olduğunu da göstermez, mahkememizce dava konusu eylemin sübutu halinde TCK 226/2 madde kapsamında değerlendirilebileceği kanaatine varılmıştır.

Dava konusu eylemin sübutu halinde TCK 226/2 madde kapsamında kalan suçlardan olduğunun kabulü nedeniyle; 6352 sayılı kapsamında değerlendirme yapmak gerekmiştir. 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenen ve adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren suçlar hakkında 05/07/2012 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı yasanın Geçici 1. maddesinin 1. fıkrası ile, Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine karar verileceğine dair düzenleme getirildiği anlaşılmıştır.

Yargılama konusu eyleminde basın ve yayın yoluyla işlenen suçlardan olması, temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektirmesi ve suç tarihi itibariyle de bu yasa kapsamında kalması nedeniyle 6352 sayılı yasanın Geçici 1/1-b maddesi uyarınca sanık hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir."

17. İlk derece mahkemesi kararını "Yargıtaya temyiz yolu açık olmak üzere" vermiştir. Başvurucunun kararı temyiz etmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 29/11/2017 tarihli ilamıyla, ilk derece mahkemesi kararının temyiz kabiliyeti olmadığı gerekçesiyle dosyanın mahalline iadesine karar verilmiştir. Akabinde başvurucunun yaptığı itiraz, İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 9/1/2018 tarihli kararı ile reddedilmiştir.

18. Nihai karar, başvurucuya 30/1/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu, süresinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Müstehcenlik" kenar başlıklı 226. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,

b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,

c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,

d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,

e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,

f) Bu ürünlerin reklamını yapan,

Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz.”

20. 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

karar verilir.

21. 21/6/1927 tarihli ve 1117 sayılı Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunu'nun 1. maddesi şöyledir:

22. 1117 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 2/7/2018 tarihli değişiklik öncesi hâlinin ilgili kısmı şöyledir: