I. Giriş
Rüşvet suçu; her iki tarafın (rüşvet alan ve rüşvet veren) fail olarak kabul edildiği, karşılıklı menfaat ilişkisine dayanan ve doğası gereği gizlilik içinde işlenen bir suç tipidir. Bu özelliği nedeniyle rüşvet suçlarında doğrudan mağdur bulunmaması, delil elde etme sürecini klasik yöntemlerin ötesine taşımakta ve soruşturma makamlarını daha istisnai koruma tedbirlerine yöneltmektedir. Bu çalışmada; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 140. maddesi kapsamında düzenlenen teknik araçlarla izleme tedbirinin sınırları ve özellikle rüşvet suçunda taraflardan birisine sesli/görüntülü cihaz yerleştirilerek, delil elde edilmesinin hukuki geçerliliği incelenmektedir.
II. Teknik Araçlarla İzleme
Teknik araçlarla izleme[1] adlı koruma tedbirinde; ceza soruşturmasında delil, iz, eser ve emare elde etmek amacıyla başvurulabileceği, CMK m.140’da belirtilen şartların sağlanması gerektiği, buna göre suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilmemesi halinde, soruşturma aşamasında şüphelinin, kovuşturma aşamasında sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebileceği, ses ve görüntü kaydı yapılabileceği görülmektedir. Teknik araçlarla izleme tedbirine konu olabilecek suçlar katalog halinde belirlenmiş olup, yalnızca sayılan suçlar yönünden bu tedbirin tatbiki mümkündür. CMK m.140/5’de yer alan düzenleme doğrultusunda bu tedbirin şüphelinin veya sanığın konutunda uygulanamayacağı da açıkça belirtilmektedir.
Bununla birlikte; teknik araçlarla izleme ile ilgili konut bakımından kısıtlama, rüşvet veren veya rüşvet alan veya rüşvete aracılık eden veya rüşvet suçuna iştirak eden bir kişinin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Etkin pişmanlık” başlıklı hükümlerinden yararlanması ve izninin olması halinde evinde veya çevresinde veya izninin olması kaydıyla üçüncü kişinin konutunda uygulanmaz. Hem ev ve hem de işyeri olarak kullanılan yerlerde, şüphelinin veya sanığın özel ve aile hayatı ile ilgili olmamak kaydıyla CMK m.140/5’in öngördüğü yasak uygulanmaz ve “ev ofis” amacına hizmet eden bu “konut işyeri” özelliğine sahip karma tipli yerlerde teknik araçlarla izlemenin mümkün olabileceği gözardı edilmemelidir.
Belirtmeliyiz ki; teknik araçlarla izleme tedbiri, ceza muhakemesinde delil toplama yöntemlerinin yetersiz kaldığı durumlarda başvurulabilecek istisnai nitelikte bir koruma tedbiridir. Kanun koyucu; bu tedbirin uygulanmasını “başka suretle delil elde edilememesi” şartına bağlayarak, teknik izlemeyi tali ve son çare niteliğinde kabul etmiştir. Bu nedenle; teknik araçlarla izleme tedbiri geniş yorumlanabilecek bir soruşturma yöntemi olmayıp, sıkı şartlara bağlı şekilde uygulanması gereken tedbir niteliğini taşır, çünkü iletişim takibi, gizli soruşturmacı veya teknik araçlarla izleme gibi yöntemlerle delil elde etme veya faili belirleyip yakalama faaliyetleri temel hak ve hürriyetlere ciddi kısıtlamalar getirmektedir.
Gerçekten de teknik araçlarla izleme tedbiri; yalnızca şüpheli veya sanığın davranışlarının takibinden ibaret olmayıp, aynı zamanda özel hayatın gizliliğine müdahale niteliği taşıyan ağır bir koruma tedbiridir. Teknik araçlarla izleme tedbirinin tatbiki sırasında “ölçülülük” ilkesi büyük önem taşımaktadır. Özellikle izleme faaliyetinin kapsamı, süresi[2], yöntemi ve elde edilen kayıtların muhafazası hususlarında kanunun öngördüğü sınırların dışına çıkılması mümkün değildir.
Öte yandan; teknik araçlarla izleme tedbiri ile iletişimin denetlenmesi, fiziki takip veya gizli soruşturmacı görevlendirilmesi gibi diğer koruma tedbirleri birbirlerine karıştırılmamalıdır. Teknik araçlarla izleme, doğrudan fiziki ortamın ve davranışların sesli veya görüntülü şekilde kayda alınmasına yönelik bir koruma tedbiridir. Bu nedenle; bu tedbirin kapsamı genişletilerek, diğer koruma tedbirlerinin yerine kullanılması mümkün değildir.
III. Rüşvet Suçunda Taraflardan Birisinin Üzerinden Teknik Araçlarla Delil Elde Edilmesi
Soruşturma makamları; rüşvet suçunu ortaya çıkarmak amacıyla taraflardan birisi üzerinden gizli ses ve görüntü kaydı elde ettiğinde, bu yöntem CMK m.140 uyarınca teknik araçlarla izleme koruma tedbiri kapsamında delil elde etme yöntemi midir, yoksa sınırları zorlayan bir delil üretme aracı mıdır?
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 140. maddesi, teknik araçlarla izlemeyi katalog suçlar bakımından kabul etmiş ve belirli sıkı şartlara bağlamıştır. Somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi bu şartların başında gelir. Ancak burada esas mesele yalnızca kanunda sayılan şartların varlığı değil, aynı zamanda yöntemin niteliği, yani “delil elde etme” ile “yeni bir suç oluşturma” arasındaki çizginin nerede çizileceğidir.
Rüşvet suçu bakımından tartışma oluşturan asıl mesele; teknik araçlarla izlemenin doğrudan kolluk tarafından değil, suç ilişkisinin taraflarından birisi üzerinden gerçekleştirilmesidir. Uygulamada sıklıkla; rüşvet ilişkisine taraf olan kişinin ceketine gizli kamera yerleştirilmesi, vücuduna ses kayıt cihazı takılması veya görüşmenin canlı aktarım suretiyle kolluk tarafından eşzamanlı takip edilmesi yöntemlerine başvurulabilmektedir.
Kanaatimizce; bir taraf üzerinden teknik araçlarla delil elde edilmesini hukuka aykırı kabul etmek isabetli olmayacaktır, çünkü rüşvet suçu niteliği gereği çoğu zaman kapalı ilişki içerisinde işlenmekte ve maddi gerçeğe ulaşılabilmesi bakımından teknik kayıt dışında başkaca bir delil elde edilmesi fiilen mümkün olamamaktadır. Özellikle kamu görevlisinin menfaat talebinin, para alışverişinin veya menfaat ilişkisine dair irade açıklamalarının ortaya çıkarılabilmesi bakımından teknik kayıtlar ciddi şekilde önem taşımaktadır.
Ancak burada belirleyici olan husus, adli makamların süreç içerisindeki rolüdür. Kolluk veya taraflardan birisi; karşı tarafı suça yönlendiren, suç işlemeye azmettiren veya suç işleme fikrini oluşturan veya buna tahrik veya teşvik eden bir pozisyona geçerse, artık teknik araçlarla izlemeden değil, ajan provokatörlükten söz edilmesi gerekir ki, bu durumda uygulanan yöntemle elde edilen deliller de hukuka aykırı sayılır. Kamu otoritesinin görevi yeni bir suç oluşturmak değil, işlenmiş veya işlenmekte olan suçu ortaya çıkarmaktır, bu nedenle kolluğun delil elde etme yönteminde pasif konumda kalması teknik araçlarla izleme tedbiri yönünden zorunludur. Bu çerçevede; rüşvet suçunda teknik araçlarla izleme tedbirine başvurulduğunda, rüşvet ilişkisi önceden mevcut olmalı, taraflardan birisi yalnızca mevcut sürecin kayıt altına alınmasına aracılık etmelidir. Bir başka ifadeyle; teknik cihaz taşıyan fail tarafın görevi yeni bir suç işlemek değil, mevcut suç iradesinin ortaya çıkarılmasını sağlamaktır. Aksi halde, elde edilen kayıtların hukuka uygun delil niteliği tartışmalı hale gelecektir.
Nitekim uygulamada en hassas çizgi de burada ortaya çıkmaktadır. Çünkü fail taraf üzerinden gerçekleştirilen teknik kayıt faaliyetleri, niteliği gereği adli makamların suç ilişkisine belirli ölçüde dahil olmasını beraberinde getirmektedir. Bu nedenle adli makamlarının yönlendirici değil, tespit edici pozisyonda kalmaları gerekir. Özellikle kolluğun suçun kurucu unsuru haline geldiği, suçun oluşum sürecini şekillendirdiği veya normal şartlarda gerçekleşmeyecek bir suç ilişkisini oluşturduğu durumlarda, artık kabul edilebilir bir soruşturma faaliyetinden söz edilemeyecektir.
Bu sebeple; rüşvet suçunda taraflardan birisi üzerinden sesli ve görüntülü cihaz kullanılarak delil elde edilmesi mümkündür. Ancak bunun için teknik araçlarla izleme tedbirinin CMK m.140’da öngörülen şartlara uygun şekilde uygulanması[3], hakim kararına veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına dayanması, başka şekilde delil elde edilmesinin mümkün olmaması, kolluğun pasif konumda bulunması ve sürecin suç üretmeye dönüşmemesi gerekir. Bu şartların varlığı halinde elde edilen ses ve görüntü kayıtlarının hukuka uygun delil niteliği taşıyabileceği kabul edilmelidir.
IV. Bu Tedbir Nerede Uygulanabilir? Taraflardan Hangisinin Evinde veya İşyerinde Bu Kayıtlar Alınabilir?
Teknik araçlarla izlemenin uygulanabileceği yerler bakımından da kanun koyucu bilinçli şekilde sınır çizmektedir. CMK m.140 uyarınca teknik araçlarla izleme, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ile işyerinde uygulanabilecektir. Bunun dışında CMK m.140/5’de kişinin konutunda teknik araçlarla izleme yapılamayacağı düzenlenmiştir. Esasında burada korunmak istenen hukuki değer, Anayasa m.20 ve m.21 kapsamında güvence altına alınan özel hayatın gizliliği ile konut dokunulmazlığıdır.
Belirtmeliyiz ki; teknik araçlarla izleme tedbiri yorum yoluyla genişletilebilecek bir koruma tedbiri değildir, çünkü burada adli makamlara tanınan yetki, kişinin özel yaşam alanına doğrudan müdahale niteliği taşımaktadır. Ancak rüşvet suçunda ortaya çıkan tartışma, teknik cihaz taşıyan fail tarafın bulunduğu yer ile diğer failin bulunduğu yer bakımından ortaya çıkmaktadır. Kanaatimizce; burada dikkat edilmesi gereken, üzerine teknik cihaz yerleştirilen fail tarafın ofisinde, işyerinde veya kendi hakimiyet alanında bulunan bir yerde yapılan kayıt ile karşı tarafın konutunda veya özel yaşam alanında gerçekleştirilen kayıt aynı hukuki nitelikte değerlendirilemez. Örneğin; üzerine ses veya görüntü cihazı yerleştirilen tarafın, kendi ofisinde kamu görevlisi ile gerçekleştirdiği görüşmenin kayıt altına alınması, CMK m.140 kapsamında hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilen bir delil olarak değerlendirilebilecektir. Çünkü burada teknik cihaz taşıyan kişi, kendi hakimiyet alanında bulunmaktadır ve görüşme kendi kullanım alanında gerçekleşmektedir. Aynı şekilde teknik aracı taşıyan tarafın kendi işyerinde veya ticari faaliyetini yürüttüğü ofiste alınan kayıtlar da teknik araçlarla izleme kapsamında değerlendirilebilecektir.
Buna karşılık; teknik cihaz taşıyan tarafın, karşı tarafın konutuna, ofisine, odasına veya özel yaşam alanına girerek burada kayıt alması halinde, bu kayıt artık teknik cihaz taşıyan kişinin hakimiyet alanında değil, suçun diğer failinin özel yaşam alanında gerçekleştirilmektedir. Özellikle karşı tarafın konutu bakımından CMK m.140/5’de yer alan yasak nedeniyle burada elde edilen kayıtların hukuka uygunluğu ciddi şekilde tartışmalı hale gelecektir.
Kanaatimizce; kanun koyucunun konut bakımından getirdiği sınırlama genişletilmemelidir. Devletin doğrudan giremeyeceği ve teknik izleme yapamayacağı bir alana, fail taraf üzerinden dolaylı şekilde girilmesi de hukuk devleti ilkesi bakımından sorun oluşturacaktır. Aksi bir yaklaşım; CMK m.140/5 hükmünü işlevsiz hale getirecek olup, teknik araçlarla izleme tedbirinin kapsamının yorum yoluyla genişletilmesi sonucunu doğuracaktır. Bu nedenle teknik cihaz taşıyan fail tarafın, kendi kullanım alanında gerçekleştirdiği kayıtlar ile karşı tarafın özel yaşam alanında elde edilen kayıtlar arasında ayırım yapılmalıdır. Özellikle rüşvet suçlarında adli makamlarının maddi hakikate ulaşmak amacıyla temel hak ve hürriyetler arasında hassas dengeyi koruması oldukça mühimdir. Çünkü ceza yargılamasında amaç ne pahasına olursa olsun delil elde etmek değil, hukuka uygun yol ve yöntemlerle maddi gerçeğe ulaşmaktır.
Teknik araçlarla izleme tedbirine konu olabilecek suçlar katalog halinde belirlenmiş olup, yalnızca bu suçlar yönünden bu tedbirin tatbiki mümkündür. CMK m.140/1’de dört bent halinde sayılan katalog suçlar arasında; göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti, organ veya doku ticareti, kasten insan öldürme, nitelikli hırsızlık, yağma, nitelikli dolandırıcılık, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, parada sahtecilik, suça işlemek amacıyla silahlı örgüt kurma, fuhuş, ihaleye fesat karıştırma, tefecilik, rüşvet, kara para aklama, Devlete ve Anayasa ile kurulu düzene karşı işlenen suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ile casusluk, silah kaçakçılığı, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamına giren ve cezası hapis olarak gösterilen suçlar ile 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıkları Kanunu’nun 68. maddesinde düzenlenen yurt dışına çıkarma yasağına aykırı hareket etme ve 74. maddesinde tanımlanan izinsiz araştırma, kazı ve sondaj yapma suçları yer almakta olup, bu suçlardan birisinin işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka türlü delil elde edilememesi halinde, şüphelinin veya sanığın kamuya açık yerlerde olan faaliyetleri ile işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.
CMK m.140/5’de yer alan düzenleme doğrultusunda bu tedbirin şüphelinin veya sanığın konutunda uygulanamayacağı da açıkça belirtilmektedir.
Sonuç olarak; CMK m.140/1’de sayılan katalog suçlara girmesi ve burada gösterilen şartların somut olayda gerçekleşmesi kaydıyla, teknik araçlarla izleme ile ilgili konut bakımından kısıtlama, rüşvet veren veya rüşvet alan veya rüşvete aracılık eden veya rüşvet suçuna iştirak eden bir kişinin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Etkin pişmanlık” başlıklı hükümlerinden yararlanması ve izninin olması halinde evinde veya çevresinde veya izninin olması kaydıyla üçüncü kişinin konutunda uygulanmaz.
Hem ev ve hem de işyeri olarak kullanılan yerlerde; şüphelinin veya sanığın özel ve aile hayatı ile ilgili olmamak kaydıyla, CMK m.140/5’in öngördüğü yasak uygulanmaz ve “ev ofis” amacına hizmet eden bu “konut işyeri” özelliğine sahip karma tipli yerlerde teknik araçlarla izlemenin mümkün olabileceği gözardı edilmemelidir.
V. Netice
Çok failli bir suç tipi olan ve kamu idaresinin güvenilirliği ile işleyişini temelden sarsabilen rüşvet suçu; gizli yürüyen, tarafların çoğu zaman karşılıklı menfaat ilişkisi içinde hareket ettiği ve bu nedenle dış dünyaya kapalı kalan bir suç tipidir. Toplumun temelini ve kamu otoritesinin güvenilirliğini temelden sarsan, ahlaki bozulmanın ve yolsuzluğun önünü açan, bu nedenle hiçbir şekilde müsamaha gösterilemeyecek rüşvet suçuna karşı etkin soruşturma araçları kullanabilmelidir.
Elbette rüşvet ve yolsuzluklarla mücadelede Ceza Hukuku ve Ceza Muhakemesi Hukuku asıl kaynak değil, yardımcı kaynak niteliği taşımaktadırlar. Rüşvete karşı toplumsal ahlakın, eğitimin öğrenimin, sosyal şartların, kamu bilincinin güçlendirilmesi, rüşvetin normalleştirilmeyip, özel ve aile hayatı ile aldığı maaş arasında denge ve tutarlılık olmayan kamu görevlilerinin yakından takibinin yapılması, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun tüm maddeleri başta olmak üzere, özellikle 13, 14 ve 17. maddelerinin iyi işletilmesi, nereden buldun sisteminin kuvvetlendirilmesi gerektiği izahtan varestedir.
Rüşvet suçunda taraflardan birisi üzerinden ses ve görüntü kaydı alınması meselesi de bu kapsamda değerlendirilmelidir. Burada belirleyici olan husus; kullanılan cihazın teknik niteliği değil, adli makamların sürece hangi ölçüde müdahil olduğudur. Adli makamlar, suçun ortaya çıkarılmasında yalnızca izleyen ve tespit eden konumda kaldığı sürece hukuk devleti sınırları içinde hareket eder. Buna karşılık; suç ilişkisinin kurulmasına katkı sağlayan, iradeyi yönlendiren veya suçu “işletir hale getiren” bir pozisyona geçildiğinde, artık teknik araçlarla izlemeden değil, mahiyeti itibarıyla tartışmalı bir delil üretme faaliyetinden söz edilecektir. Bu çerçevede temel ayırım nettir; kamu otoritesi suçu ortaya çıkarır, yoksa yeni suçlar işlenmesi için kimseyi tahrik edemez.
Sonuç olarak; rüşvet suçunda teknik araçlarla izleme tedbiri ve bu kapsamda taraflardan birisi üzerinden elde edilen sesli ve görüntülü kayıtlar, CMK m.140’da belirtilen şartların varlığı ve adli makamların suça konu olayda aktif rol almadığı durumda, hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş delil niteliğinde olacaktır. Kanaatimizce; Ceza Muhakemesi Hukukunda belirleyici olan da tam olarak budur, delilin sadece güçlü olması değil, aynı zamanda hukuka uygun olmasıdır. Bu konuda Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a ve m.217/2 net hükümler içermekte olup, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin sanığın aleyhine kullanılamayacağını ortaya koymaktadır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Tamer Berk Bayraklı
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
------------
[1] Teknik araçlarla izleme tedbiri hakkında detaylı bilgilere “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı yazımızda yer vermiştik. Bu sebeple tekrara düşmemek amacıyla konu ile ilgili detaylı bilgilere https://www.hukukihaber.net/teknik-araclarla-izleme makalesinden ulaşılabilecektir.
[2] CMK m.140/3 uyarınca; “Teknik araçlarla izleme kararı en çok üç haftalık süre için verilebilir. Bu süre gerektiğinde bir hafta daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi hâlinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir haftadan fazla olmamak ve toplam dört haftayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir. Teknik araçlarla izleme tedbiri ile birlikte gizli soruşturmacı görevlendirilmesi halinde bu fıkrada belirtilen süreler bir kat artırılarak uygulanır”.
[3] CMK m.140/2: “Teknik araçlarla izlemeye hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hakim onayına sunulur. Hakim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhal imha edilir”.
