Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik, Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdi.
Avukat Serhat Deniz Çelikkaya, Danıştay'da yönetmeliğin bazı hükümlerinin iptali için yürütmenin durdurulması talepli dava açtığını duyurdu.
AVUKATLARI HAYALETE DÖNDÜRECEK
hukukihaber.net'e konuşan Çelikkaya, "Reklam yasağı mevzuatının güncellenmesine yönelik ihtiyacın gerçek bir ihtiyaç olduğu açıktır. Fakat bunun yolu, reklam yasağına aykırılık halinde aykırılığın giderilmesi için süre verilmesi gibi yasağı işlevsiz kılacak düzenlemeleri ortadan kaldırmak ve etkili bir yol bulmak iken; avukatları sosyal medyada hayalete döndürecek ve Anayasa'da gösterilmemiş bir sebeple, Kanun'un da vermediği bir yetkiyle düşünce ve ifade özgürlüğünü ortadan kaldıracak hükümler içeren son düzenlemenin kabulü mümkün değildir. Meslektaşlarımızın müdahale talepli dilekçe sunmaları, sürecin daha hızlı ilerlemesini sağlayabilir." dedi.
Dava dilekçesi şöyle;
T.C.
DANIŞTAY
(İlk Derece Mahkemesi Sıfatıyla İlgili Dairesine)
1-Yürütmenin Durdurulması
2-Duruşma İstemlidir
09/08/2024
Davacı : Serhat Deniz ÇELİKKAYA,
Davalı : Türkiye Barolar Birliği
Oğuzlar Mah. Barış Manço Caddesi Av. Özdemir Özok Sk. No:8 Balgat / ANKARA
Dava : İptal Davası (Düzenleyici İşlemin İptali)
İlgili İşlemler : Türkiye Barolar Birliği tarafından 9 Ağustos 2024 tarih ve 32627 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanarak Aynı Tarihte Yürürlüğe Giren Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. Maddesi, 7. Maddesinin 1. Fıkrasının b bendi,c bendi, ç bendi, e bendi, f bendi, 11. Maddesi
(İlgili kısımlara ilişkin ayrıntılı açıklama metindedir)
Açıklamalar :
I. İPTALİ İSTENİLEN DÜZENLEYİCİ İŞLEM
1 ) Türkiye Barolar Birliği tarafından 9 Ağustos 2024 tarih ve 32627 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin;
1/1) 1. maddesinin tamamı
Düzenleme:
|
"Bu Yönetmeliğin amacı; avukatlık mesleğindeki reklam yasağına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir." |
1/2) 7. maddesinin 1. Fıkrasının b bendinin 1. cümlesi
Düzenleme:
|
"Mesleki kimliğiyle ilişkilendirilecek şekilde yaşamları, kazançları, mesleki faaliyetleri hakkında reklam niteliğinde paylaşımlarda bulunamazlar." |
1/3) 7. maddesinin 1. Fıkrasının c bendinin 1. ve 4. cümleleri
Düzenleme:
|
1 . Cümle: "Yazılı, işitsel, görsel ve çevrimiçi iletişim araçlarında, geçmişteki veya mevcuttaki davaları veya üzerinde çalıştıkları hukuki işi, reklam olabilecek nitelikte ön plana çıkaramazlar." 4. Cümle: " Ancak iş elde etme amacıyla, ulaşılması herkes için mümkün olan genel ve soyut içerikli bilgiler paylaşmak suretiyle yayın yapamazlar, yazılı veya görsel paylaşımda bulunamazlar." |
1/4) 7. maddesinin 1. Fıkrasının ç bendinin 1 cümlesinin bir kısmı
Düzenleme:
|
"Yazılı, işitsel, görsel iletişim araçları ile çevrimiçi mecralarda, her ne sıfat altında olursa olsun katıldıkları veya bir parçası oldukları yayınlarda, reklam sayılabilecek her türlü davranıştan ..." |
1/5) 7. maddesinin 1. Fıkrasının e bendinin bir kısmı
Düzenleme:
|
"İş elde etme amacına yönelik" |
1/6) 7. maddesinin 1. Fıkrasının f bendinin bir kısmı
Düzenleme:
|
"İş elde etme amacına yönelik olmamak " |
II. İLERİ SÜRÜLEN İPTAL NEDENLERİ
II. I ) Reklam Yasağının Amacı
2) Avukatlık mesleğinin tarihsel gelişimi gözetildiğinde reklam yasağına ihtiyaç duyulmasının belirleyici sebebinin haksız rekabeti engellemekten çok avukatların devletlerin en önemli görevlerinden biri olan adaletin sağlanmasında oldukça önemli bir görev üstlenmeleri ve bu görevin de para karşılığı üstlenilerek kutsallığının ve işlevinin zayıflamasının önüne geçmek olduğu görülmektedir.
(Aslan, Ali Çetin: Avukatlık Hukukunda Reklam Yasağı, T.C. Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Özel Hukuk Programı Yüksek Lisans Tezi, 2013, s. 11 ; Afşin, Sabahat: Avukatlıkta Reklam Yasağı, T.C. Dicle Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi , 2022, s. 80)
3) Herhangi bir hakkı sınırlamayı öngören bir normun korunmak istenilen hukuki menfaati korumanın ötesine geçerek başka menfaatleri gerekmediği halde ihlal edecek şekilde varlığının düzenlemenin amacı ve varlık sebebiyle bağdaşmadığı açıktır.
4) İptali istenilen düzenleyici işlemlerin ise açıklanan amacı aşarak avukatlık mesleğinin saygınlığına herhangi bir halel getirmeyen öngörülemez sayı ve şekildeki davranış biçimlerinin ihlal kapsamına alınmasına imkan verecek şekilde düşünce ve ifade özgürlüğünün özünü ihlal etmeye elverişli olduğu görülmektedir.
II. II ) Reklam Kavramının Tanımlanmamış Olması
5) Reklam kavramı söz konusu yönetmelikte tanımlanmamış olmakla birlikte yazılı, işitsel veya görsel bir açıklama ile dış dünyaya yansıyan davranışlardan ibaret olduğu hususu sabittir. O halde, sınırları ve şekli belirli olarak tanımlanmamış olsa da her reklamın aynı zamanda bir "düşünce" ve bunun "ifade"si olduğu söylenebilir.
6) Temel hak ve özgürlüklerin Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Sınırlama, Anayasa'da gösterilen usule uygun olsa dahi ölçülülük ilkesine, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine aykırı olamaz.
7) Reklam Yasağı Yönetmeliğinin dayanağı olan 1136 sayılı Kanun'un 55. Maddesinde reklam yasağının "Avukatların iş elde etmek için, reklam sayılabilecek her türlü teşebbüs ve harekette bulunmaları ve özellikle tabelalarında ve basılı kâğıtlarında avukat unvanı ile akademik unvanlarından başka sıfat kullanmaları yasaktır." şeklinde düzenlendiği görülmektedir.
8) Bu düzenlemenin avukatın avukatlık ünvanını kullanmayı yasaklamadığı, bilakis avukatların avukatlık dışındaki bir sıfat kullanmalarını yasakladığı açıktır. Dolayısıyla kanundaki reklam yasağı düzenlemesinin avukatların kendilerini avukat olarak tanımlamalarında ve yazılı olarak tanıtmalarında bir sakınca görmediğini söylemek mümkündür.
9) Bu sebeple Kanun'da yer almayan; ancak Yönetmelik ile getirilen yukarıda yer verilen hükümlerin bir bütün halinde reklam yasağının amacına hizmet etmediği, demokratik toplum düzeni bakımından gerekli olmadığı ve ölçüsüz şekilde düşünce ve ifade hürriyetini kısıtladığı görülmektedir.
10) Diğer yandan, reklam kavramının tanımlanmamış olduğu gözetildiğinde idarenin öngörülemez şekilde herhangi bir davranışı reklam kapsamında değerlendirmesi söz konusu olabilecektir. Suçun ve cezanın şüpheye yer bırakmayacak açıklıkta olması ve ancak kanunla düzenlenmesi gerektiği açıktır. Bireyleri ve özellikle ihtisas mesleği olan avukatlığı icra eden kimselerin Anayasa'ya aykırı şekilde tereddüt içinde yaşamaya zorlanmaları, Anayasa'nın 2. ve 38. Maddelerine açıkça aykırıdır.
II. III ) Düzenlemelerin Niyet Okumayı Mümkün Kılması
11) İptali istenilen düzenlemelerde "İş elde etme amacı" kavramına sıklıkla yer verilmiştir. İş elde etme amacı kavramı suç düzenleyen bir normda yer alabilecek türden bir kavram değildir.
12) Söz konusu normu bir ceza kanunu normu olarak ele alalım. Bu durumda maddi gerçeği her türlü delili de kullanarak araştırmanın faaliyetin ana amacı olduğu su götürmez bir gerçektir. Peki, böyle bir durumda iddia makamının suçun unsuru olan bu amacın somut olarak delilleştirilemediği halde yalnızca açıklamanın varlığına dayanarak iddianame düzenlemesi mümkün olabilecek midir? Yani bir avukatın iş elde etmek amacıyla daha önce üstlendiği bir davadan herhangi bir sosyal medya hesabında bahsetmesinin Türk Ceza Kanunu'nda suç olarak düzenlendiği ve hatta "Reklam" kavramının da tanımlandığı varsayımında iddia makamının yalnızca paylaşıma dayanarak iddianame düzenlemesi kanuna uygun düşecek midir?
13) Aynı zamanda disiplin hukukunun da temeli olan ceza muhakemesinin en temel ilkelerinden biri "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Yukarıdaki varsayımda dava açılsa dahi şüpheden sanık yararlanır ilkesinin devreye gireceği su götürmez bir gerçektir.
14) Hal böyle olunca,yalnızca şikayet üzerine ve hatta res'en dahi başlatılabilecek disiplin soruşturmaları ile avukatların süreklilik arz edecek şekilde tereddüt ve tacize maruz kalması, böylece yurttaşın etkin ve nitelikli hukuki yardım hizmetinden yararlanma hakkının özünün ihlali söz konusu olacaktır.
II. IV ) Avukatlık Mesleğinin Toplumu Bilgilendirici İşlevi
15) Pandemi (COVID-19) döneminde yürütme tarafından tesis edilen birçok idari para cezasının avukatların gayretiyle iptal edildiği görülmüştür. Yönetmelik ile bu türden haberlerin; avukatın iş elde etme amacı olarak nitelendirilmesi oldukça mümkün hale getirilmektedir. Oysa ki, günümüzde yurttaşın hukuksuzluklar karşısında harekete geçmek için yalnızca kanunu bilmesi değil; onun uygulandığını da somut olarak görmesi gerektiği sosyolojik bir gerçektir. Fakat, bu gerçeğin de dışında, söz konusu idari para cezalarının 'iyi bir niyetle' kesildiği yaygın kabulü, yurttaşın bunların hukuka ve kanuna aykırı olduğu bilincine varmasının önünde bir engel olarak dizayn edilmişti. İşte, böyle toplumun çoğunluğunu ilgilendiren hususlar hakkındaki bilgilendirici haber ve paylaşımlar da dava konusu bu düzenlemeler ile ihlal kapsamına alınmaktadır.
16)Yeri gelmişken, söz konusu haber ve paylaşımların öznesi meslektaşların bir an için 'iş elde etmek amacıyla' bu haber ve paylaşımlarda yer aldığının kabulünde dahi kamusal menfaatin ve hukuk kurallarının işlerliğinin toplum tarafından tecrübe edilmesinin hukuk devletine ve nihayetinde de 'menfaatleri önemsendiği' için dava konusu düzenlemelerin objesi olan avukatlara en üst seviyede verimle hizmet ettiği açıktır.
Yönetmeliğin Genelini İlgilendiren Birinci Maddeye Özgü Açıklamalar
17) Yönetmeliğin 1. Maddesi değişiklikten önce
"Bu Yönetmeliğin amacı; bu Yönetmelik kapsamında olanların, iş elde etmek için reklam sayılabilecek her türlü girişim ve eylemde bulunmalarının önlenmesidir. Avukatların mesleklerini özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmelerini, avukatlık sıfatının gerektirdiği saygı ve güvene yakışır şekilde hareket etmelerini, yargılama faaliyetindeki yerlerini ve işlevlerini olumsuzlaştıracak ve yargının görünümünü bozacak davranışlardan kaçınılmasını sağlamaktır."iken değişiklik ile "Bu Yönetmeliğin amacı; avukatlık mesleğindeki reklam yasağına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir." şeklinde değiştirilmiştir.
18) "Avukatların mesleklerini özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmelerini, avukatlık sıfatının gerektirdiği saygı ve güvene yakışır şekilde hareket etmelerini, yargılama faaliyetindeki yerlerini ve işlevlerini olumsuzlaştıracak ve yargının görünümünü bozacak davranışlardan kaçınılmasını sağlamaktır." cümlesinin Yönetmelik'ten değişiklik ile çıkarılması, Yönetmeliğin tümünde yer alan hükümlerin yorumlanmasında sakıncalara ve belirsizliklere yol açabilecektir.
19) Diğer yandan, değişiklikten önceki hüküm aslında reklam yasağına yönelik olarak Yönetmeliğin amacını açıkça ortaya koymaktadır. Bu değişiklik ile gizli bir şekilde Yönetmeliğin amacı Kanun'da yer verilmemiş bir yetki kullanılarak idare tarafından belirlenmektedir. Böyle olunca da yukarıda yer verdiğimiz hukuka aykırılıklara yuva yapılmış olmaktadır. Yönetmeliğe, avukatlık mesleğine ve yurttaşın hak arama hüriyetine hiçbir şekilde zararı dokunmayan ve hukuka, kanuna ve meslek kurallarına aykırı olmayan bu düzenlemenin gerekmediği halde Yönetmelikten çıkarılmasının tecrübesizce gerçekleştirilmiş bir düzenleme olduğunu düşünmek güçtür. Nitekim değişiklikten önceki 1. Maddenin; değişiklikle getirilen diğer düzenlemelere esasen cevaz vermediği de açıkça anlaşılmaktadır.
III. YÜRÜTMEYİ DURDURMA İSTEMİ
Açıklamalar ışığında söz konusu düzenlemenin Kanun'a ve ondan da önce Anayasa'ya aykırı olduğu, belirsiz, keyfiyete izin veren ve ölçüsüz şekilde suç ve ceza ihdas ettiği açık olduğundan ve ayrıca günümüzün iletişim hız ve yapısının söz konusu düzenleyici işlemlerin dava sonuna dek yürürlükte kalması halinde telafisiz imkansız zararlara yol açabilecek seviye ve biçimde olduğu, bunun düşünce ve ifade özgürlüğüyle birlikte aynı zamanda çalışma hürriyetini de ihlal edeceği gözetildiğinde davalı idarenin SAVUNMASI ALINMAKSIZIN ivedilikle dava konusu düzenleyici işlemlerin YÜRÜTMESİNİN DURDURULMASINI istemek gerekmiştir.
Hukuki Sebepler : Anayasa m. 2, 13, 25 38
IV. SONUÇ VE İSTEM
1- Açıklanan gerekçelerle dava konusu düzenleyici işlemlerin ÖNCELİKLE DAVALI İDARENİN SAVUNMASI ALINMAKSIZIN YÜRÜTMESİNİN DURDURULMASINA,
2- DURUŞMA AÇILMASINA,
3- Nihayet davanın KABULÜ ile 09/08/2024 tarih ve 32627 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren TBB Reklam Yasağı Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesinin tamamının,7. maddesinin 1. Fıkrasının b bendinin 1. cümlesinin, 7. maddesinin 1. Fıkrasının c bendinin 1. ve 4. cümlelerinin, 7. maddesinin 1. Fıkrasının ç bendinin 1 cümlesinin ""Yazılı, işitsel, görsel iletişim araçları ile çevrimiçi mecralarda, her ne sıfat altında olursa olsun katıldıkları veya bir parçası oldukları yayınlarda, reklam sayılabilecek her türlü davranıştan ..." ifadesinin, 7. maddesinin 1. Fıkrasının e bendinin "İş elde etme amacına yönelik" ifadesinin, 7. maddesinin 1. Fıkrasının f bendinin"İş elde etme amacına yönelik olmamak " ifadesinin şeklindeki düzenleyici işlemlerinin İPTALİNE,
4- Yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ederim.
Serhat Deniz ÇELİKKAYA
(E-İmza)
UYAP ve ELEKTRONİK İMZAYA İLİŞKİN MEVZUAT UYARINCA ELEKTRONİK İMZALI OLUP AYRICA FİZİKİ OLARAK GÖNDERİLMEYECEKTİR.