Yargıtay 16. Ceza Dairesi; 24.04.2017 tarihli, 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı kararında, “ilk derece mahkemesi” sıfatıyla, Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından elde edilen bilgisayar kütüğüne ait verilerin delil niteliğini ve gücünü tartışmıştır. Bu yazımızda; Yargıtay kararının ilgili kısımlarına yer verilecek, açıklamalar yapılacak, kararı MİT’in görev ve yetkileri, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı 134. maddesi ve kütükte bulunan bilgisayar programının (haberleşme sisteminin) örgüt üyeliği için yeterli delil olup olmadığı açılarından değerlendirecek, bu konu ile ilgilenen bölge adliye mahkemesi kararları ile Anayasa Mahkemesi kararına yer verecek ve yazıyı görüşlerimizi özetleyerek tamamlayacağız. CMK m.134’le ilgili açıklamalar yapılırken, konunun haberleşme ile ilgili olması sebebiyle CMK m.135 yönünden de bazı açıklamalara yer verilecektir.
Yazımızın bu ilk kısmında, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 24.04.2017 tarihli, 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı kararını özetleyip ilgili kısımlarına yer vereceğiz.
Giriş
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 24.04.2017 tarihli, 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı “ilk derece mahkemesi” sıfatıyla verdiği kararda özetle; Milli İstihbarat Teşkilatı’nın elde ettiği bilgi, belge ve delillerin değeri hakkında görüş bildirdiği, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 4, 6 ve ek 1. maddeleri ile ilgili değerlendirme yaptığı, bu kapsamda MİT’in yabancı bir ülkeden elde ettiği anlaşılan ByLock adlı iletişim sisteminin sunucusunun (server’ının) delil olma niteliğini tartıştığı, bu sunucunun MİT tarafından elde edilip adli makamlara sunulmasında hukuki sakınca olup olmadığını incelediği, bu çerçevede MİT Kanunu m.4, 6 ile adli mercilerin yalnızca Devlet sırlarına karşı ve casusluk suçlarında delil isteyebileceği ve bunun dışında MİT’den bilgi, belge ve delil isteyemeyeceğine dair 26.04.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6532 sayılı Kanunun 11. maddesiyle eklenen 2937 sayılı Kanunun ek 1. maddesini tartıştığı ve bu maddenin ne anlama geldiği hakkında yorum yaptığı, ancak bu yorumu geniş tutup MİT tarafından elde edilen delillerin adli makamlarca alınıp değerlendirilmesinde sakınca olmayacağı, zaten istihbarat ve önleyicilik faaliyetlerinde bulunan MİT’in görevi sırasında kullandığı yetkilerden dolayı elde ettiği bilgi, belge, veri ve kayıtları, 2937 sayılı Kanunun 4. maddesinde sayılan idari teşkilatlar ile gerekli kuruluşlara ulaştırmakla yükümlü olduğu, MİT’in görev ifası sırasında elde ettiği veya rastladığı suç delili olabilecek unsurları da görmezden gelemeyeceği, bunlara dokunmadan adli makamlarla paylaştığı ve adli makamların da delil değerlendirmesi yaptığı, yani alt çalışmalarını savcılık ve adli kolluğun gerçekleştirmesi suretiyle değerlendirilen delillerin hukuka aykırı sayılamayacağı, bu konuda Kanunun ek 1. maddesinin kısıtlayıcı olmayacağı, MİT’in görevlerini sayan 4. madde ile yetkilerini düzenleyen 6. maddenin takdir ve değerlendirmesinden, MİT’in rastladığı veya elde ettiği delilleri bozmadan adli makamlarla paylaşmasında sakınca olmayacağı, bunun MİT’in yetkisinde olmayan delil elde etme yöntemini kullanması olarak değil, görevi sırasında ulaştığı ve suça konu olabileceği izlenimi elde edildikten sonra adli makamlarla bilginin paylaşılması ve delilin adli makamlara verilmesi olarak kabul edilmesi gerektiği, aksi uygulamanın Türkiye Cumhuriyeti’nin Ülkesi ve Milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasa ile kurulu düzenine ve Milli gücünü meydana getiren tüm unsurlarına karşı içten ve dıştan yönelen mevcut ve muhtemel tehlikeler hakkında Milli güvenlik istihbaratını oluşturup paylaşmakla görevlendirilen ve bu konuda yetkili kılınan MİT’in kuruluş amacına ve fonksiyonuna ters düşeceği, Anayasa m.13 ve 38/6’da anlamını bulan hukuka aykırı yol ve yöntemlerle delil elde edilemeyeceğine dair yasak ile Anayasa m.2’de Cumhuriyet’in niteliklerinden sayılan “hukuk devleti” ilkesine de aykırı olmayacağı, herhangi bir kişinin yolda veya kendisine ait bir yerde rastladığı veya elde ettiği veya Ceza Muhakemesi Kanunu m.138/1 kapsamında adli makamların tesadüfen ulaştığı delillerin hukuka aykırılığı nasıl olmayacaksa, aynı şekilde MİT’in de 2937 sayılı Kanunun 4. maddesinde sayılan görevlerini yerine getirirken rastladığı ve konusu suç teşkil edip Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin güvenliği ile yakından ilgili olan delili görmezden gelmenin ve hukuka aykırı saymanın mümkün olamayacağı, aksini düşünmenin Türkiye Cumhuriyeti’nin ve Türk Milleti’nin varlığını tehlikeye düşürebileceği, her ne kadar MİT’in ana görevi 2937 sayılı Kanunun 4. maddesinde sayılan hükümlerle sınırlı olsa da, sırf bu kapsamda sayılan görevleri aynı Kanunun 6. maddesinde sayılan yetkilerle ifa edebileceği, bunlar dışında kalan MİT’in her türlü eylem ve işleminin hukuka aykırı sayılacağı şeklinde bir nitelendirme yapılamayacağı, 2937 sayılı Kanunda bu anlama gelen bir ibarenin olmadığı, Kanunun ek 1. maddesinin birinci fıkrasında geçen, “Milli İstihbarat Teşkilatı uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizler, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci Bölümünde yer alan suçlar hariç olmak üzere, adli mercilerce istenemez.” hükmünde, MİT’in görev alanına giren konularda işlendiği düşünülen suçlara ilişkin somut delillerin hiçbir şekilde adli makamlara aktarılamayacağı şeklinde nitelendirilemeyeceği, madde metninin lafzı ve ruhunda da suça ilişkin delillerin yalnızca Devletin sırlarına karşı ve casusluk suçları ile sınırlı tutulmadığı, hükümde yalnızca MİT’in uhdesinde bulunan istihbari nitelikte bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizlerin, Devletin sırlarına karşı ve casusluk suçlarından dolayı adli merciler tarafından MİT’den istenebileceğinin, bunun dışında istenemeyeceğinin anlatıldığı, ancak MİT’in görevi sırasında bir şekilde rastladığı somut delili adli makamlara teslim etmemesinin düşünülemeyeceği, adli makamların usule uygun arama ve elkoyma tedbirleriyle delil değerlendirmesine başvurması kaydıyla, kendilerine intikal ettirilen veya bir şekilde bulunan delilin hukuka aykırı elde edilmiş delil sayılamayacağı, bu kapsamda CMK m.134 ve 135’e uygun yöntemlerin adli makamlarca izlenmesi halinde, gerek delil elde edilmesinin ve gerekse değerlendirilmesinin usule uygun yapıldığının kabulünün gerektiği, canlı konuşma ve iletişimin olmadığı, arşivlendiği, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime müdahale değil de, bilgisayar hafızasına veya sunucusuna kaydolan bilgi ve delillerin aranması, kopyalanması, elkoyulması ve değerlendirilmesinin CMK m.134’e göre yapılması gerektiği, bu nedenle iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasını düzenleyen CMK m.135’in, bilgisayarın hafızasına veya bağlı olduğu sunucuya intikal etmiş bilgi ve delillerin araştırılmasında CMK m.134’ün yasal dayanak olacağı, esas itibariyle bilgisayar sunucusunun incelenmesinde CMK m.134’ün dikkate alınması gerektiğinde tereddüt olamayacağı, çünkü bu noktada iletişime müdahale değil, bitmiş ve sunucuya kaydolmuş iletişim bilgilerinin araştırılmasının gündeme geleceği, bunun da CMK m.134’de öngörülen usul dayanak alınmak suretiyle yapılabileceği ifade edilmiştir. Bunun dışında Yargıtay; nev’i şahsına münhasır bir yapılanma olan ve özellikleriyle klasik terör ve suç örgütlerinden ayrılan FETÖ/PDY yapılanmasını da, emsal Yargıtay kararları ile bilimsel görüşler çerçevesinde değerlendirmiş, örgütün kurulması, kurucusu, yöneticisi, üyelik ve diğer ilişkilerde hangi hukuki kıstasların dikkate alınması gerektiği hakkında görüşlerini ortaya koymuştur. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin ByLock ve örgütle ilgili takdir ve değerlendirmesi, diğer dosya ve yargı mercileri için bağlayıcı olmayıp, emsal niteliği ve yol gösterme özelliği taşımaktadır.
Aşağıda; Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin kararının örgütle ilgili olan değil, örgüt mensubiyetinin bir delili olarak kabul edilen ByLock adlı iletişim vasıtasının hukuki nitelendirmesi ve delil değeri ile ilgili bir kısım görüşlerine aynen yer vereceğiz ve daha sonra da bu konuda karşılaşılabilecek soru ve sorunları gündeme getireceğiz. FETÖ/PDY her ne kadar kökleri uzun süre öncesine dayalı olsa da ortaya çıkarılması, meşruluk dışına taştığının kabulü ve mensupları ile suça konu eylemlerinin tespiti itibariyle yenidir. Bu konuda yargı çalışmalarının hassasiyeti ve zorluğu aşikardır. Soruşturma ve kovuşturmaların usul dairesinde yürütülmesi, bu sırada hukukun evrensel ilke ve esaslarından ayrı düşülmemesi, suç tarihi, deliller, suçun unsurları ve sorumlular ile eylemlerin tespitinin “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve “hukuki öngörülebilirlik” ilkeleri dikkate alınarak yapılması gerektiği tartışmasızdır. Yargılamaların, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi çerçevesinde başlayan soruşturma ve kovuşturmalar ile FETÖ/PDY’nin bu teşebbüste yer almasının ve bir de bunun dışında kalıp da FETÖ/PDY ile mensupluk ilişkisine girenlerin hukuki durumları ile ceza sorumluluklarının takdir ve değerlendirmelerinin ayrı yapılması gerektiği bilinmelidir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin kararına göre; “2937 sayılı MİT Kanununun 6. maddesinin ‘d’ bendinde; Milli İstihbarat Teşkilatının görevlerini yerine getirirken; gizli çalışma usul, prensip ve tekniklerinin kullanılabileceği ‘g’ bendinde telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, milli savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabileceği, 4.maddesinin ‘i’ bendinde ise, dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmakla yükümlü olduğu görülmektedir.
Yine Anayasanın haberleşme hürriyeti başlığı ile düzenlenen 22. maddesinde herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu, haberleşmenin gizli olduğu, haberleşmenin milli güvenlik, suç işlenmesinin önlenmesi, hak ve özgürlüklerin korunması gibi sebeplerden biri ve birkaçına bağlı olarak hakim kararıyla gecikmesinde sakınca olan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin emri ile kısıtlanabileceği kabul edilmiş ve aynı maddenin 3. fıkrasında ‘istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunla belirtilir.’ hükmüne yer verilmiştir. Milli İstihbarat Teşkilatının, kanunla istisnaların uygulanacağı kurum olarak kabul edildiği değerlendirilmiştir.
Milli İstihbarat Teşkilatınca, bu yetkiye dayanarak teşkilata özgü teknik istihbarat usul araç ve yöntemleri kullanılmak suretiyle ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusunun ve IP adreslerinin satın alındığı, e-posta adreslerinin içerikleri başta olmak üzere muhtelif veriler elde edildiği, düzenlenen teknik analiz raporu ve dijital materyallerin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ve Emniyet Genel Müdürlüğüne ulaştırıldığı görülmektedir.
Millî İstihbarat Teşkilatı uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizler, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci Bölümünde yer alan suçlar hariç olmak üzere, adli mercilerce istenemez (Ek Madde 1 - (Ek: 17/4/2014-6532/11 md.).
Türk Ceza Kanununun ilgili bölümünde ‘devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk’ başlığıyla devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin bilgilerin temin edilmesi, casusluk amacıyla kullanılması ve bu bilgilerin kullanımı ve yayılmasına ilişkin suç düzenlemelerine yer verilmiştir. Bu düzenlemelerle MİT’e adli bir sorumluluk yüklenmektedir. Yani MİT devlet sıralarına karşı işlenen suçlar ve casusluk konularında uhdesinde bulunan bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizleri adli merciler istediği takdirde vermek zorundadır.
Oysa anılan Kanunun 4. maddesinin ‘i’ bendindeki ‘...terörle mücadele konusunda her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak’ biçimindeki düzenleme MİT’e idari bir görev ve sorumluluk yüklemiştir.
Dolayısıyla MİT, Devletin güvenliğini tehdit eden bir terör örgütü ile ilgili elde ettiği verileri terörle mücadele konusunda görevli idari ve adli birimlere ulaştırmakla yükümlüdür. Buna göre gönderilen materyalin içeriğinin takdirini MİT kendisi yapacaktır.
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı yönünden MİT’in yasal olarak elde edip gönderdiği dijital materyaller ve teknik analiz raporu; CMK'nın 160 ve 161. maddelerine istinaden soruşturma işlemlerine başlama, araştırma, delil toplama yetkisi kapsamında, adli kolluk birimlerinden, diğer kamu görevlilerinden ve kuruluşlarından gerekli bilgi ve belgelerin istenmesi sonucu elde edilen bilgi ve bulgulardır.
MİT’in yasal olarak elde ettiği dijital materyaller ve teknik analiz raporunun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştırılması ile birlikte artık adli sürecin başlatılması ve bu noktadan sonra CMK hükümlerine göre soruşturma işlemlerinin yapılması zorunludur. Nitekim Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının, yürütülen soruşturmalar kapsamında Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından FETÖ/PDY silahlı terör örgüt üyeleri tarafından kullanılan kapalı devre iletişim programı olan ByLock ile ilgili dijital materyallerin teslim edilmesi üzerine adli süreci başlattığı, ... sor. ve ... numara üzerinden CMK 134. maddesine göre gönderilen dijital materyallerle ilgili inceleme, kopyalama, çözümleme işlemini yapmaya karar vererek ... tarih ve ... soruşturma sayılı yazısı ile Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğine, Milli İstihbarat Teşkilatınca gönderilen;
1-1 adet ... harddisk,
2-1 adet ... flash bellek üzerinde, CMK 134. maddesi gereğince inceleme yapılmasına, 2 adet kopya çıkartılmasına, kopya üzerinde kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine karar verilmesini istendiği, Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği talebi kabul ederek ... tarih ... nolu kararı ile; dijital materyaller üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması ve kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak metin haline getirilmesi için bir kopyasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verildiği tespit edilmiştir.
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığına yazılan ... tarih ve ... soruşturma sayılı yazı ile; Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğinden CMK 134. maddesi gereğince alınan inceleme, kopyalama ve çözümleme kararına istinaden içerisinde ByLock verilerinin tamamını içeren harici harddisk ve abonelik listesinin bulunduğu flash belleğinin imajını içerir 1 ... harddisk gönderilerek, ByLock ile ilgili yazışmaların Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının ... soruşturma sayılı dosyası üzerinden sağlanması ve talimat doğrultusunda bir komisyon aracılığıyla gerekli araştırma ve soruşturma işlemlerinin yapılarak, ulaşılan tespitleri içerir raporun gönderilmesinin istendiği tespit edilmiştir.
Mahkemeler teknik konularda bilgi sahibi olmak için kurum ve kuruluşlardan bilgi isteyebilir. Nitekim yargılama aşamasında Dairemiz de ByLock sistemi ile ilgili MİT’ten bilgi istemiştir. ByLock sisteminin, örgütsel bir delil olup olmadığı veya örgütün kullanımında olan bir iletişim sistemi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinden önce, bir iletişim sisteminin ne şekilde örgütsel bir iletişim sistemi olabileceğinin ortaya konulması gerekir.
‘Bir kişinin mobil telefon cihazında veya bilgisayarında, özel bir iletişim ağına dahil olduğuna dair bir program kullanılabilir.
Bu özel iletişim ağını sadece belirli kişilerin kullanabilmesi ve bu ağa girebilmesi için, ağı kullanan bir veya birçok kişinin referansına gerek bulunması, başlı başına suç oluşturmaz. Ancak, bu iletişim ağının suç işlemek amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bir suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunu somut delillere dayanması halinde, bu ağ dahil olunan kişiye ‘şüpheli’ sıfatını izafe edilmesinde herhangi bir sorun yoktur. Bunun için ağa dahil olan kişinin, ağ içinde başka bir kişi ile görüşme yapmış olması da gerekmez...
Kişinin, suç işlemek amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bir suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olması ve hatta bu ağı iletişim için kullanılması, iletişim içerikleri tespit edilmese bile, hakkında en azından bir suç örgütünün üye olmaktan dolayı mahkumiyet hükmü kurulması için yeterli kabul edilmelidir...’ (İzzet Özgenç, Suç Örgüleri, 8.Bası, AGE-s. 88, 89).
Dairemizce, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu haberleşme sistemi olan ByLock kullanımının cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediğinin tespiti amacıyla, özel bir iletişim ağı olup olmadığı, bu ağın suç organizasyonu tarafından oluşturulup oluşturulmadığı, bu iletişim ağının suç organizasyonuna dahil olan kişilerce kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi için, MİT tarafından yasal olarak elde edildiği kabul edilen dijital materyallerin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı aracılığıyla CMK 134. maddesi gereğince alınan inceleme, kopyalama ve çözümleme kararlarına istinaden Emniyet Genel Müdürlüğüne analiz ve tespit yapmak amacıyla gönderildiğinin tespit edilmesi üzerine, sanıklar hakkında yürütülen yargılama kapsamında, ... tarih ... esas sayılı, Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığına gönderilen yazı ile ‘ByLock sisteminin mahiyeti örgütsel yahut kazanç amaçlı bir yazılım olup olmadığı, sistemin yazılım, kurulum ve kimler tarafından kullanıldığı, sisteme girmenin kural ve yöntemleri ile üçüncü şahısları tarafından sisteme girilme ve kullanım imkanının bulunup bulunmadığı hususları ile sanıkların bu sisteme girip, görüşme yapıp yapmadıkları, yapmışlar ise hangi tarihler arasında yaptıklarına dair düzenlenen evrakın gönderilmesi’ istenmiştir.
Emniyet Genel Müdürlüğünün ... tarihli ... sayılı cevabi yazısı ile talep doğrultusunda yapılan çalışmalar neticesinde ve BTİK tarafından gönderilen yazı ve CD Dairemize gönderilmiştir.
...
ByLock iletişim sistemi programı, Dairemizin teknik konularda bilgi sahibi olmak amacıyla, kurumlardan istediği bilgi notları, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının MİT tarafından kendisine iletilen dijital materyaller üzerinde CMK 134. maddesi gereğince Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğinden aldığı, inceleme kopyalama ve çözümleme kararına istinaden Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı uzmanlarınca düzenlenen ... tarihli ByLock raporu, açık kaynaklar, dosyadaki diğer bilgi ve belgeler yasa, Anayasa ve uluslararası sözleşmeler gözönüne alınarak yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucunda;
Bilgisayarda şüpheli veya sanığın -internet ortamında çeşitli programlar ya da sosyal iletişim siteleri (Facebook, Twitter, Whatsapp, Msn Messenger, vb.) veya belirli yapılarca kullanılan ByLock, Eagle vb. vasıtasıyla- gerçekleştirdiği iletişime ilişkin kayıtların aranması, CMK'nın 135. maddesine göre değil, 134. maddesine göre yapılabilir; zira CMK. m.135’de düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri teknik araçlarla iletişimin tespitini, dinlenmesini ve kayda alınmasını kapsamaktadır.
CMK'nın 135. maddesine göre yapılan iletişimin dinlenmesi ve kaydı geçmişe dönük olarak değil, geleceğe dönük olarak yapılabilir. Diğer bir ifadeyle geçmişte gerçekleşen iletişimin dinlenebilmesi, kayda alınabilmesi mümkün değildir. Ancak internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından, bu iletişim kayıtları hakkında CMK madde 134’deki koruma tedbiri kapsamında; arama, kopyalama ve el koyma tedbirleri uygulanabilir.
İletişimin orijini, gideceği noktayı, tarih, zaman, boyut, süre ve temel servis tipini belirterek o iletişimin bir zincirini oluşturan bilgisayar sistemi aracılığıyla yapılan iletişim ile ilgili herhangi bir veri anlamına gelen veri trafiğinde gönderilen iletinin alıcı/alıcılarına ulaşmadan yolda iken araya girme suretiyle yani, iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması sistemi ile araya girilmesi halinde CMK 135. madde uygulanır. Bu iletiler karşı tarafta alıcının veya alıcılarının bilgisayarlarına kayıt altına alındığında, diğer bir deyişle internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığında bu iletişim kayıtları hakkında CMK'nın 134. maddesi gereğince arama, kopyalama, elkoyma tedbiri uygulanır.
MİT tarafından yasal olarak elde edildiği kabul edilen dijital materyaller üzerinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile CMK 134. maddesi gereğince Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğinden alınan ‘inceleme kopyalama ve çözümleme’ kararına istinaden bilgisayar, bilgisayar kütüklerindeki iletilerin tespiti işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Nitekim daha önce özel görevli mahkeme başkanlığı yapan, terörle mücadele, gizli koruma tedbirleri konusunda tecrübesi olan sanık ... savunmasında ‘Bylock raporu geldiğinde buraya geldiğinde MİT'in çok başarılı bir çalışmasıdır. İstihbarat kurumunun işidir, bu yapar, yapmalıdır. Devletin güvenliği vesair. Ama oraya kadar. Ondan sonra bunu bulduğu andan itibaren Adli mercilere intikal ettirilir ve ceza yargılamasında kullanılacak şekilde mahkeme kararı alınarak usul takip edilir.’ demektedir. Aslında yapılan tam da budur. MİT tarafından yasal olarak elde edildiği kabul edilen dijital materyaller Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildikten sonra adli sürecin başlatıldığı ve CMK 134. maddeye göre dijital materyaller üzerinde Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğinden ‘inceleme, kopyalama ve çözümleme’ kararı alınıp uygulandığı, yine Dairemizce alınan ara kararı gereğince CMK 135. maddesi uyarınca sanıkların HTS raporlarının getirilmesine karar verildiği tespit edilmiştir. Ayrıca, sanıkların kullandıkları cep telefonlarının telefon numaraları ve IMEI numaraları belirtilerek bu numaralar üzerinden ByLock uygulamasına ait tespit edilen IP adreslerine kaç kere bağlandıklarının tespiti için Bilgi Teknolojileri Kurumu Başkanlığına yazılan yazıya verilen cevabi yazıda;
...’in ... İMEİ numaralı telefona takılı ... numaralı GSM hattı ile uygulamaya ilk giriş tarihi ... ve en son giriş tarihi olan ... tarihleri arasında ByLock sistemine 21 farklı günde 405 sefer giriş yaptığı tespit edilmiştir.
Sanık ...’in ise, ... İMEİ numaralı telefona takılı ... numaralı GSM hattı ile uygulamaya ilk giriş tarihi ... ve en son giriş tarihi olan ... tarihleri arasında, ByLock sistemine 19 farklı günde 459 sefer giriş yaptığı tespit edilmiştir”.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Yazımızın bu ilk kısmında, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 24.04.2017 tarihli, 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı kararını özetleyip ilgili kısımlarına yer vereceğiz.
Giriş
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 24.04.2017 tarihli, 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı “ilk derece mahkemesi” sıfatıyla verdiği kararda özetle; Milli İstihbarat Teşkilatı’nın elde ettiği bilgi, belge ve delillerin değeri hakkında görüş bildirdiği, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 4, 6 ve ek 1. maddeleri ile ilgili değerlendirme yaptığı, bu kapsamda MİT’in yabancı bir ülkeden elde ettiği anlaşılan ByLock adlı iletişim sisteminin sunucusunun (server’ının) delil olma niteliğini tartıştığı, bu sunucunun MİT tarafından elde edilip adli makamlara sunulmasında hukuki sakınca olup olmadığını incelediği, bu çerçevede MİT Kanunu m.4, 6 ile adli mercilerin yalnızca Devlet sırlarına karşı ve casusluk suçlarında delil isteyebileceği ve bunun dışında MİT’den bilgi, belge ve delil isteyemeyeceğine dair 26.04.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6532 sayılı Kanunun 11. maddesiyle eklenen 2937 sayılı Kanunun ek 1. maddesini tartıştığı ve bu maddenin ne anlama geldiği hakkında yorum yaptığı, ancak bu yorumu geniş tutup MİT tarafından elde edilen delillerin adli makamlarca alınıp değerlendirilmesinde sakınca olmayacağı, zaten istihbarat ve önleyicilik faaliyetlerinde bulunan MİT’in görevi sırasında kullandığı yetkilerden dolayı elde ettiği bilgi, belge, veri ve kayıtları, 2937 sayılı Kanunun 4. maddesinde sayılan idari teşkilatlar ile gerekli kuruluşlara ulaştırmakla yükümlü olduğu, MİT’in görev ifası sırasında elde ettiği veya rastladığı suç delili olabilecek unsurları da görmezden gelemeyeceği, bunlara dokunmadan adli makamlarla paylaştığı ve adli makamların da delil değerlendirmesi yaptığı, yani alt çalışmalarını savcılık ve adli kolluğun gerçekleştirmesi suretiyle değerlendirilen delillerin hukuka aykırı sayılamayacağı, bu konuda Kanunun ek 1. maddesinin kısıtlayıcı olmayacağı, MİT’in görevlerini sayan 4. madde ile yetkilerini düzenleyen 6. maddenin takdir ve değerlendirmesinden, MİT’in rastladığı veya elde ettiği delilleri bozmadan adli makamlarla paylaşmasında sakınca olmayacağı, bunun MİT’in yetkisinde olmayan delil elde etme yöntemini kullanması olarak değil, görevi sırasında ulaştığı ve suça konu olabileceği izlenimi elde edildikten sonra adli makamlarla bilginin paylaşılması ve delilin adli makamlara verilmesi olarak kabul edilmesi gerektiği, aksi uygulamanın Türkiye Cumhuriyeti’nin Ülkesi ve Milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasa ile kurulu düzenine ve Milli gücünü meydana getiren tüm unsurlarına karşı içten ve dıştan yönelen mevcut ve muhtemel tehlikeler hakkında Milli güvenlik istihbaratını oluşturup paylaşmakla görevlendirilen ve bu konuda yetkili kılınan MİT’in kuruluş amacına ve fonksiyonuna ters düşeceği, Anayasa m.13 ve 38/6’da anlamını bulan hukuka aykırı yol ve yöntemlerle delil elde edilemeyeceğine dair yasak ile Anayasa m.2’de Cumhuriyet’in niteliklerinden sayılan “hukuk devleti” ilkesine de aykırı olmayacağı, herhangi bir kişinin yolda veya kendisine ait bir yerde rastladığı veya elde ettiği veya Ceza Muhakemesi Kanunu m.138/1 kapsamında adli makamların tesadüfen ulaştığı delillerin hukuka aykırılığı nasıl olmayacaksa, aynı şekilde MİT’in de 2937 sayılı Kanunun 4. maddesinde sayılan görevlerini yerine getirirken rastladığı ve konusu suç teşkil edip Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin güvenliği ile yakından ilgili olan delili görmezden gelmenin ve hukuka aykırı saymanın mümkün olamayacağı, aksini düşünmenin Türkiye Cumhuriyeti’nin ve Türk Milleti’nin varlığını tehlikeye düşürebileceği, her ne kadar MİT’in ana görevi 2937 sayılı Kanunun 4. maddesinde sayılan hükümlerle sınırlı olsa da, sırf bu kapsamda sayılan görevleri aynı Kanunun 6. maddesinde sayılan yetkilerle ifa edebileceği, bunlar dışında kalan MİT’in her türlü eylem ve işleminin hukuka aykırı sayılacağı şeklinde bir nitelendirme yapılamayacağı, 2937 sayılı Kanunda bu anlama gelen bir ibarenin olmadığı, Kanunun ek 1. maddesinin birinci fıkrasında geçen, “Milli İstihbarat Teşkilatı uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizler, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci Bölümünde yer alan suçlar hariç olmak üzere, adli mercilerce istenemez.” hükmünde, MİT’in görev alanına giren konularda işlendiği düşünülen suçlara ilişkin somut delillerin hiçbir şekilde adli makamlara aktarılamayacağı şeklinde nitelendirilemeyeceği, madde metninin lafzı ve ruhunda da suça ilişkin delillerin yalnızca Devletin sırlarına karşı ve casusluk suçları ile sınırlı tutulmadığı, hükümde yalnızca MİT’in uhdesinde bulunan istihbari nitelikte bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizlerin, Devletin sırlarına karşı ve casusluk suçlarından dolayı adli merciler tarafından MİT’den istenebileceğinin, bunun dışında istenemeyeceğinin anlatıldığı, ancak MİT’in görevi sırasında bir şekilde rastladığı somut delili adli makamlara teslim etmemesinin düşünülemeyeceği, adli makamların usule uygun arama ve elkoyma tedbirleriyle delil değerlendirmesine başvurması kaydıyla, kendilerine intikal ettirilen veya bir şekilde bulunan delilin hukuka aykırı elde edilmiş delil sayılamayacağı, bu kapsamda CMK m.134 ve 135’e uygun yöntemlerin adli makamlarca izlenmesi halinde, gerek delil elde edilmesinin ve gerekse değerlendirilmesinin usule uygun yapıldığının kabulünün gerektiği, canlı konuşma ve iletişimin olmadığı, arşivlendiği, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime müdahale değil de, bilgisayar hafızasına veya sunucusuna kaydolan bilgi ve delillerin aranması, kopyalanması, elkoyulması ve değerlendirilmesinin CMK m.134’e göre yapılması gerektiği, bu nedenle iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasını düzenleyen CMK m.135’in, bilgisayarın hafızasına veya bağlı olduğu sunucuya intikal etmiş bilgi ve delillerin araştırılmasında CMK m.134’ün yasal dayanak olacağı, esas itibariyle bilgisayar sunucusunun incelenmesinde CMK m.134’ün dikkate alınması gerektiğinde tereddüt olamayacağı, çünkü bu noktada iletişime müdahale değil, bitmiş ve sunucuya kaydolmuş iletişim bilgilerinin araştırılmasının gündeme geleceği, bunun da CMK m.134’de öngörülen usul dayanak alınmak suretiyle yapılabileceği ifade edilmiştir. Bunun dışında Yargıtay; nev’i şahsına münhasır bir yapılanma olan ve özellikleriyle klasik terör ve suç örgütlerinden ayrılan FETÖ/PDY yapılanmasını da, emsal Yargıtay kararları ile bilimsel görüşler çerçevesinde değerlendirmiş, örgütün kurulması, kurucusu, yöneticisi, üyelik ve diğer ilişkilerde hangi hukuki kıstasların dikkate alınması gerektiği hakkında görüşlerini ortaya koymuştur. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin ByLock ve örgütle ilgili takdir ve değerlendirmesi, diğer dosya ve yargı mercileri için bağlayıcı olmayıp, emsal niteliği ve yol gösterme özelliği taşımaktadır.
Aşağıda; Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin kararının örgütle ilgili olan değil, örgüt mensubiyetinin bir delili olarak kabul edilen ByLock adlı iletişim vasıtasının hukuki nitelendirmesi ve delil değeri ile ilgili bir kısım görüşlerine aynen yer vereceğiz ve daha sonra da bu konuda karşılaşılabilecek soru ve sorunları gündeme getireceğiz. FETÖ/PDY her ne kadar kökleri uzun süre öncesine dayalı olsa da ortaya çıkarılması, meşruluk dışına taştığının kabulü ve mensupları ile suça konu eylemlerinin tespiti itibariyle yenidir. Bu konuda yargı çalışmalarının hassasiyeti ve zorluğu aşikardır. Soruşturma ve kovuşturmaların usul dairesinde yürütülmesi, bu sırada hukukun evrensel ilke ve esaslarından ayrı düşülmemesi, suç tarihi, deliller, suçun unsurları ve sorumlular ile eylemlerin tespitinin “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve “hukuki öngörülebilirlik” ilkeleri dikkate alınarak yapılması gerektiği tartışmasızdır. Yargılamaların, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi çerçevesinde başlayan soruşturma ve kovuşturmalar ile FETÖ/PDY’nin bu teşebbüste yer almasının ve bir de bunun dışında kalıp da FETÖ/PDY ile mensupluk ilişkisine girenlerin hukuki durumları ile ceza sorumluluklarının takdir ve değerlendirmelerinin ayrı yapılması gerektiği bilinmelidir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin kararına göre; “2937 sayılı MİT Kanununun 6. maddesinin ‘d’ bendinde; Milli İstihbarat Teşkilatının görevlerini yerine getirirken; gizli çalışma usul, prensip ve tekniklerinin kullanılabileceği ‘g’ bendinde telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, milli savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabileceği, 4.maddesinin ‘i’ bendinde ise, dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmakla yükümlü olduğu görülmektedir.
Yine Anayasanın haberleşme hürriyeti başlığı ile düzenlenen 22. maddesinde herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu, haberleşmenin gizli olduğu, haberleşmenin milli güvenlik, suç işlenmesinin önlenmesi, hak ve özgürlüklerin korunması gibi sebeplerden biri ve birkaçına bağlı olarak hakim kararıyla gecikmesinde sakınca olan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin emri ile kısıtlanabileceği kabul edilmiş ve aynı maddenin 3. fıkrasında ‘istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunla belirtilir.’ hükmüne yer verilmiştir. Milli İstihbarat Teşkilatının, kanunla istisnaların uygulanacağı kurum olarak kabul edildiği değerlendirilmiştir.
Milli İstihbarat Teşkilatınca, bu yetkiye dayanarak teşkilata özgü teknik istihbarat usul araç ve yöntemleri kullanılmak suretiyle ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusunun ve IP adreslerinin satın alındığı, e-posta adreslerinin içerikleri başta olmak üzere muhtelif veriler elde edildiği, düzenlenen teknik analiz raporu ve dijital materyallerin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ve Emniyet Genel Müdürlüğüne ulaştırıldığı görülmektedir.
Millî İstihbarat Teşkilatı uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizler, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci Bölümünde yer alan suçlar hariç olmak üzere, adli mercilerce istenemez (Ek Madde 1 - (Ek: 17/4/2014-6532/11 md.).
Türk Ceza Kanununun ilgili bölümünde ‘devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk’ başlığıyla devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin bilgilerin temin edilmesi, casusluk amacıyla kullanılması ve bu bilgilerin kullanımı ve yayılmasına ilişkin suç düzenlemelerine yer verilmiştir. Bu düzenlemelerle MİT’e adli bir sorumluluk yüklenmektedir. Yani MİT devlet sıralarına karşı işlenen suçlar ve casusluk konularında uhdesinde bulunan bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizleri adli merciler istediği takdirde vermek zorundadır.
Oysa anılan Kanunun 4. maddesinin ‘i’ bendindeki ‘...terörle mücadele konusunda her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak’ biçimindeki düzenleme MİT’e idari bir görev ve sorumluluk yüklemiştir.
Dolayısıyla MİT, Devletin güvenliğini tehdit eden bir terör örgütü ile ilgili elde ettiği verileri terörle mücadele konusunda görevli idari ve adli birimlere ulaştırmakla yükümlüdür. Buna göre gönderilen materyalin içeriğinin takdirini MİT kendisi yapacaktır.
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı yönünden MİT’in yasal olarak elde edip gönderdiği dijital materyaller ve teknik analiz raporu; CMK'nın 160 ve 161. maddelerine istinaden soruşturma işlemlerine başlama, araştırma, delil toplama yetkisi kapsamında, adli kolluk birimlerinden, diğer kamu görevlilerinden ve kuruluşlarından gerekli bilgi ve belgelerin istenmesi sonucu elde edilen bilgi ve bulgulardır.
MİT’in yasal olarak elde ettiği dijital materyaller ve teknik analiz raporunun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştırılması ile birlikte artık adli sürecin başlatılması ve bu noktadan sonra CMK hükümlerine göre soruşturma işlemlerinin yapılması zorunludur. Nitekim Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının, yürütülen soruşturmalar kapsamında Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından FETÖ/PDY silahlı terör örgüt üyeleri tarafından kullanılan kapalı devre iletişim programı olan ByLock ile ilgili dijital materyallerin teslim edilmesi üzerine adli süreci başlattığı, ... sor. ve ... numara üzerinden CMK 134. maddesine göre gönderilen dijital materyallerle ilgili inceleme, kopyalama, çözümleme işlemini yapmaya karar vererek ... tarih ve ... soruşturma sayılı yazısı ile Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğine, Milli İstihbarat Teşkilatınca gönderilen;
1-1 adet ... harddisk,
2-1 adet ... flash bellek üzerinde, CMK 134. maddesi gereğince inceleme yapılmasına, 2 adet kopya çıkartılmasına, kopya üzerinde kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine karar verilmesini istendiği, Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği talebi kabul ederek ... tarih ... nolu kararı ile; dijital materyaller üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması ve kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak metin haline getirilmesi için bir kopyasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verildiği tespit edilmiştir.
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığına yazılan ... tarih ve ... soruşturma sayılı yazı ile; Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğinden CMK 134. maddesi gereğince alınan inceleme, kopyalama ve çözümleme kararına istinaden içerisinde ByLock verilerinin tamamını içeren harici harddisk ve abonelik listesinin bulunduğu flash belleğinin imajını içerir 1 ... harddisk gönderilerek, ByLock ile ilgili yazışmaların Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının ... soruşturma sayılı dosyası üzerinden sağlanması ve talimat doğrultusunda bir komisyon aracılığıyla gerekli araştırma ve soruşturma işlemlerinin yapılarak, ulaşılan tespitleri içerir raporun gönderilmesinin istendiği tespit edilmiştir.
Mahkemeler teknik konularda bilgi sahibi olmak için kurum ve kuruluşlardan bilgi isteyebilir. Nitekim yargılama aşamasında Dairemiz de ByLock sistemi ile ilgili MİT’ten bilgi istemiştir. ByLock sisteminin, örgütsel bir delil olup olmadığı veya örgütün kullanımında olan bir iletişim sistemi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinden önce, bir iletişim sisteminin ne şekilde örgütsel bir iletişim sistemi olabileceğinin ortaya konulması gerekir.
‘Bir kişinin mobil telefon cihazında veya bilgisayarında, özel bir iletişim ağına dahil olduğuna dair bir program kullanılabilir.
Bu özel iletişim ağını sadece belirli kişilerin kullanabilmesi ve bu ağa girebilmesi için, ağı kullanan bir veya birçok kişinin referansına gerek bulunması, başlı başına suç oluşturmaz. Ancak, bu iletişim ağının suç işlemek amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bir suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunu somut delillere dayanması halinde, bu ağ dahil olunan kişiye ‘şüpheli’ sıfatını izafe edilmesinde herhangi bir sorun yoktur. Bunun için ağa dahil olan kişinin, ağ içinde başka bir kişi ile görüşme yapmış olması da gerekmez...
Kişinin, suç işlemek amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bir suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olması ve hatta bu ağı iletişim için kullanılması, iletişim içerikleri tespit edilmese bile, hakkında en azından bir suç örgütünün üye olmaktan dolayı mahkumiyet hükmü kurulması için yeterli kabul edilmelidir...’ (İzzet Özgenç, Suç Örgüleri, 8.Bası, AGE-s. 88, 89).
Dairemizce, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu haberleşme sistemi olan ByLock kullanımının cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediğinin tespiti amacıyla, özel bir iletişim ağı olup olmadığı, bu ağın suç organizasyonu tarafından oluşturulup oluşturulmadığı, bu iletişim ağının suç organizasyonuna dahil olan kişilerce kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi için, MİT tarafından yasal olarak elde edildiği kabul edilen dijital materyallerin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı aracılığıyla CMK 134. maddesi gereğince alınan inceleme, kopyalama ve çözümleme kararlarına istinaden Emniyet Genel Müdürlüğüne analiz ve tespit yapmak amacıyla gönderildiğinin tespit edilmesi üzerine, sanıklar hakkında yürütülen yargılama kapsamında, ... tarih ... esas sayılı, Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığına gönderilen yazı ile ‘ByLock sisteminin mahiyeti örgütsel yahut kazanç amaçlı bir yazılım olup olmadığı, sistemin yazılım, kurulum ve kimler tarafından kullanıldığı, sisteme girmenin kural ve yöntemleri ile üçüncü şahısları tarafından sisteme girilme ve kullanım imkanının bulunup bulunmadığı hususları ile sanıkların bu sisteme girip, görüşme yapıp yapmadıkları, yapmışlar ise hangi tarihler arasında yaptıklarına dair düzenlenen evrakın gönderilmesi’ istenmiştir.
Emniyet Genel Müdürlüğünün ... tarihli ... sayılı cevabi yazısı ile talep doğrultusunda yapılan çalışmalar neticesinde ve BTİK tarafından gönderilen yazı ve CD Dairemize gönderilmiştir.
...
ByLock iletişim sistemi programı, Dairemizin teknik konularda bilgi sahibi olmak amacıyla, kurumlardan istediği bilgi notları, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının MİT tarafından kendisine iletilen dijital materyaller üzerinde CMK 134. maddesi gereğince Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğinden aldığı, inceleme kopyalama ve çözümleme kararına istinaden Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı uzmanlarınca düzenlenen ... tarihli ByLock raporu, açık kaynaklar, dosyadaki diğer bilgi ve belgeler yasa, Anayasa ve uluslararası sözleşmeler gözönüne alınarak yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucunda;
Bilgisayarda şüpheli veya sanığın -internet ortamında çeşitli programlar ya da sosyal iletişim siteleri (Facebook, Twitter, Whatsapp, Msn Messenger, vb.) veya belirli yapılarca kullanılan ByLock, Eagle vb. vasıtasıyla- gerçekleştirdiği iletişime ilişkin kayıtların aranması, CMK'nın 135. maddesine göre değil, 134. maddesine göre yapılabilir; zira CMK. m.135’de düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri teknik araçlarla iletişimin tespitini, dinlenmesini ve kayda alınmasını kapsamaktadır.
CMK'nın 135. maddesine göre yapılan iletişimin dinlenmesi ve kaydı geçmişe dönük olarak değil, geleceğe dönük olarak yapılabilir. Diğer bir ifadeyle geçmişte gerçekleşen iletişimin dinlenebilmesi, kayda alınabilmesi mümkün değildir. Ancak internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından, bu iletişim kayıtları hakkında CMK madde 134’deki koruma tedbiri kapsamında; arama, kopyalama ve el koyma tedbirleri uygulanabilir.
İletişimin orijini, gideceği noktayı, tarih, zaman, boyut, süre ve temel servis tipini belirterek o iletişimin bir zincirini oluşturan bilgisayar sistemi aracılığıyla yapılan iletişim ile ilgili herhangi bir veri anlamına gelen veri trafiğinde gönderilen iletinin alıcı/alıcılarına ulaşmadan yolda iken araya girme suretiyle yani, iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması sistemi ile araya girilmesi halinde CMK 135. madde uygulanır. Bu iletiler karşı tarafta alıcının veya alıcılarının bilgisayarlarına kayıt altına alındığında, diğer bir deyişle internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığında bu iletişim kayıtları hakkında CMK'nın 134. maddesi gereğince arama, kopyalama, elkoyma tedbiri uygulanır.
MİT tarafından yasal olarak elde edildiği kabul edilen dijital materyaller üzerinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile CMK 134. maddesi gereğince Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğinden alınan ‘inceleme kopyalama ve çözümleme’ kararına istinaden bilgisayar, bilgisayar kütüklerindeki iletilerin tespiti işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Nitekim daha önce özel görevli mahkeme başkanlığı yapan, terörle mücadele, gizli koruma tedbirleri konusunda tecrübesi olan sanık ... savunmasında ‘Bylock raporu geldiğinde buraya geldiğinde MİT'in çok başarılı bir çalışmasıdır. İstihbarat kurumunun işidir, bu yapar, yapmalıdır. Devletin güvenliği vesair. Ama oraya kadar. Ondan sonra bunu bulduğu andan itibaren Adli mercilere intikal ettirilir ve ceza yargılamasında kullanılacak şekilde mahkeme kararı alınarak usul takip edilir.’ demektedir. Aslında yapılan tam da budur. MİT tarafından yasal olarak elde edildiği kabul edilen dijital materyaller Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildikten sonra adli sürecin başlatıldığı ve CMK 134. maddeye göre dijital materyaller üzerinde Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğinden ‘inceleme, kopyalama ve çözümleme’ kararı alınıp uygulandığı, yine Dairemizce alınan ara kararı gereğince CMK 135. maddesi uyarınca sanıkların HTS raporlarının getirilmesine karar verildiği tespit edilmiştir. Ayrıca, sanıkların kullandıkları cep telefonlarının telefon numaraları ve IMEI numaraları belirtilerek bu numaralar üzerinden ByLock uygulamasına ait tespit edilen IP adreslerine kaç kere bağlandıklarının tespiti için Bilgi Teknolojileri Kurumu Başkanlığına yazılan yazıya verilen cevabi yazıda;
...’in ... İMEİ numaralı telefona takılı ... numaralı GSM hattı ile uygulamaya ilk giriş tarihi ... ve en son giriş tarihi olan ... tarihleri arasında ByLock sistemine 21 farklı günde 405 sefer giriş yaptığı tespit edilmiştir.
Sanık ...’in ise, ... İMEİ numaralı telefona takılı ... numaralı GSM hattı ile uygulamaya ilk giriş tarihi ... ve en son giriş tarihi olan ... tarihleri arasında, ByLock sistemine 19 farklı günde 459 sefer giriş yaptığı tespit edilmiştir”.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
