I. GENEL OLARAK

Mesleki amaçlı geçici iş ilişkisinde, Türkiye İş Kurumu tarafından izin verilen özel istihdam bürolarınca başka işverenlerde geçici olarak çalıştırılmak üzere işçilerle iş sözleşmesi akdedilmekte ayrıca geçici işverenlerle özel istihdam büroları arasında da geçici işçi sağlama sözleşmesi akdedilmektedir[1]. Diğer bir anlatımla mesleki amaçlı geçici iş ilişkisinde işçi, geçici işverenler nezdinde çalıştırılmak üzere özel istihdam bürosunca işe alınır[2]. Bu doğrultuda özel istihdam bürosunun, bir işverenle geçici işçi sağlama sözleşmesini akdetmesi suretiyle kendi işçisini geçici olarak iş görme borcunu yerine getirmek üzere bu işverene devretmesi ile bu ilişki kurulur[3].

Özel istihdam büroları, Özel İstihdam Büroları Yönetmeliği’nin 3/j. maddesinde “… geçici iş ilişkisi kurma faaliyeti yürütmek üzere Kurum tarafından izin verilen gerçek veya tüzel kişiler tarafından kurulan büroları[4] şeklinde ifade edilmiş ve bir sonraki fıkrada ise özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi kavramı “4857 sayılı Kanunun 7 nci maddesinde aranan koşullar çerçevesinde, Kurumca izin verilen özel istihdam bürosunun bir işverenle geçici işçi sağlama sözleşmesi yaparak işçisini geçici olarak bu işverene devretmesini[5]” şeklinde tanımlanmıştır.

Avrupa Birliği müktesebatı ile uyumlu hale getirebilme saikiyle mevzuatımızı düzenlerken esas aldığımız 19.11.2008 tarihli ve 2008/104 sayılı AB Yönergesinde de mesleki amaçlı geçici iş ilişkisinin özel istihdam büroları aracılığıyla kurulacağı ve özel istihdam bürolarının işveren sıfatı taşıyacağı düzenlenmiştir[6].

Üçlü bir ilişki niteliğinde olan mesleki amaçlı geçici iş ilişkisinde özel istihdam bürosu ile işçi arasında iş sözleşmesi bulunmakta, özel istihdam bürosu ve geçici işveren arasında ise geçici işçi sağlama sözleşmesi bulunmaktadır. Bu üçlü ilişkinin son ayağı olan geçici işçi ile geçici işveren arasında ise bir sözleşme bulunmamakla birlikte[7] “iş ilişkisi benzeri bir hukuki ilişki” kurulduğu kabul edilmektedir[8]. Geçici işveren ve geçici işçi arasında iş ilişkisi benzeri bir hukuki ilişki olmasının gereği olarak geçici işveren geçici işçinin rızasını alsa dahi geçici işçiyi başka bir işverene devredemez. Bu durum geçici işverenin işveren sıfatını haiz olmamasının bir gereğidir[9].

Belirtmek gerekir ki yıllar boyu mevzuata alınma çabası içerisine girilen ancak işçi aleyhine durumlar yaratabileceği endişesiyle mevzuata alınmayan mesleki amaçlı geçici iş ilişkisi 20 Mayıs 2016 tarih ve 6715 sayılı İK ile Türkiye İş Kurumu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile mevzuatımıza girmiştir.

II. KURULMASI VE ŞEKLİ

İş Kanunu m. 7/2 uyarınca mesleki amaçlı geçici iş ilişkisi “Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi, Türkiye İş Kurumunca izin verilen özel istihdam bürosunun bir işverenle geçici işçi sağlama sözleşmesi yaparak bir işçisini geçici olarak bu işverene devri[10]” ile kurulmaktadır.

Yine aynı maddenin on birinci fıkrasında hem geçici işçi ile özel istihdam bürosu arasındaki iş sözleşmesinin hem de geçici işveren ile özel istihdam bürosu arasındaki geçici işçi sağlama sözleşmesinin yazılı olarak yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Yazılılık ise TBK 12/2 doğrultusunda geçerlilik koşulu teşkil etmektedir[11]

İş Kanunu m. 7/11’in devamında ise özel istihdam bürosu ve geçici işveren arasında yapılan geçici işçi sağlama sözleşmesinde bulunması gereken asgari unsurlar belirlenmiş olup bunlar ilgili maddede; sözleşmenin başlangıç ve bitiş tarihi, işin niteliği, özel istihdam bürosunun hizmet bedeli, varsa geçici işçi çalıştıran işverenin ve özel istihdam bürosunun özel yükümlülükleri olarak sayılmıştır. Bu noktada önemle belirtmek gerekir ki özel istihdam bürosu, bu işi mesleki amaçla yaptığından geçici işverenden hizmet bedeli alır[12].

Aynı fıkraya göre geçici işçi ile istihdam bürosu arasında iş sözleşmesi kurulurken sözleşmede işçinin ne kadar zaman içerisinde çağrılmazsa haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebileceğinin eklenmesi gerekmektedir. Bu süre kanunun açık hükmüne göre üç ayı geçemeyecektir. Buna göre işçi ödünç verildiği işverendeki son geçici iş ilişkisinin sona ermesinden itibaren üç ay geçmesine karşın özel istihdam bürosunca işe çağrılmamış ise iş sözleşmesini haklı sebeple feshedebilecektir. Dolayısıyla da sair şartları taşımakta ise işçi, kıdem tazminatı talep edebilecektir.

III. MESLEKİ AMAÇLI GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİNİN TARAFLARI ARASINDAKİ HUKUKİ DURUMLARIN İNCELENMESİ

A. Özel İstihdam Bürosu- Geçici İşçi İlişkisi

Mesleki amaçlı geçici iş ilişkisinde İK m. 7/11’de de açıkça belirtildiği üzere işveren özel istihdam bürosudur. İşçi, özel istihdam bürosu ile ödünç verilmek üzere iş sözleşmesi akdetmiştir. Diğer bir anlatımla bu iş sözleşmesinin konusunu, işçinin, işvereni olan özel istihdam bürosunca geçici sürelerle başka işverenlere devredilmesi oluşturmaktadır[13]. Bu nedenle de özel istihdam bürosu, geçici süreyle başka işverenlere devretmek amacıyla iş akdi yaptığı işçiyi, kendi işinde çalıştırmamaktadır[14].

Geçici iş ilişkisinin kurulması halinde işçi, kendi işvereni olan özel istihdam bürosuna karşı üstlendiği iş görme borcunu geçici işverene karşı yerine getirmekle yükümlü olur. Yani işverenin yönetim ve bu kapsamda iş görme borcunu talep hakkı geçici iş ilişkisi süresince geçici işverene devredilmiştir.

Bu iş ilişkisinde yapılacak iş sözleşmesi belirsiz süreli bir sözleşme teşkil etmesine rağmen kanunun açık hükmü gereği yazılı şarta bağlanmıştır. Bu nedenle meslekî anlamda geçici iş ilişkisinin atipik bir sözleşme niteliğinde olduğu söylenebilecektir[15]. Ancak önemle belirtmek gerekir ki akdedilecek bu iş sözleşmesi İK m. 11/1 uyarınca objektif koşulları taşımakta ise bu sözleşmenin belirli süreli olarak yapılmasında da bir beis bulunmamaktadır.

Geçici işçi ve özel istihdam bürosu arasında yapılacak iş sözleşmesi ile ilgili olarak İK m. 7/11 uyarınca “Geçici işçinin Türkiye İş Kurumundan veya bir başka özel istihdam bürosundan hizmet almasını ya da iş görme edimini yerine getirdikten sonra geçici işçi olarak çalıştığı işveren veya farklı bir işverenin işyerinde çalışmasını engelleyen hükümler konulamaz[16].” şeklinde ifade edilmek suretiyle işçinin çalışma ve sözleşme özgürlüğünün korunmasına yönelik bir hüküm öngörülmüştür.

Önemli bir diğer husus ise geçici iş ilişkisinde işçinin ücretinin özel istihdam bürosunca ödenmesi gerekmektedir. Ancak İK 7/10. madde bu duruma ilişkin olarak geçici işçinin temel çalışma koşullarının geçici işverenin işyerindeki aynı iş için daimi olarak istihdam edilseydi kendisine sağlanacak temel çalışma koşullarından daha düşük bir seviyede olamayacağı hüküm altına alınmıştır. Bu hüküm işin aslında işveren niteliğindeki özel istihdam bürosuna, geçici işverenin aynı iş için daimi işçilerine ödediği eş değer bir ücreti geçici işçisine ödemesi yükümlülüğü yüklemektedir.

Geçici işçiye, özel istihdam bürosu tarafından ödenecek ücrete ilişkin olarak TİKK 19/4. maddede asgari ücretin altında ücret ödenmesinin mümkün olmadığı, bu yönde yapılan antlaşmaların geçersiz olduğu belirtilmiştir. Bu noktada geçici işçinin, geçici işveren yanında işe gönderilmesi veyahut gönderilmemesi fark etmeksizin geçici işçiye en az asgari ücret ödenecektir[17].  İK m. 7/9 (d) bendi uyarınca da geçici işçiler çalıştıkları sürece, işyerindeki sosyal hizmetlerden eşit bir şekilde yararlandırılacaktır. Çalışmadıkları zamanda ise özel istihdam bürosundaki eğitim ve çocuk bakım hizmetlerinden yararlandırılacaktır. Bu duruma aykırılık kanunda ayrıca ve açıkça düzenlenmemiş ise de İK 5. maddenin kıyasen uygulanması suretiyle işçinin ayrımcılık nedeniyle mahrum kaldığı hakları talep edebilmesi ve ayrımcılık tazminatı talep edebilmesi uygun düşecektir[18].

TİKK 19/4 (a) uyarınca ise özel istihdam bürolarının işçilerinden bir hizmet bedeli alması veya herhangi bir şekilde maddi menfaat sağlamasına ilişkin antlaşmalar geçersizdir. 

Türkiye İş Kurumu Kanunu’nun m. 19/2. fıkrasında özel istihdam bürosunun, işçisi yönünden İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile sorumlu olduğu düzenlenmiştir.

B. Özel İstihdam Bürosu-Geçici İşveren İlişkisi

Türkiye İş Kurumu tarafından izin verilen özel istihdam bürosu ile geçici işveren arasında yazılı bir geçici işçi sağlama sözleşmesi bulunmaktadır. Geçici işçi sağlama sözleşmesinde yer alması zorunlu unsurlara yukarıda yer verilmiştir. TİKK 19/1. maddede özel istihdam bürosunun, geçici işçi sağlama faaliyetine karşılık geçici işverenden hizmet bedeli alma hakkının bulunduğu hususu düzenlenmiştir.

C. Geçici İşveren-Geçici İşçi İlişkisi

Geçici işveren ve geçici işçi arasında herhangi bir iş akdi bulunmamaktadır. Zira işçi sınırlı bir süre için geçici işveren nezdinde iş görme borcunu yerine getirmektedir. Ancak yukarıda da belirtildiği üzere geçici işverenin yönetim hakkı, işçiyi gözetme borcu ve eşit davranma borcunun; işçinin ise iş görme, sadakat ve özen borcunun bulunması nedeniyle öğretide ikisi arasındaki ilişkinin iş ilişkisi benzeri bir ilişki olduğundan bahsedilmektedir[19].

Özel istihdam bürosunun geçici işçiden işin görülmesini isteme hakkının geçici işverene devri, yönetim hakkının da devri anlamına gelmektedir[20]. Keza İK m. 7/9 (a) bendinde de geçici işverenin geçici işçi sağlama sözleşmesine uygun olmak kaydıyla geçici işçiye talimat verme yetkisinin bulunduğu ifade edilmiştir.

Mesleki amaçlı geçici iş ilişkisinde mesleki amaçlı olmayan geçici iş ilişkisinden farklı olarak işçinin ücretinden geçici işverenin de müteselsil sorumlu olacağına ilişkin bir hüküm öngörülmemiştir. Bu durum öğretide haklı olarak eleştirilmektedir[21].

Mesleki amaçlı geçici iş ilişkisinde geçici işçilerin ücretine yönelik olarak yalnızca İK 7. madde 12. fıkrada bir hüküm öngörülmüş olup anılan hükme göre “işletmenin ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin geçici iş ilişkisi kurulmasını gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması” halinde kurulacak olan geçici iş ilişkisinde geçici işverenin işyerinde çalışan geçici işçilerin ücretlerinin ödenip ödenmediğini her ay kontrol etme yükümlülüğü bulunmaktadır. Nitekim bahse konu hükmün devamında özel istihdam bürosuna da işçilerin ücretlerini ödediğine dair belgeleri her ay geçici işverene ibraz zorunluluğu yüklenmiştir. Şayet geçici işveren ödenmeyen ücret tespit ederse bunlar yönünden ise ödenene kadar özel istihdam bürosunun alacağından mahsup edip ödemeyerek geçici işçilerin en çok üç aya kadar olan ücretlerini işçilere ödeyecektir. Düzenlenen hükmün mesleki amaçlı geçici iş ilişkisinin kurulabileceği tek bir hale indirgenmesi bunun yanı sıra da sadece üç aylık işçi ücretleriyle sınırlandırılması, işçinin mağduriyetinin önlenmesi açısından yetersiz kalmaktadır.

Geçici işveren açısından İK m. 7/9 (f) bendinde “20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 17’nci maddesinin altıncı fıkrasında öngörülen eğitimleri vermekle ve iş sağlığı ve güvenliği açısından gereken tedbirleri almakla, geçici işçi de bu eğitimlere katılmakla yükümlüdür.[22]şeklinde belirtilmek suretiyle iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı yönünden yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Bu doğrultuda geçici işveren, geçici işçilerine de daimi işçileriyle arasında ayrım yapmaksızın iş sağlığı ve güvenliği mevzuatını aynı şekilde uygulayacak ve bu yönde tüm tedbirleri alacaktır.

Yukarıda İK m. 7/9 (d) bendi uyarınca geçici işçilerin çalıştıkları sürece, işyerindeki sosyal hizmetlerden eşit bir şekilde yararlandırılacakları belirtilmişti. Bu sosyal hizmetlere örnek olarak yemek, ulaşım, aile yardımı ve kreş verilebilir.

Yukarıda “Özel İstihdam Bürosu- Geçici İşçi İlişkisi” başlığı altında da özel istihdam bürosunun geçici işçiye ödemesi gereken ücret yönünden İK 7/10. maddesinin önemi izah edilmiştir. Anılan madde uyarınca “Geçici işçinin, geçici işçiyi çalıştıran işverenin işyerindeki çalışma süresince temel çalışma koşulları, bu işçilerin aynı işveren tarafından aynı iş için doğrudan istihdamı hâlinde sağlanacak koşulların altında olamaz[23].” şeklinde belirtilmek suretiyle geçici işçi ve geçici işverenin daimi işçileri arasında eşitlik ilkesi öngörülmüştür. Önemle belirtmek gerekir ki bu madde hükmü 2008/104 sayılı AB Yönergesinin 5. maddesinde[24] “Eşit Muamele İlkesi” başlığı altında aynen düzenlenmiş olup kanun maddesine bu direktif yol gösterici olmuştur. Buradaki “temel çalışma koşulları” ifadesinden işçilere sağlanan tüm hakların ve sağlanan menfaatlerin anlaşılması yerinde olacaktır. Bunlara izin süreleri, genel çalışma süreleri, ara dinlenmeler, gebelik izinleri vb. örnek niteliğinde gösterilebilir.

Geçici işverenin eşitlik ilkesine aykırı davranışı halinin yaptırımı her ne kadar ayrıca ve açıkça düzenlenmemiş ise de bu noktada geçici işçinin İK m. 5 hükmünün kıyasen uygulanması suretiyle ayrımcılık tazminatı talep edilebileceği kabul edilmelidir[25].

Genel hükümlere aykırılık başlıklı İK 99. maddenin b bendinde geçici iş ilişkisine ilişkin düzenlenen ilke ve yükümlülüklere aykırı davranan geçici işveren yönünden idari para cezası öngörülmüştür. Bu miktar 2025 yılı için 3.375,00-TL’ye ulaşmış olup caydırıcılıktan uzak ve sembolik niteliktedir.

IV. MESLEKİ AMAÇLI GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİNİN SONA ERMESİ

Geçici iş ilişkisi, geçici işçi sağlama sözleşmesinde öngörülen sürenin bitimiyle sona erer. Ancak sürenin dolmasına rağmen geçici işçinin geçici işveren nezdinde çalıştırılmaya devam ettirilmesi halinde bu duruma nasıl bir sonuç bağlanacağı kanunda düzenlenmiştir. İK m. 7/13’e göre bu halde geçici işçi sağlama sözleşmesinin sona erme tarihinden itibaren geçici işveren ve geçici işçi arasında belirsiz süreli bir iş akdi kurulmuş sayılacaktır[26]. Bu durumda özel istihdam bürosu ve işçi arasındaki sözleşme de sona erecektir[27]. Anılan maddenin devamında bu durumda özel istihdam bürosunun geçici iş ilişkisiyle sınırlı olmak üzere işçinin ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Bunun haricinde kanuna aykırı bir şekilde kurulan geçici iş ilişkisinde geçici işçi sağlama sözleşmesinin geçersizliğine hükmedilmeli ve iş sözleşmesinin geçici işçi ve geçici işveren arasında kurulduğu kabul edilmelidir[28]. İşin aslında geçici iş ilişkisi nedenleri mevcut olmadan kurulan geçici iş ilişkisinde muvazaa bulunmaktadır. Zira görünürdeki işlem geçici iş ilişkisi olsa da kanunen geçici iş ilişkisi kurulması mümkün olmadığından gizli işlem geçici işçi ve geçici işveren arasında kurulan iş akdidir. Nitekim Yargıtay’ın da bu yönde içtihatları bulunmaktadır[29]. Ancak bu hususa ilişkin olarak kanunda bir hüküm bulunmaması eksiklik olup açık bir hüküm koyulması yerinde olacaktır.

Av. Meriç Naz YÜCEL

---------------

[1] SÜMER, Haluk Hadi; İş Hukuku, Seçkin Yayınları, Gözden geçirilmiş yirmi altıncı baskı, Ankara 2022, s. 67.

[2] NURMUKHAMBETOVA, Aigul, “İş Kanunu’nun Yeni Düzenlemesi Karşısında Geçici İş İlişkisi”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 19, S. 2, 2017, s. 181.

[3] EKMEKÇİ, Ömer/ YİĞİT, Esra, “Yargıtay Kararları Işığında Kanuna Aykırı Geçici İş İlişkisinin Sonuçları”, MESS Sicil İş Hukuku Dergisi, S. 51, 2024, s. 41.

[4] https://media.iskur.gov.tr/43206/ozel-istihdam-burolari-yonetmeligi.pdf , (E.T. 09.12.2024)

[5] https://media.iskur.gov.tr/43206/ozel-istihdam-burolari-yonetmeligi.pdf , (E.T. 09.12.2024)

[6] https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2008/104/oj , (E.T. 09.12.2024); NURMUKHAMBETOVA, s. 177.

[7] SÜMER, s. 67; EKMEKÇİ, Ömer/ YİĞİT, Esra, s. 41.

[8] SÜMER, s. 67; NAZLI, Seçkin, “İş Kanunu’nda Düzenlenen Mesleki Anlamda Geçici İş İlişkisine Yönelik Hükümlerin Değerlendirilmesi”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.3, S.1, 2016, s.156.

[9] NAZLI, s. 156.

[10]https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuat?MevzuatNo=4857&MevzuatTur=1&MevzuatTertip=5 , (E.T. 09.12.2024)

[11] NURMUKHAMBETOVA, s. 182; POLAT, Yeliz, “Sosyal Politika Açısından Özel İstihdam Büroları”, İstanbul Üniversitesi, Doktora Tezi, İstanbul 2021, https://ws1.turcademy.com/ww/webviewer.php?doc=92823 (E.T. 15.11.2024), s. 89.

[12] SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, Beta Yayınları, Yenilenmiş 18. Baskı, İstanbul 2019, s. 281.

[13] MOLLAMAHMUTOĞLU/ ASTARLI/ BAYSAL, İş Hukuku, Lykeion Yayınları, Güncellenmiş 7. Baskı, Ankara 2022, s.  358.

[14] SÜZEK, s. 287.

[15] NURMUKHAMBETOVA, s. 201.

[16]https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuat?MevzuatNo=4857&MevzuatTur=1&MevzuatTertip=5, (E.T. 10.12.2024)

[17] SÜZEK, s. 288.

[18] NAZLI, s. 159.

[19]SÜMER, s. 69; MOLLAMAHMUTOĞLU/ ASTARLI/ BAYSAL, s. 358; SÜZEK, s. 289; NURMUKHAMBETOVA, s. 206.

[20] NURMUKHAMBETOVA, s. 206.

[21] POLAT, s. 166; MOLLAMAHMUTOĞLU/ ASTARLI/ BAYSAL, s.  361; SÜZEK, s. 290.

[22] https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuat?MevzuatNo=4857&MevzuatTur=1&MevzuatTertip=5 (E.T. 11.12.2024)

[23] https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuat?MevzuatNo=4857&MevzuatTur=1&MevzuatTertip=5 (E.T. 11.12.2024)

[24] https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2008/104/oj , (E.T. 11.12.2024);

[25] NURMUKHAMBETOVA, s. 210.

[26] EKMEKÇİ, Ömer/ YİĞİT, Esra, s. 47.

[27] SÜMER, s. 69; POLAT, s. 101.

[28] EKMEKÇİ, Ömer/ YİĞİT, Esra, s. 47; MOLLAMAHMUTOĞLU/ ASTARLI/ BAYSAL, s.  365.

[29] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 22.05.2023 Tarihli, 3717/7484 Sayılı İlamı, Polat, s. 40.