Kural Yaratmada Ölçütler (Criteria for Creating Rules)

Hukuku öğrenmeye başlayan ve hukukun mantığı hakkında çok az bilgisi olan bir öğrenciye hukuk doğal olarak keyfi ve irtibatsız kurallar yığını olarak görünecektir. Yalnız hukukun genel ilkeleri üzerine çok iyi temellendirilmiş bir bilgi ve hukuk sistem haritasının beynine belirgince nakşedilmesi halinde hukuku daha kolay ve daha hızlı bir şekilde (sistem veya organik bütün olarak) algılayabilecektir.

İşte böylece öğrenci, hukukun çeşitli kısımları arasındaki çeşitli ilişkileri, özel hükümlerde yer alan hükümlerin genel ilkelere dayalı olduğunu, genellik veya kapsam açısından daha az olan ilkelerin daha genel olmak yanında hukukun tüm yapısında yer alan ilkelere bağlı olduğunu daha kolay ve daha hızla anlayabilecektir.

Bu kurallar kamuya açıktır ve muhataplar tarafından davranışa girmeden önce bilinebilir. Kurallar açık olduğu kadar ve çelişkili de olmamalıdır; iç tutarsızlıklardan da kaçınmalıdırlar. İmkansızı talep etmezler ve ayrıca onlardan rehberlik almak umutsuz görünecek kadar sık değiştirilmezler. Yazılı kurallar ile pratik uygulamaları arasında bir uyumsuzluk yoktur- Eylemdeki yasa kitaplardaki yasadan tamamen farklı değildir.

Tüm maddi hukuk kuralları (primer kurallar), gerçekte tüm hukuk kuralları, hukuk mesleği mensupları arasında iletişimde kullanılan kavramsal aletlerdir. Yalnız, bu aletlerin uygulamasında örneğin ceza yaptırımının bireyselleştirilmesinde sosyal kurallar da göz önünde bulundurulmakta ve sosyal kurallar, hukuk norm bilincinin kişilerde yer etmesinde de etkili olmaktadırlar. Bu bağlamda bir yasa fabrikası gibi çalışan TBMM’inde rasyonalite bağlamında, amaç-işlev, içsel tutarlılık ve normatif meşruiyet açısından göz ardı edilmemesi gereken temel ilkeler nelerdir? Fazlaca yasa çıkarılması (yasa enflasyonu) “kalite”yi ne derece etkilemektedir?   Kuralların, özellikle de hukuk kurallarının doğası nedir? Hukuk kuralının anlamı nedir?

Norm kavramının kökleri klasik antik çağlara kadar uzanır. Başlangıçta bir nesnenin hedeflerini, geçerliliğini ve diğer özelliklerini ölçmek için üzerinde anlaşılmış bir ölçüt olarak hizmet etmesi amaçlanmıştı. Muzaffer Şerif, “An Outline of Social Psychology” adlı kitabında normların modern anlayışını ortaya koymuş olarak kabul edilir. 1936 baskısında Sherif, belirsiz durumlarda ortaya çıkan normların grup baskısı nedeniyle nasıl tekdüzeliğe yol açtığını anlatır.

Yasal kural, TBMM’si, Hükümet Otoritesi tarafından çıkarılan, kabul edilen, yayımlanan veya uygulanan herhangi bir geçerli yasa, tüzük, yönetmelik anlamına gelir. Kurallar, yasal davranışı yasa dışı davranıştan basit ve açık bir şekilde ayıran yasal emirlerdir. Standartlar ise belirsiz ve bulanık olan ve karmaşık yargı kararları gerektiren genel yasal ölçütleridir. İhlali 1,600 ₺ para cezasına yol açan bir hız sınırı kuraldır, oysa ihlali hasar tazminatına yol açan araç sürücülerinin "dikkatli sürmeleri" normu bir standarttır. İkinci durumda yasal kural, tam olarak gerekli özen düzeyinin ne olduğunu ve hasar tazminatının nasıl hesaplanacağını açık bırakmaktadır.

Her şeyden önce, kural vaz’ının şu nedenlerle iletişim boyutu olan bir süreç olduğu göz önünde bulundurulmalıdır:

1. “Yapacaksın” veya “yapmayacaksın” şeklindeki bir direktif veya yasaklama iletisi,

2. Muhataplarına meşruluk veya uygunluk duygusu veren otorite işareti, ve

3. Muhatapların, etkili güç odaklarının normların infazı için yeterli kaynaklarla donatılacağı beklentisidir.

Etik/Ekonomik Niteliği

Yasalara uyarlı yönetim biçimi yasaların genel, açık ve nispeten istikrarlı olması halinde anlam ifade eder. Bu bağlamda çok özel yasalar ve düzenlemeler kaçınılmaz ise de bunların nispeten istikrarlı, yayınlanmış genel kurallara uyarlı olması gereklidir. Hükümetler amaçlarına uygun düştüğü zamanlarda, geçmişe şamil veya aniden veya gizlice düzenleme yapamazlar-evrensel aksiyolojik şemalar. İşte yürütme erki yetkisi, genel kurallar çerçevesinde kullanılması gerektiğinden güç istismarı olanakları büyük ölçüde azaltılmış olmaktadır. Kural egemenliği bir bakıma hükümetleri keyfi idareden alıkoyan negatif bir meziyet olarak belirmektedir. Bir tarafta kurallar ile öte yanda takdir yetkisi bağlamında faktörler, standartlar ve rehber ilkeler yer almaktadır.1

L.Fuller, Hukukun Ahlakı (1969) adlı eserinde yasama organınca vazedilen kuralların “içsel ahlakı” /inner morality olmadığında geçerli olamayacağını ileri sürmekte ve hukukun geçerliliğini test için sekiz ilke önermektedir. Bunlara artı ve eksi değerler olarak aşağıdaki tabloda yer verilmiştir:  

                         Artı Değerler                            Eksi Değerler

Rehber nitelikli bu sekiz ilkenin birindeki total bir başarısızlık yalnızca kötü bir hukuk sistemine götürmekle kalmayıp; ortaya sergilediği bazı şeyler açısından bir hukuk sistemi olarak da adlandırılamaz.2  Bu ilkeler, genellikle hukukun üstünlüğü diye anılan şeyle örtüşür. Fuller’in “hukukun iç ahlakiliği” (internal morality of law) dediği nesne aslında hukuk mesleğinin ahlakiliğidir. Hukuk ve ahlak arasındaki bağlara işaret edilmektedir.

Yukarıda sergilenen her ilke her hukuk sisteminde esaslı ölçüde tatmin edilmesi gerekli bir koşulu betimlemektedir. Ne var ki, bu ilkelerin hiçbiri hiçbir ülkede mükemmel bir biçimde gerçekleştirilmiş değildir. Bu ilkelere konformite, her hukuk rejimi için gerekli ise de konformite en azından eşik seviyesinde veya üstünde olmalıdır. Her ilkenin eşik seviyesi yüksek ise de mükemmellikten biraz kısa düşmektedir.

Lon Fuller “Hukuk Anatomisi” (1968) adlı eserinde hukukun geçerliliği açısından temel öğenin onun kaynağı olduğunu belirtmekte; doğal hukuk ve pozitif hukuk tartışmasında orta bir yol izleyerek “usulî doğal hukuk” diye adlandırdığı karma bir hukuk felsefesi önerdi. Fuller’in geçerli modelinde, St. Thomas Aquinas tarafından önerilen maddi hukukun “içsel ahlakı” ile hukuku vazeden hukuk sisteminin bütünlüğünde var olan usuli geçerlilik birleştirilmektedir. Fuller, doğal hukuk ile pozitif hukuk arasındaki tartışmayı sürdürmek yerine bir senteze yollama yapmaktadır.

Fuller, bir hukuk sistemi varlığını bir derece işi olarak görmekte ve hukukun amacı olarak düzenin geliştirilmesi; “düzen”le nitelendirilen toplumların “düzeni iyi” olan toplumlardan ayırt edilmesi gereğine değinmektedir. Fuller’e özgü özet çıkarım, ahlaki niteliğin hukuk sisteminin içsel bir öğesi olduğuna odaklanırken, hukukun ahlaki içeriğini göz ardı ettiği söylenirken, Hitler rejimi Almanya’sında olduğu gibi yeterince yaygın ve kontrolsüz uygulama türünün liberal hukuk idealinden sapılarak tiranlığa yol açacağıdır.

Kural ve kuralsızlık arasında bir seçim yapılmak istenildiğinde, özel kurallarla vaki hata oranı nispeten az; kuralsızlıktaki hata oranı fazla ve dava sayısı kabarık olduğunda kurallaştırmaya başvurulabilir. Kuşkusuz, kuralın istisnasına da yer verilmektedir. Yalnız, yasama organı kural yapmak için yeterli bilgiden yoksun (veya bilgi edinmenin bedeli çok yüksek olduğu) ve siyasi görüş aykırılıkları nedeniyle tatminkâr kural vazetmenin uzun zaman ve fazlaca çaba gerektirmesi söz konusu olduğunda kurallar yerine standartlar, faktörler veya rehber ilkeler yeğlenmektedir. Nitekim çoğu Anayasa hükümleri ve uluslararası sözleşmeler standart formatında normlaştırılmaktadır.

Hukuk Kavramı/Hukukun Ahlakı (Hart-Fuller Tartışması)

Tartışmanın odağında Nazi yasaları yer almakta idi. Hukukun bir şekilde ahlaki bir ölçüt taşıyıp taşımadığı/ hukukun üstünlüğü bir şekilde ahlakı içermekte midir? Hukuk ve ahlak çok yakından ilişkili olup, ahlak bir şekilde hukuka nüfuz etmekte midir? Bu yasalara yasa etiketi verilebilir miydi?

Hart’a göre, hukuk ve ahlak zorunlu olarak ilişkili değildir. O’na göre bu yasalar Nazi görevlileri tarafından geçerli görülüyorlarsa sorun yoktur. Ahlaki muhtevası ayrı bir sorudur.

Fuller’in yanıtı ise, geçmişe şamil bir seri yasa; gizli yasalar, yargıda hâkimlerin yasa metni ile ilişkili olmayan yorumları söz konusu olduğunda bu sisteme hukuk sistemi denilebilir mi?  Bazıları buna “hukuk” dediği için hukuk olur mu?

Hart, hâkimler ve hukukçuların sık sık kendi kişisel siyasi ve ahlaki görüşlerini legal yorum olarak sergilemelerini protesto etti. O, legal yorumun açık ve dürüst olması gerektiğine inandı. Hukuk adına kendi siyasi görüşleri veya ahlakı perdelenmemelidir.

Tartışma pratik bir pozitivist ile pratik bir mükemmelliyetçi arasındadır: Hukuka sadakati en iyi nasıl tanımlar ve hukuka sadakat idealine nasıl hizmet edebiliriz?

Fuller’e göre, hukuk, sadakati hak eden bir şey olarak insani bir kazanımı temsil etmelidir; gücün basit bir ifadesi veya devlet görevlilerin yenilenen davranışından ibaret olamaz. İnsan yasalarına gösterilen saygı, yer çekimine gösterilenden farklı bir şey olmalıdır. Kötü yasalarda bile ilkesel olarak benimseyeceğimiz bir şey olmalıdır.

Tutuklananlara minimum adillik sağlayan Habeas Corpus(keyfi kararlara karşı insanın korunması) gibi usulleri desteklemenin doğal bir görev olup olmadığı sorgulanabildiğinde, böyle bir görev var ise, bu hukukun içsel ahlakının bir kısmı mıdır? sorusunda Fuller usulü adalete ilişkin 8 ilkesinde Habeas Corpus'ten söz ederken, Hart hiç söz etmiyor.

Kuralların formüle edilmesi sürecinde muhtevasının sonuçları üzerine de eğilmeli; sonuçlarının araştırılmasını içeren “vasıtalar-sonuçlar rasyonalitesi” kuralların formüle edilmesinde önemli bir rol oynamalıdır. Belki de şimdilerde oynadığı rolden daha fazlasını oynamalıdır. Diğer bir önerme ile sosyal bilimin hukukta oynadığı rol gelecekte daha da artmalıdır.

Hukuk egemenliği, legal sistemin sahip olabileceği tek meziyet ise de önemi abartılmamalıdır. Keskin bir bıçak gibi hukuk kuralı ahlakı bir yansızlık ifadesidir: İyi amaçlar kadar şeytanı amaçlar için de etkili bir enstrüman olabilir. Nitekim, insan haklarının inkâr edildiği, fakirliğin yaygın, ırk ayrımı ve din sömürüsüne dayalı demokratik olmayan bir hukuk sisteminde, ilke olarak, hukuk kuralı gereklerine en ileri batı demokrasilerindekinden daha fazla uyulduğu göz ardı edilmemelidir.3

Hukuk, toplumu oynamalı ve bu bağlamda hukuk pazarı taklit ederken, pazara hukuki biçim verilmesi gereği de göz önünde bulundurulmalıdır. De facto hukuk bakımından pazar ekonomisinin ve örgütlerin kendi hukukları modern toplumun tabiatında yer almaktadır. Ve hukuk bunları yansıtmalıdır.

Çağımız modern toplumlarında, hukuktaki moral-siyasal oluşumlar yerini hukuk ve ekonominin aldığı görülmektedir. Onun dışında, siyaset, bilim ve teknoloji, sağlık sektörü, medya, hukuk ve çevre olmak üzere, her biri “ben merkezli” rasyonalitelerini geliştirmiş bulunmaktadır.

Hukuk kuralları genel ilkeler doğrultusunda vazedilmekle legal sisteme varlık kazandırılamayacağı, etkin ve eşit uygulamanın da eş değerde önemli olduğu bilinmelidir. İşte bu bağlamda maliyet kar analizi ile adalet/etkililik irdelemeleri ağırlık kazanmaktadır. Öte yandan, “bir hukuk kuralının varlık nedeni olarak IV Henry’in zamanında vazedilmesi ötesinde daha iyi bir neden gösterilmemesi tiksindirici gelmektedir. Hele, o tarihte dayalı bulunduğu temellerin geçerliliğini kaybetmesi karşısında körü körüne taklidinde ısrar edilmesi daha tiksindirici olmaktadır.” 4

Yasa kurallarının niteliği davranış-konuşma (anlamıyorum) ekseni etrafında şekillenmektedir. Bazı kurallar belirgin nitelikte; ihtilafa neden olmayacak bir anlam açıklığına sahip iken, diğerleri muğlak bir nitelik taşımaktadırlar. Çoğu tartışma konusu legal sorularda birden fazla görüş mümkün ve birden çok yanıt hukuka referansla verilebilmekte ve desteklenebilmektedir. İşte mahkeme kararının hukukun kesinlikten yoksun göreceliğini vurgulamak yerine hukukun göreceli kesinliğine olan imanı tazelemek üzere karar sürecinde doğru ve yanlış yanıtların irdelenmesi üzerine geliştirilen adli argümanlar kapalı kapılar ardında sürdürülmekte ise de muhalefet şerhleri ile sosyolojik gerçek ortaya çıkmaktadır.5

Nasıl ki, mimar bir binanın inşasında yer alan en önemli kişi ise, teori de hukuk dogmasının en önemli kısmıdır. Bir yasanın daha rasyonel ve daha uygar olması, ancak yasadaki her kuralın, gerekçeleri açık bir dille belirtilen veya belirtilecek amaca hizmet etmesi halinde söz konu olabilecektir (reason and explanation). Yalnız teorik referans her zaman çözümleyici bir dayanak olmamakta; sonuca odaklanmış görüş birliktelikleri de sorun çözümleyici olabilmektedir.  Bu epistemolojik olgunun açıklamasına aşağıda yer verilmiştir.

İlkeler 

Kuralların uygulama kapsamını kalibre etmek için ilkeler gereklidir. İlkeler keyfi karar almayı önlemeye ve yasal analizi rasyonel olarak anlaşılır ve şeffaf hale getirmeye yardımcı olurlar. Hukuk kuralları, kişilerin belirli bir şekilde davranması veya davranmamasını gerektiren, belirli düzenleme türlerini etkinleştiren veya devre dışı bırakan veya belirli haksızlıklar için çözümler belirleyen nispeten belirli hukuk normlarıdır. Buna karşılık, hukuk ilkeleri ise nispeten genel hukuk normlarıdır. Genel olmaları nedeniyle, hukuk ilkeleri hukuk kurallarını oluşturabilir, açıklayabilir ve haklı çıkarabilirken, özgüllükleri nedeniyle, hukuk kuralları normalde ne hukuk ilkelerini ne de diğer hukuk kurallarını üretemez, açıklayamaz veya haklı çıkaramaz. Bu ilkeler, düzeni korumaya ve bireysel hakları korumaya yardımcı olan hukukun üstünlüğü, usulüne uygun yargılama ve masumiyet karinesi gibi kavramları içermektedir. Hukuki ilkeleri anlamak, hukuk sistemini algılamak için esastır ve bu ilkeler adaletin, hesap verebilirliğin ve yerleşik yasalara uymanın önemini vurgulamaktadırlar. Bu ilkelerden bazıları da şunlardır: Eşit muamele ilkesi, orantılılık ilkesi, hukuki kesinlik ilkesi, meşru beklenti ve yargılamanın makul bir süre içinde yapılması.

İlkeler, kanunlardaki tikel kuralların temelini oluşturan, bilinçli veya bilinçsizce hukuki düşünceleri etkileyen, ahlak/hukuk idesinden doğmuş yaygın fikirler ve genel gerçekliklerdir.6 Bize öteki şeylerden daha değerliymiş gibi göründüğünden ötürü, onları yeğlemekte ve öbürlerini ona bağımlı görmekteyiz. İlkeler, her belirli, ayrıntılı gerçek hallere, belirli ayrıntılı hukuki sonuçlar izafe etmez; belirli bir davranışa karşı resmi bir müdahale tehdidini içermezler ve belirli durumlara özgü çözümler de sağlamazlar. Bunlar belirli tekniklere göre sürecin başlama noktalarını oluştururlar.

Gerçek (zorunlu) bir kural, talep ettiği eylem kuralın arkasında yatan arka plan gerekçeleriyle kapsanmasa bile (ya da güçlü karşıt nedenler gerekçeleri geçersiz kılsa bile) uyum için baskı uygulamaktadır. Bu nedenle, restorana köpek giremez kuralı, rahatsızlık tehdidi oluşturmayan köpekler için bile geçerli olacaktır.7

Pozitivizm, bir kurallar modeli olarak algılandığında ilkeler dışlanmaktadır. Ne var ki, hâkimler, hukuk kurallarının tükendiği durumlarda, ilkeleri uygulamaktadırlar. En çok bilinen ilkelere örnek olarak, “Hiç kimse sahip olduğundan fazlasını başkasına devredemez”, “zaruret yasak tanımaz”, “kimse kendi yanlışlarından menfaat sağlayamaz”,”zamanda önce gelen hakta da önce gelir” ile “mahkemelerce sözleşme özgürlüğüne saygı duyulmalıdır.” A.B.D’deki Riggs vs. Palmer davasında tek mirasçı kalacak torunun, vasiyeti değiştirmesini önlemek üzere dedesini öldürmesi halinde katilin mirastan mahrum bırakılmasının yasada/içtihatlarda ön görülmemesine karşın New York istinaf mahkemesi lafzı yorumu dışla- yarak kimsenin kendi yanlışından menfaat sağlayamaz(Nemine doluus suus prodesse debet) ilkesinden hareketle Palmer’ı dedesinin mirasından mahrum etmiştir.8 İşte bir tarafta vasiyetname var iken, öte tarafta hukuk sistemindeki ahlaki ilkenin varlığı söz konusu edilmiştir. Çünkü o hakka- niyetin ahlaki gereğidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu9aynı gerekçeyle 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi pasif sigortalı kocasını kasten öldüren eşe ölüm aylığı bağlanamayacağına karar vermiştir. New York yasasında olduğu gibi 506 sayılı SSK 66, 68 maddelerinde bu konuya açıklık getirilmemiş; Türk Medeni Kanunu 578. maddesi de murisi öldürmeyi bir yoksunluk sebebi saymıştır.  Yargıtay, “Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” ilkesi ile “Herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu” ilkesi savaşında tercihini birinci ilkeden yana kullanmıştır. Nitekim, Mecelle’nin 99. maddesinde yer alan “Bir şeyi vaktinden önce gerçekleştirmek isteyen kişi mahrumiyetine katlanır” normu ile aynı ilkesel tavır benimsenmiş idi.10

Bu durumda pozitivistler şu defide bulunabilirler: Bu ilkeler gayri hukuki niteliktedir. Hâkimler, önüne gelen bir davayı karara bağlamak üzere, hukuk kuralı bulamadıklarında bu ahlaki ilkelere bakmakta özgürdürler. Bu nedenle, aynı ilkelere başvuran mahkemeler gerçekten hukuki olarak böyle yapmak zorunda değillerse de hukukta boşlukla karşı karşıya kaldıklarında hemen hemen aynı gayrî hukuki ilkeleri seçmek konumunda kalmaktadırlar. İlkeler (optimizing commands), öte yandan, hukuk kurallarına (definitive commands) olan işlevsel ilişkisi nedeniyle hukuk ilkeleri olarak belirmekte; bu işlev, kuralların rasyonelleştirilmesi sürecinde kişilerce ilkelere izafe edilmektedir. İlkeler, gerekçelendirmenin başlangıç noktası olmakta ve bu suretle hukuk kurallarının uygulanmasında tutarlılık ve birliği sağlamak yanında kuralların kapsamını da belirlemektedirler. Bu tezin doğal çıkarımı, benimsediğimiz ilkelerden kurallara gidilmekte ise de bunun tersi söz konusu değildir. Konut sıkıntısının var olduğu sürede T.B.M. Meclisi çoğunluğu ev sahiplerinin bu durumu kiracılar aleyhine istismar etmesinin ilke olarak yanlış olduğuna karar vererek kira artışlarına zaman zaman sınırlamalar getirmiştir.11

Kuşkusuz, hukuk ilkelerinin de kendi özgül ağırlık ve otoritesi vardır; ihtilaflarda çözümün anahtarlarını gösterirler. İşte bu nitelik hâkimlerin onları otorite olarak görmeleri nedeni olmaktadır. Anayasa’da yer alan insanlık onuru, özgürlük, eşitlik, hukuk devleti (Rechtsstaat/rule of law), demokrasi ve sosyal devlet ilkeleri, moral tonu içeren pozitif hukuk ilkeleridir. Optimize edici emirler olan bu ilkelerin olabildiğince gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu ilkeler birlikte hukuki bir ideale (demokratik sosyal hukuk devleti) yönelmişlerdir.

Bu bağlamda ilkeler ile kuralların ayrımına varmak yararlı olacaktır. Ne var ki, zamanımızda, hukuk kurallarının çoğu yazılı olduğu için sorun çözmek için kural icat etme işlemi istisna halini almıştır. Şimdilerde önemli olan kanunlardaki (kurallar kataloğundaki) kuralları bilmek ve onları doğru yorumlamak ve uygulayabilmektir.12

Farklılık Ortamında Hukuk

Adaletin bilinen imajı vardır. Bu bir insan olmayıp, elinde terazisi ve gözleri bantlı bir tek tanrıça figürüdür. Gerçek dünyada ise, hukuk bir tek figürle temsil edilemez. Hukuk kurumları birçok insanı bünyesinde bulundurmaktadır. Mahkemeleri de yöneten tanrı veya tanrıça değil, insanlar olmaktadır. Hâkimlerin gözlerinin bantlı olmasına da ihtiyaçları yoktur. Neye karşı bantlı olması gereği belki de hukuk için anahtar nitelikli bir sorudur. Hâkimlerin terazileri de yoktur. Bu yoksunluk ötesinde hâkimler özel bir tür sosyal heterojenlik (temel ilkelere ilişkin hususlarda keskin ve ekseriyetle giderilmesi zor olan görüş ayrılıkları) içinde çalışmak zorundadırlar.  Bunlar arasında, hürriyet ve eşitliğe özgü uygun açıklamalar nelerdir? Özgür irade gerçekte var mıdır?13Seçim yapmakta, düşüncelerimizi ve arzularımızı harekete geçirmekte, dolayısıyla eylemimizin amacını belirlemekte özgür müyüz? Zihin kendi amaçlarını isteme açısından özgür müdür, yoksa başka yapılar ve dış etkilere tabi veya onlara bağımlı mıdır? Suçluların cezalandırılması yalnızca önleme amaçlı mı, yoksa cezada ödeşmeyi (lex talionis) de kapsayan çoğulcu amaçlı mı olmalıdır? Özel mülkiyet hakkı ne derece temel haklardandır? İyi işleyen demokrasilerde bu türden fikir aykırılıklarını gidermeye çalışıp çalışılmaması ve çalıştıklarında da bunu nasıl yapmaları gerektiği epeyce tartışma konusu olmaktadır. Bu bağlamda hükümetlere düşen görev, farklı nitelikteki makul insanlar14 arasında uzlaşı tesisine; Kantçılar, Yararcılar, Pragmatistler, Aristocular, Müslümanlar ve diğerleri arasında oluşacak fikir birlikteliklerine olanak sağlanmasıdır. Nitekim, toplumlar kurucu bir belgede, Anayasa’da, belli temel hak ve hürriyetlere (söz/inanç hürriyeti, siyasal katılım, eşitlik ve diğerleri) kendilerini adamalıdırlar. İşte bu türden soyut ilkelere vaki birlikte adanmışlık sosyal birlik ve beraberliğe zemin oluşturmaktadır.

Halk için, öte yandan, eşitlik, hürriyetten daha mı önemlidir? Özgür irade var mıdır? gibi soyutlamalar karşısında aynı görüşte olmadıklarında konuyu özel bir konumda irdeleme yolunu seçmektedirler. Bu uygulamanın belirgin bir vasfı vardır: Görüş ayrılıkları, belirsizlik, zaman ve kapasite limitleri ve heterojenlik karşısında görüş birliği sağlama vasıtası olarak belli temel sorular üzerine susmayı ön görmektedir. Bir örnekle bu konuya açıklık getirelim. İşçi sendikalarının, işverenin keyfi ve zecri tutumuna karşı işçilere hukuki bir koruma sağladığı inancın dayanağı olarak halkın farklı görüşleri vardır: Bazıları, sendikaların demokratik işlevlerini vurgularken; diğerleri, endüstriyel barış için gerekli olduğuna; başkaları ise, temel hakları koruduğuna inanmaktadır. İşte tüm yargılarına dayanak olacak genel bir teoriden yoksun olan insanlar doğru bir sonuç üzerinde görüş birliğine varabilirler. Yiğit, atılan bir objenin yere düşeceğini, sokan bir arının acı vereceğini, sıcak havanın yükseldiğini, karın eridiğini, bu gerçeklerin niçin doğru olduğunu tam bilmeksizin, algılayabilir. Aynı durum ahlak için de geçerlidir. Yonca, esaretin yanlış olduğunu, toplantı ve gösteri yürüyüşü için izin verilmesi, herkesin tek bir oy sahibi olması, istimlâk bedelinin ödenmesi gerektiğini, bunların neden böyle olduğunu tam olarak anlamaksızın, bilebilir. Hukuk için de aynı çıkarım geçerlidir. Hâkim Sezen, T.C. Anayasa’sına göre, özürlü insanlara karşı ayrıma genelde izin verilirken, kadınlara karşı ayrımı genelde yasaklamış olduğunu, Anayasanın neden böyle anlaşılması gerektiğinin tam bir açıklamasına sahip olmaksızın, bilebilir. Hâkim Sami, bir kimsenin çaldığı malı iade etmesi gerektiğini, bu ilkenin neden yasalaştırıldığının tam bir açıklaması olmaksızın da bilebilir.

Bu süreçte doğru veya iyi olduğunun teorisi olarak görüşün dayanağı olan açıklamalara yer verilmemektedir. Çevre kirliliğinin azaltılması, işçilerin sendikalaşmasına izin verilmesi kurallarına ilişkin inançlarının dayanakları hakkında herkes tamamen görüş birliğinde olmasalar da bu kuralların anlamlı olduğunda hem fikirlerdir. Bu şekilde görüş birliktelikleri hukuk düşüncesi için bir anahtar konumundadır.15 Bunlar sosyal istikrar için önemli bir kaynak olmak yanında; özelde hukukta ve genelde liberal demokraside halkın karşılıklı saygı gösterimi için önemli bir vasıtadır. Bu açıklamalar sonrası epistemolojik bir çıkarımda bulunabiliriz: İnsanlar, (x)’in doğru olduğunu, (x)’in neden doğru olduğunu bilmeksizin, bilebilirler.

İşte insanların kapsamlı şekilde doğru veya iyiye ilişkin sorunları çözümlemeksizin, kurallar ve analojilerle özel sonuçlar üzerinde birleşmesi ekseriya mümkündür. Bu birleşme genel bir teoriye referansla da olabilmektedir. Çoğu yararcılar, halkın normal, somut yargılarına sadece düzen ve sistem sağladıklarını iddia etmekte ve bu bağlamda, özel davalar hakkındaki normal yargılar, bir teorinin yaratılmasında rol oynamaktadır. Sonuçta ilkeler değişebileceği gibi teoriler de değişmekte; saçma çıkarımlar olarak algılanabilecek sonuçlar giderilebilmektedir. 

Bu açıklamalar doğrultusunda kuralların formüle edilmesinde, standartlar, faktörler, ilkeler ve rehber kurallar ile vasıta-sonuç rasyonalitesi gibi hususların yerindeliği üzerinde özenle durulmalıdır.

Bu anlatımların da gösterdiği üzere, yasa yapmanın kavramsal bir modeli olduğu; yasa tasarılarının sosyal gerçeklikten yapay soyutlanma içinde yasalaşması halinde toplumsal bedelinin yüksek olacağı bilinmelidir.16

Çıkarım olarak, hukuki kesinlik, demokratik meşruiyet ve haklar güvencesi idealleri arasında denge sağlamak her yetkin hukuk düzeninin ana amacı olmalıdır.17  Bu dengeyi sağlamadaki başarının, ilerleme ve hukuksal gelişimin en belirgin kanıtı olduğu da söylenebilir. Hukuk kültürü bağlamında bu aksiyolojiyi gerçekleştirmek üzere hangi dinamikler ve kurumsal modellerin en uygun olduğu sorusu belirmekte ise de bu konuda özel bir hukuk geleneğinin etkisinden endişe duyulmaması gerektiği ve hiçbir hukuk geleneğinin en iyi hukuk sistemine giden bir yola sahip olduğu belirtilemez. Önemli olan, daha üretken olması bakımından, kendi özel hukuk kültürümüzle nasıl yüz yüze geleceğimiz üzerine düşünmek; ona, dinamik bir olgu olarak tarihsel ve geleceğe yönelik olarak yaklaşmaktır. Hukuk uygulamasının tümden anlamlı olması çabası, kolektif maceranın gururu için asıldır. Bu çaba uygulamanın içinden gelerek, gelecekte izlenecek hukuk projesi ışığında, geçmişteki kurumları ve kararları anlama ve yorumlamaya çalışmak şeklinde belirmelidir.

Hukuki olan, resmi hukuk ve onun uygulamasıyla tanımlanır. Sosyal olguların ve anlamlarının, yerelleştirilmiş bir dünya görüşü, bir hukuk kültürü oluşturan etkileşimlerin ve öğrenmelerin sonucu olduğu varsayımından ortaya çıkar.

Öznellik/keyfilik karşıtı nesnel düzenlilik(regularity) batı uygarlığına özgü bir değerdir. Bir hukuk kuralının gayri adil (unjust) oluşu yalnızca teorik olarak boş laftan, kuralın kişiye nahoş görünmesinden kaynaklanabilirken, bir kararın adaletsiz (unjust) oluşu reel gerçeklere dokunmakta; kararın kurallara uygun olarak verilmediğini ifade etmektedir: Bu ya hatadan (nesnel anlamda unjust) veya hukuktan bilinçli sapma (öznel anlamla unjust) şeklinde olmaktadır.

Bu amaçlar doğrultusunda, hukuk eğitiminin her öğrencide hukuk mesleği etik sorumluluğu bilinci ile hukukun sosyal ve siyasal bağlamı üzerine bir anlayış geliştirmesi konusunda geniş bir görüş birliği oluşturulmalı; hukuk eğitimi tüm konulara özgü hukuk reform sorunlarına da odaklanmalıdır. Bu yaklaşım öğrencide hukuk üzerine eleştirel düşünmemeyi cesaretlendirecektir. Bu amaçla, hukuk, dinamik, normatif ve değer yüklü bir enstrüman olarak yeniden açıkça kavramlaştırılmalıdır.

Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel

-------------------

1 Louis Kaplow. “Rules Versus Standards: An Economic Analysis”, Duke Law Journal, Vol. 42:557

2 L. Fuller. The Morality of Law Rev. Ed. New Haven, CT: Yale University Press, 1969 ss.38-39. Speluncean Kaşifler Davası (Lon L. Fuller. 62 Harvard L.R 616, 1949): Hukukun doğası ve onun ahlak ile ilişkisi üzerine vaki çatışmaya özgü görüşleri içeren makalesidir.

3 İ. Kuçuradi. “Etik İlkeler ve Hukuk” HFSA: 8 (İst., Barosu) 2003, s.8. “Belirsiz alanın kuralı da belirsizdir.” Nikomakos’a Etik, V,1137b, 29-30.

4 O.W.Holmes. “The Path of the Law” Harvard Law Review, Vol.10, 1897, p.457.

5 Mustafa T. Yücel. https://hukukihaber.net/Hukuk-Kurallarının-Niteliği-ve-Yorum

6 N.MacCormick. Legal Reasoning and The Legal Theory Oxford Press,1994, p.166.

7 Kent Greenawalt. “Nature of Rules and the Meaning of Meaning”, Notre Dame Hukuk Dergisi, vol.72,Sayı 5, ss.1449-1477.

8 Riggs v. Palmer, 115 N.Y.506,22 N.E.188 (1889).İ.Mcleod. Legal Method p.312. Ayrıca bkz.S. Metin. “Ronald Dworkin’in Hukuk Teorisinde Yorum Yaklaşımı” İÜHFM.  Cilt LXI, Sayı 1-2, 2003, ss.65-66; K.E.Hımma. Hukukun Ahlaki Kriterleri, BigeSu, 2010, ss.33-37; R. Dworkin. Hakları Ciddiye Almak, Dost, 2007, s.47.

9 Yargıtay HGK 2005/10-364 esas ve 2005/390 sayılı kararı; krş. Yargıtay HGK 2007/ 10-812 esas ve 2007/828 sayılı Kararında Dworkin biçimi bir mantıkla ilkelere başvurulduğu görülmektedir. B.N. Cardozo. The Nature of the Judicial Process, Yale Paperbound, 3. bası, 1962, ss.40-43.

10 C. İlhan. Mecelle-Hukukun Doksan Dokuz İlkesi, Türkiye...Tarih Vakfı İst., Ekim 2003, s.84; TMK 578/1. maddesine göre, “miras bırakanı kasten ve hukuka aykırı olarak öldüren veya öldürmeye teşebbüs edenler mirasçı olamayacakları gibi ölüme bağlı tasar- rufla herhangi bir hak edinemezler”. Ayrıca Bkz. BK Madde 244.

11 Konut arz ve talebi arasında açık olduğu, kira gelirlerinin vergi kapsamına zor alındığı, uzun vadeli kredilerle ev sahibi olanaklarının var olmadığı ortamlarda kiraların oligopolistik biçimde oluştuğuna tanık olunmaktadır.

12 Y. Karayalçın: Hukuk Metodolojisi Ank., 2001, s.117.

13 İrade, kişinin eylemleri üzerinde düşünmesi ve yapacaklarına karar vermesi gücü ya da yeteneğidir. Özgürlük ise, kendi isteğine göre belirli eylemlerde bulunması ya da onlardan sakınması anlamına gelmektedir. Bu durumda, “irade özgür müdür?” sorusuyla, “bir güç diğer bir güce sahip midir” diye sormuş oluyoruz. Bu konuda sorulacak başlıca iki soru şunlardır: a) İnsanın kendi dışında bir şeye tabi olması (kamuoyu veya en ekstrem örneğinde hipnotik telkin) karşıtı olarak kendinin verdiği kararla kendi namına davranması ne anlama gelmektedir? b) İnsanın yaşamı ve eylemlerinde nedenselliğin yeri nedir?  Bkz. J. Locke. Essay Concerning Human Understanding (ed. A.C. Fraser) 2 cilt, 1894; ayrıca Bkz.S. O’Hanlon. “Towards a More Reasonable Approach to Free Will in Criminal Law” 7 Cardozo Public Law, Policy& Ethics Journal, 395 Spring 2009; bu konuda varlık kazanan klasik ikilem, her şeyin bir nedeni var mıdır, yok mudur? Determinizm doğru mudur, değil midir? Determinizm doğru ise, özgür iradeniz yoktur; determinizm doğru değilse özgür iradeniz yine yoktur. Neden sonuç arasında bir tür karşılıklı ilişki de vardır. A’nın B’ye, B’nin A’ya neden olup olmadığı veya her ikisine karar vermek ise zor olabilir. Örneğin kötü bir lider, kötü sosyal ve siyasi bir iklimin sonucu mu veya nedeni midir? Çetin cevizliğini koruyan bu ikilemden sıyrılıp, gerçek yaşama baktığımızda davranışın dış etmenlerin iç etmenlerle bileşkesi olduğunu kim yadsıyabilir. (Yazarın notudur). Bkz. İ. Dilman. Free Will-An historical and philosophical introduction, Rottledge, 1999.

14 “Makul insan” kısmen kişisel ve kısmen de vazedilmiş karma bir standart içermektedir. Kuşkusuz, karşılaştırma için harici standartlar olmaksızın hüküm vermek olanaksızdır. Davalıya referans olmaksızın hüküm suçlaması yöneltilemez. “Makul insan” aleti, bir anlamda, hukukun gayri şahsi olanını insani olan ile bağdaştırma arayışında bir vasıta işlevi görmektedir. Geniş anlamda, bağdaştırma makullüğün çekirdeğini oluşturmaktadır. Makul olmak, bir bakıma, gayri insanıdır. Belli bir konum yerine bir yaklaşımı ifade eden bu alet, paylaşılan anlayışları, ilkeleri ve toplumun beklentilerini dile getirmekte; tartışma, argüman, anlaşmazlıklar ve hatta anlaşma üzerine-sadece sorumluluk meseleleriyle değil, toplumdaki yükümlülüklerimiz ve insan olarak değerlerimiz gibi sorular için de bir referans çerçevesi olmaktadır.

15 İşte bu noktada “iş birliği oyun teorisi”nin devreye girdiği; menfaatlerin müşterek olması halinde takip edilecek yol konusunda aynılık belirdiği; istenilen sonucu doğuracak davranış biçiminin a cul de sac olarak oluştuğu görülmektedir. Şimdi, trafik kuralının olmadığı bir adada yolun hangi tarafından gidileceği konusundaki karar verme süreci örneğini alalım.  Bu konuda her birey için iki strateji vardır: Sağdan/soldan sürmek.  Her stratejinin seçimi, sonuçları bakımından benzer değerlendirmeye tabidir. Her biri yolun aynı tarafını (tümü sağ veya solu) seçtiğinde bireyler, sonuçları “en iyi”; yarısı sağı, yarısı solu seçtiğinde ise “en kötü” olarak derecelendirmektedir.  Demek ki, bu oyunun dengeli iki konumu vardır. Bunlar da tüm insanların yolun “sağı” veya “solu”nu seçmesidir.  Yalnız, unutulmamalıdır ki, dengenin bu ikili varlık bilgisi ajanlara hangi stratejinin seçilmesi/benimsenmesinde veya hangi dengenin oynanmasında pek yardımcı olmamaktadır.  Bu konuda klasikleşen bir örnek de “tutuklu ikilemi”dir: İştirak halinde işlenen bir silahlı gasp suçunun iki faili sorgulanmak üzere ayrı hücrelere konulmuş ve sorgulayan savcı kendilerine ayrı ayrı şu söylemde bulunmuştur: “İkiniz için de elimizde bazı kanıtlar var. İkinizde diğeri hakkında bir ithamda bulunmazsanız, silahtan birer yıl hapis yatacaksınız. Eğer suçu sen işlediğini itiraf eder ve diğerinin iştirak ettiğini itiraf edersen sen serbest kalıp, arkadaşınız on yıl hapis yatacak. Eğer, diğeri itiraf eder ve sen sessiz kalırsan, on yıl hapse mahkûm olacak sen olacaksın. O da serbest bırakılacaktır. Eğer her ikiniz de itiraf ederseniz, beşer yıl hapis yatacaksınız. Şimdi size bir saat düşünme süresi veriyorum.” Oyun teorisi açısından anlamlı olan her iki tarafın hiçbir şey söylememesi ve sonuçta birer yıl hapis cezası ile kurtulmaları mı/yoksa itirafta bulunmaları mı (her iki için de beş yıl hapis) daha iyi bir strateji olarak gözükmektedir? Tutuklu ikilemi paradoksu o kadar şaşırtıcıdır ki, her iki tutuklu iş birliği yaptıklarında daha iyi durumda olacakları bildikleri halde, aksine davranacaklardır. İşte tutuklular birbirine itimat ederek, itiraf etmeyi güvenli bulmuşlardır.  Fransız sosyolog R. Boudan, toplumsal eylemin beklenmeyen sonuçlarının özellikle “ters etkiler” isimlendirdiği sonuçlarının çoğu zaman bir tutuklunun çıkmazı veya başka bir oyunun değişik biçimleri olduğu düşüncesindedir. Ayrıca bkz. S. Sutherland. İrrasyonel (Çev. G. Ekinci) Domingo, 2009.

16 “İnsanları silahla soyarlardı.  Şimdi artık yasayla soyuyorlar kanısının altında hukuksal ve siyasal bağlamda çok önemli bir kriz yatmaktadır.  Bu krizin temel taşıyıcısı ‘yasa’ kavramıdır”: H. Ökçesiz. “Yolsuzluk, Yozlaşma ve Hukuk İdesi” HFSA:5 (İst., Barosu) 2002, s.141; Ehrlich, “Hukuki gelişmenin cazibe merkezinin, her zaman ne yasama ne hukuk bilimi ve ne de mahkeme kararlarında olmayıp, toplumun kendisinde saklı olduğunu” belirtti.  Ayrıca İç Savaş öncesi Amerikan hukuk tarihi için Bkz. M.J. Horwitz. The Transformation of American Law, 1780-1860 (1977, reprinted 1992); J.H. Kirchmann İlim Olmak Bakımından Hukukun Değersizliği (Çev. C. Üçok) Ank.Üniv. Hukuk Fakültesi Ank., 1949; 17 Aralık 2004 tarihine endeksli hızlandırılmış yasalaştırma sürecine konu olan (TCK, CMK ile CGTİ hakkındaki Kanunlar) bu türün en kötü örnekleridir: M.T.Yücel. “Yeni Türk Ceza Siyasetinin de facto Yansımaları” TBBD s.88, 2010, ss.287-319; M.T.Yücel. Yeni Türk Ceza Siyaseti, İmge, 2011; Council of Europe. Principles and Mehtods of Preparing Legal Rules, Strasbourg, 1983; M.T. Yücel. Hukuk Sosyolojisi, 5.bası, 2013, ss.178-252. Ayrıca bkz. H.Spector. “Future of Legal Science in Civil Law Systems” Louisiana Law Review Vol.65, Nr.1, Fall 2004, ss.255-271.

17 Mustafa T. Yücel. https://hukukihaber.net/Hukukun-Sakıncalı-Konumu