A.GİRİŞ
Sözleşmeler hukukunun evrensel anlamda kabul görmüş temel ilkelerinden birisi de , sözleşme serbestisi ilkesidir. Bu anlamda sözleşme serbestisi ilkesini , istisnalar haricinde , tarafların sözleşme içeriğini istedikleri gibi belirleyebilecekleri şeklinde tanımlayabiliriz. Bu ilke, Türk Hukukunda da , Türk Borçlar Kanunu'nun 26. Maddesinde tezahür etmiştir.
Sözleşme özgürlüğü
MADDE 26- Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.
Ancak bu serbestinin istisnaları hemen devam maddesinde karşımıza çıkmaktadır.
Kesin hükümsüzlük
MADDE 27- Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.
Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.
Görüldüğü üzere kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olmadığı müddetçe , sözleşme serbestisi ilkesi kapsamında sözleşme içeriği taraflarca serbestçe belirlenebilecektir.
Sözleşme içeriği kavramı ile , sadece sözleşmeye konu edimlerin ne olduğu aklımıza gelmemelidir. Sözleşme serbestisi ile taraflar arasında, o sözleşme ile alakalı tüm hukuki ilişkilerin kuralları belirlenmektedir. Bu anlamda, uygulanacak kuralların neler olduğunun belirlenmesi de sözleşme serbestisi kapsamındadır.
Temerrüt faizi , en sade tanımı ile para borçlarında vadeden sonra ve temerrüt koşullarının oluşmasıyla işleyen faiz türüdür.
Burada temerrüdün koşullarını uzun uzadıya anlatıp konudan sapmaktan kaçınacağım. O nedenle temerrüt faizinin sözleşmede belirlenebilirliğinden başlayalım.
B.SÖZLEŞMEDE TEMERRÜT FAİZİNİN BELİRLENEBİLMESİ
Türk Borçlar Kanunu'nun 120. Maddesi , temerrüt faizinin sözleşme ile kararlaştırılabileceğini , kararlaştırılmadığı takdirde faiz borcunun doğduğu tarihteki mevzuat hükümlerine göre belirleneceği açıkça emredilmiştir.
2. Temerrüt faizi
a. Genel olarak
MADDE 120- Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir.
Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz.
Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur.
"Faiz borcunun doğduğu tarihteki mevzuat hükümleri" ifadesi de bizleri 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'a yönlendirmektedir. Kanunun 1. ve 2. Maddeleri birlikte okunduğunda , sözleşme ile temerrüt faizi belirlenmediği takdirde , temerrüt faizinin kanuni faiz oranı kadar olacağı görülmektedir.
Kanuni faiz
Madde 1 – (Değişik : 21/4/2005 - 5335/14 md.)
Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanununa göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme yıllık yüzde oniki oranı üzerinden yapılır.
Cumhurbaşkanı, bu oranı aylık olarak belirlemeye, yüzde onuna kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya yetkilidir.
Temerrüt faizi
Madde 2 – (Değişik : 15/12/1999 - 4489/2 md.) Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1 inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.
Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur.
Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz.
O halde ; bu yazının yazıldığı tarih olan 18/04/2026 tarihi itibariyle , temerrüt faizi hakkında hüküm bulunmayan bir sözleşmede, edimi para borcu ödemek olan taraf temerrüde düştüğünde, kendisi hakkında uygulanacak temerrüt faizi oranı yıllık %24'tür.
Elbette her ne kadar sözleşme ile bu oran belirlenebilse de birtakım sınırlamalar getirilmiştir. Bunlardan birincisi TBK m. 120/2'de getirilmiş olan , kanuni faizin yüzde yüzünü aşamama sınırıdır. Bu bağlamda , sözleşme ile kararlaştırılan temerrüt faizi en çok %48 olarak kararlaştırılabilecektir.
Ancak bununla birlikte , Türk Ticaret Kanunu'nun da 8. Maddesinde, ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirlenebileceği hükmü yer almaktadır. O halde , TBK m. 120/2'de belirlenen sınırın ticari işlerde uygulanıp uygulanmayacağı gibi bir sorun karşımıza çıkıyor. Bu sorun uzun yıllar yargıyı da meşgul etmiştir. Her ne kadar Yargıtay'ın farklı daireleri, farklı yıllarda, farklı yönlerde kararlar vermiş olsa da , artık istikrar kazanmış görüşe göre , bu sınırlama ticari işlerde uygulanmayacaktır. Dolayısıyla , ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenebilecektir.
Yani özetle söyleyebiliriz ki; adi işlerde sözleşme ile kararlaştırılmadığı durumda temerrüt faizi %24 ; adi işlerde kararlaştırılmak istenir ise temerrüt faizi en fazla %48; ticari işlerde sözleşme ile kararlaştırılmadığı durumda temerrüt faizi (yazı tarihi itibariyle) %39,75 ; ticari işlerde sözleşme ile kararlaştırılacak ise de serbestçe belirlenebilecektir.
Ancak elbette ki hukukta her zaman istisna var olduğu gibi, burada da serbestçe belirlenebileceği kuralının istisnaları derhal karşımıza çıkıyor. Bu istisnalar için de , sözleşme serbestisinin düzenlenmiş olduğu Türk Borçlar Kanunu'nun 26 ve 27. Maddelerine geri dönmek gerekiyor.
Buna göre ; kişinin ekonomik özgürlüğünü elinden alacak derecede yüksek belirlenen temerrüt faizinin, hakim önüne gelerek , ahlaka aykırılık ya da kişilik hakkının ihlali olarak değerlendirilmesi ve en nihayetinde de kesin hükümsüz olduğunun tespitine karar verilebilmesi mümkündür.
Bulabildiğim kararlarda çoğunlukla, kriz dönemlerinde ikrazatçılık faaliyeti kapsamında bankalar dışında kredi kullanan kişilere dayatılan yüksek temerrüt faizi oranlarının ahlaka aykırı olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla bu kararların, kira sözleşmelerinde ne denli uygulanacağı somut durumun şartlarına göre belirlenecektir.
C. KİRA SÖZLEŞMELERİNİN TİCARİ İŞ OLABİLMESİ
Yine kira sözleşmesinin ticari iş olabileceği ile ilgili de herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Ticari işin tanımı Türk Ticaret Kanunu m. 3'te yapılmıştır.
MADDE 3- (1) Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir.
Yine Türk Ticaret Kanunu m. 19'da da ticari iş karinesi düzenlenmiş olup, bir tacirin borçlarının ticari iş olması ve taraflardan yalnızca biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmenin aksi bulunmadıkça diğer taraf için de ticari iş sayılacağı düzenlenmiştir.
MADDE 19- (1) Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır.
(2) Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır.
Esasında bu hususta emsal karara gerek olmamasına rağmen, alışkanlık nedeniyle bir tane de olsa kira sözleşmelerinin ticari iş kabul edilebileceğine ilişkin kararı ekliyorum. bkz: 6. HD. E.2012/8888 K. 2012/12380 T: 27.09.2012
D.KİRA SÖZLEŞMELERİNDE TEMERRÜT FAİZİNİN TARAFLARCA BELİRLENMESİ
Yukarıda yaptığımız açıklamaların tamamı göz önünde bulundurularak, kira sözleşmelerinde de temerrüt faizinin sözleşme ile kararlaştırılabileceği noktasında hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte ; ilk gelebilecek itiraz , özellikle konut ve çatılı işyeri kiralamalarında , kiracıya , kira bedeli dışında ödeme yükümlülüğünün getirilemeyeceğine ilişkin TBK m. 346 ileri sürülse de, ilgili maddeye ve gerekçesine bakıldığında ana amacın kira borcu ödememe nedeniyle ek bir ceza koşulu ödeme ve kalan kira bedellerinin muaccel olması gibi yükümlülüklerin getirilmesinin önüne geçmektir. Temerrüt faizinin belirlenmesine ilişkinse bir kısıtlama bulunmamaktadır.
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2013/6-2249 K. 2015/1362 T. 15.5.2015
ÖZET : Uyuşmazlık; tacir olan taraflar arasında akdedilen kira sözleşmesi gereğince sözleşmeden kaynaklanan alacağa aylık %10 gecikme faiz uygulanacağına ilişkin hükmün geçerli olup olmadığına ilikindir. Somut olayda, kira sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tamamının süresinde ödenmediği, tarafların tacir olduğu hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK'nın 8/1. maddesinde ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirleneceği hükmüne aynı maddenin 3. fıkrasında tüketicinin korunmasına ilişkin hükümlerin saklı tutulacağına ilişkin bir istisna getirilmiş ise de başkaca bir istisna bulunmamaktadır. Aynı Kanunun 9. maddesinde, ticari işlerde kanuni, anapara ile temerrüt faizi hakkında ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Anılan yasa hükmünde sözü edilen ilgili mevzuatın 3095 sayılı yasa hükümleri olduğunun, akdi faiz oranı yönünden bir sınırlama getirmediğinin ve 6102 sayılı TTK'nın 8. ve 9. maddelerinin ticari işler bakımından özel hüküm niteliğinde olup ticari işlerde bu hükümlerin uygulanması gerektiğinin, başka bir anlatımla 6098 sayılı TBK'nın 88. ve 120. maddeleri hükümlerinin ticari işlerde uygulanamayacağının kabulü gerekir. O halde, Mahkemenin tacir olan taraflar arasında kararlaştırılan faiz oranı dikkate alınarak hükmedilen miktara %10 akdi faiz oranı uygulanmasına ilişkin kararı açıklanan nedenlerle usul ve yasaya uygun olup direnme kararının açıklanan nedenlerle onanması gerekmiştir.
YARGITAY 8. HUKUK DAİRESİ 2018/15669 E. , 2019/511 K.
Davacı alacaklı 21.11.2014 tarihli yazılı kira akdine dayanarak 29.09.2015 tarihinde başlattığı icra takibi ile aylık 18.366,44 TL’den 2015 yılı Temmuz, Ağustos ve Eylül ayları kira alacağı 55.099,32 TL’nin faiziyle tahsilini talep etmiş, ödeme emri davalı borçluya 30.09.2015 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı borçlu vekili itiraz dilekçesinde, alacaklı şirketin müvekkili şirket ile imzaladığı sözleşmenin yükümlülüklerini yerine getirmediğini, dolayısıyla kira alacağının muaccel olmadığını bildirerek takibe, borca ve ferilerine itiraz etmiştir. Ödeme emrine davalı borçlu tarafından itiraz edilmesi üzerine, davacı alacaklı İcra Mahkemesine başvurarak itirazın kaldırılması isteminde bulunmuştur.
Mahkemece verilen ilk kararda, aylık kira bedelinin sözleşmeden açıkça anlaşılamadığı, şartların ne şekilde gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Mahkemece davanın reddine dair verilen ilk kararın davacı tarafça temyizi üzerine Dairemizin 13.12.2017 tarih ve 2017/4252 E. 2017/16854 .... sayılı ilamı ile; “...davacı alacaklı takip talebi kira sözleşmesinde kararlaştırılan asgari kira bedeline KDV eklenerek (15.564,78 TL + 2.801,64 TL) belirlenen miktar üzerinden kira alacağının tahsilini istemiştir. Davalı borçlu takibe itirazında açıkça ve ayrıca kira ilişkisine ve borç miktarına karşı çıkmamış, alacaklı görünen şahsa herhangi bir borcu olmadığını ileri sürerek takibe ve borca itiraz etmiştir. Borçlunun kira ilişkisine ve kira miktarına açıkça karşı çıkmaması karşısında İİK.nin 269/2. maddesi gereğince kira ilişkisinin ve kira miktarının kesinleştiğinin kabulü gerekir. Bu durumda davalı borçlu kiranın ödendiğini veya sair bir sebeple istenemeyeceğini İİK.’nun 269/c maddesinde belirtilen belgelerle kanıtlamak durumundadır. Bu durumda, davalı borçlu tarafça ödemeye dair böyle bir belge ibraz edilmediğine göre, Mahkemece itirazın kaldırılması ve tahliyeye karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyulmak suretiyle yapılan yargılama sonunda; dosya arasına alınan bilirkişi raporunda davalı tarafın asıl alacağa yaptığı itirazının yersiz olduğu, işlemiş faiz noktasında takipte istenebilecek faiz miktarının 2.019,99 TL olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirildiği, dosyaya sunulan bilirkişi raporu denetime uygun hüküm kurmaya elverişli kabul edilmekle davalı tarafın, asıl alacağa ve 2.019,99.-TL işlemiş faize yönelik itirazının ve takibin başlatıldığı icra dairesinin taraflar arasında kira sözleşmesinin bulunması ve kira bedelinin alacaklının ikametgahında ödenme mecburiyeti dikkate alındığında ifa yeri açısından ... Anadolu İcra Dairelerinin yetkili olduğu, bu anlamda icra dairesinin yetkisine yapılan itiraz yerinde olmadığından icra dairesinin yetkisine itirazın da kaldırılmasına karar verilmiş, karar davacı vekili tarafından faiz yönünden temyiz edilmiştir.
Dava, kira alacağının tahsili için başlatılan takibe itirazın kaldırılması istemine ilişkindir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 88. maddesinin “Faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz.” hükmünü içermesinin yanı sıra, temerrüt faizine ilişkin 120. maddesinde de; “Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur.” hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan, ticari işlere ilişkin düzenlemelerin bulunduğu 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 8/1. maddesinde; ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirleneceği, 9/1. maddesinde; ticari işlerde kanuni, anapara ile temerrüt faizi hakkında ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmış olup, bu maddede gönderme yapılan ilgili mevzuat 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanundur. 3095 sayılı Kanun'un 1/1. maddesinde, Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’na göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse faiz oranının yıllık % 12 olacağı düzenlenmiştir. Fakat Bakanlar Kurulu, Kanun’un 1/2 maddesinden aldığı yetkiye dayanarak 01.01.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere kanuni faiz oranını % 9’a indirmiştir.
Taraflar arasında imzalanan 21.11.2014 tarihli kira sözleşmesinin varlığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Somut olayda davalı taraf tacir olup, kira sözleşmesi ile alışveriş merkezinin zemin katındaki 124,50 m2 alan davacı ...Ş. tarafından, davalı ... Ltd. Şti.ne kiralanmış, kira sözleşmesinin 10.4. maddesi ile geciken kira bedellerine aylık % 15 + KDV üzerinden temerrüt faizi uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Olayımızda davalı taraf tacir olup, davanın sebebini oluşturan taşınmaz da davalının ticari faaliyetinde kullanmak üzere kiralanmıştır. Kira sözleşmesi gereğince kira sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tamamının süresinde ödenmediği anlaşılmaktadır. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK'nin 8/1. maddesinde ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirleneceği hükmüne aynı maddenin 3. fıkrasında tüketicinin korunmasına ilişkin hükümlerin saklı tutulacağına ilişkin bir istisna getirilmiş ise de başkaca bir istisna bulunmamaktadır. Aynı Kanun'un 9. maddesinde, ticari işlerde kanuni, anapara ile temerrüt faizi hakkında ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Anılan yasa hükmünde sözü edilen ilgili mevzuatın 3095 sayılı Yasa hükümleri olduğunun, akdi faiz oranı yönünden bir sınırlama getirmediğinin ve 6102 sayılı TTK'nin 8. ve 9. maddelerinin ticari işler bakımından özel hüküm niteliğinde olup ticari işlerde bu hükümlerin uygulanması gerektiğinin, başka bir anlatımla 6098 sayılı TBK'nin 88. ve 120. maddeleri hükümlerinin ticari işlerde uygulanamayacağının kabulü gerekir.
O halde, mahkemece tacir olan davalı kiracı şirket ile davacı şirket arasında serbest irade ile kararlaştırılmış faiz oranı üzerinden faizin hesaplanması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru değildir.
SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen Geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.un 428 ve İİK.nin 366.maddesi uyarınca kararın BOZULMASINA, taraflarca İİK'nin 366/3. maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 17/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Görüldüğü gibi her iki kararda da , ciddi miktarda temerrüt faizi taraflarca kararlaştırılmış olunmasına rağmen, Yargıtay tarafından tarafları tacir olduğu için herhangi bir sınırlama olmayacağından bahisle geçerliliğine karar verilmiştir.
E.SONUÇ
Kira uyuşmazlıklarının ciddi bir kısmının temel sebebi, temerrüt faizinin, alacağın enflasyona ezilmesini engelleyememesidir. Esasında ülkemizde uyuşmazlıkların en temel sebeplerinden birisinin bu olduğu çok açıktır. Bu bağlamda, temerrüt faizinin taraflarca belirlenebileceği imkanının belki de en önemli olduğu dönemlerdeyiz. Bu nedenle ; bu imkanın etkin bir şekilde kullanılmasının "öderim ama dava sonunda öderim" mantığı ile hareket eden sözleşme tarafları açısından, keyfi olarak ödememeyi ortadan kaldıracak etkin yollardan biri olduğunu düşünmekteyim. Meslektaşlarıma faydalı olmasını dilerim.
Av. Suat KASAPOĞLU