-Adil olmayan bir yasa halen hukuk mudur?
-Hukuk olması için ahlaki bir test var mıdır?
-Kanuna uyma yükümlülüğünün gerekçesi veya açıklaması nedir?
-Adil olmayan (unjust) yasalar karşısında insanların itaat görevi olmalı mıdır?
-Hukuk ne olursa olsun ona itaat etmek konusunda ahlaki bir yükümlülüğümüz var mıdır?
-Hukuki haklar ve yükümlülükler ne ölçüde ahlakın gereklerine dayalıdır?
-Gayrı ahlaki bir kural, hukukun bir kısmı olabilir mi?
-Hukuka itaatte ahlaki bir yükümlülük var mıdır?
Toplumu düzenlemenin adil yönteminde ortaya konulan, rasyonel açık düşünceler ve argümanlarla verilen yanıttır. Kuşkusuz bazı argümanlar ötekilerinden daha iyi olmaktadır. Bu bağlamda iki evreli bir yöntem kullanılmaktadır: 1. Bir fikri anlamaya çalışmalı; 2. Anlayış ciddi eleştirel değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bu bağlamda temel soru, siyasi devletlerin seçmenlerini zorlama hakkına sahip olup olmadığı ve vatandaşların, devletlerinin emirlerine uyma yönünde ahlaki bir görevlerinin olup olmadığıdır. Yalnızca meşru bir rejimin adil yasalarına uymanın ahlaki bir görevimiz olduğu şeklindeki belirleme göz önüne alındığında, hangi tür yasaların gerçekte adil olduğunu araştırmak doğaldır.
İnsanlar genel olarak mevcut yasal otoritelerin meşru olduğunu düşünüyor ve bu meşruiyet hukuka uyumu teşvik ediyor. İnsanlar başkalarıyla iş birliği yapmak için kişisel çıkarlarını dizginlemeleri gerektiğinin farkında olup; pazarlık gibi basit etkileşimlerde bile insanlar maksimum kişisel çıkar arzusu ile başkalarıyla ilişkileri sürdürme arzusu arasında denge kurma sorunuyla karşı karşıya kalırlar.
Pazarlık yaparken buna pazarlıkçının ikilemi denir. Eğer kişi kendi çıkarlarına uygun bir anlaşmaya varmak için daha fazla çaba gösterirse, daha fazlasını kazanabilir, ancak bu aynı zamanda ilişkinin bozulması riskini de beraberinde taşımaktadır. Çocuğun parktaki bir salıncakta oturma istemi diğer çocukların her zaman onu itme konusunda anlaşmaya varılamaması riskini artıracaktır. Bu durumda denge ve adillik kavramları sosyal ilişkilere egemen olmakta; toplum hukuku kişilerin belli haklara sahip olduğunu belgelemektedir-karşılıklı yarar teorisi. Bu haklara özgü yararcı ekonomik etkinlik bazen dışlanırken, bazen genel refah veya ekonomik etkinliğe hizmet eden kurumların haklara temel olduğu görülmektedir. Yalnız adillikten fazlaca uzak bir hukuk sisteminde sağlanan hakların ahlaken savunulur olması düşünülemez: Yansız (nötr) bir yaklaşımla hukuki hakların ahlaki gücü olmadığı yargısına varılır. Genelde eğer bir şey yapma hakkım var ise, bu statü bana onu yapmama karşı vaki itirazlara bir argüman eşiği ile diğerlerinin müdahalesine karşı bir karine sağlamaktadır.
Hukukçu, hukukun, iyilik ve adillik sanatı olduğunu unutmayacak; hukuk felsefesiyle ve genel kültürle donanımlı olarak, yürürlükteki hukuku demokratik ortam içerisinde eleştirecek; haklı ve haksız yanlarını objektif bir biçimde kamuoyuna açıklayacaktır. O, haksız bir davanın savunucusu olmayacak, insanlık ve adalet uğruna çaba gösterecektir. Aksi takdirde, yürürlükte olan normatif bir düzenlemenin gerçekten hukuk olup olmadığını sormayan, hukuku yalnız fiili bir şey, kanun koyucu ve toplum tarafından önceden verilmiş bir olgu olarak kabul eden hukukçu mesleğini gereği gibi yapamayacak, profesyonel- likten uzak kalacaktır. Hiç kuşkusuz, hukuk bilimi ve felsefesinde hayal gücünün katkısı da yadsınamaz. Varlıklı bir Lord kahyasına yüksek bir ücret verirken, yaptığı hatalardan dolayı da belli miktarlarda indirim yapmaktaydı. Hayal gücü eksikliğinin faturası ise beş İngiliz lirası idi (Holmes).
Haklar zorunlu olarak “mutlak” değildirler. İşte benim sahip olduğum hak belli ölçüdeki belli eylemlerim için haklılık nedeni ile müdahalelere karşı sınırlama sağlamaktadır. Nitekim Türk Medeni Kanunu 2’ınci maddesinde, bir taraftan kişilerin haklarını kullanırken dürüst davranmaları gerektiği, öte yandan, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunmayacağı vazedilmiştir. Bu düzenleme, toplumdaki ahlak dokusunu zayıflatmamak için hukuki hakların ahlaki güçle varlık kazanmalarının haklılık nitelemesi için gerekli olduğuna işaret etmektedir.1
Kanunlar ve ahlak karşı karşıya geldiğinde hangisinin öncelikli olacağıdır? Cicero, Kanunlar üzerine “Ulusların geleneklerinde/kanunlarında olan her şeyin adil olduğuna inanmak aptallıktır. Bu kanunlar müstebit/zorba hükümdarlar tarafından yürürlüğe konmuş olsa adil olurlar mıydı? … kanun koyma sürecinde doğru aklın/mantığın uygulanması. Bu ilkeyi bilmeyenler, bir yerlerde yazılı olsa da olmasa da Adalet’ten yoksundur.”2
Cicero devamla, “Ya da eğer bir yasa adaletsizliği adalete çevirebiliyorsa, kötüden de iyi yapabilir mi? Fakat gerçekte iyi yasa ile kötü yasa arasındaki farkı Doğa ölçütüne yollama yaparak algılarsak, Doğayla ayırt edilen yalnızca adalet ve adaletsizlik değil, istisnasız şerefli olan ve olmayanlar da birbirinden ayırt edilebilecektir. Bizlere müşterek olan zekâ her şeyi bilinir yapmakta ve onları zihinlerimizde formüle etmekte; şerefli eylemler bizlerce erdem ve şerefsiz olanlarda kötü sayılmaktadır ve ancak bir akıl hastası bu yargıların Doğa tarafından saptanmayan bir düşünce olduğunu söyleyebilecektir. Çünkü erdem tamamen yetkinleşmiş akıldır ve bu kesinlikle doğaldır; bu nedenle, şerefli her şey benzer şekilde doğaldır (Kitap I, XVI, p.347).3
Toplum temelde adil olsa bile yasalarından bazılarının adaletsiz olabileceği ve bu nedenle her zaman ve her yerde kanunlara uyma zorunluluğu olup olamayacağı tartışma konusu olmuştur.
Eflatun, kanunlara uyan insan (just man) mutlu, uymayan ise mutsuzdur düşüncesini savunmuştur. Adil yaşam hoş olan bir yaşamdır. Gerçekte şu veya bu halde kanunlara uyan mutsuz ve uymayan mutlu olabilir. Eflatunun benimsediği öğreti, bireyler mutlak olarak kanunlara uymalıdır; “doğru olmasa da kanunlara uyulması mutluluk getirir” şeklindedir. Aksi takdirde, kimse kanunlara uymaz. Devlet propaganda ile kamuoyu oluşturmalıdır. Bu öğretinin gerçekte “yalan” bile olsa oldukça yararlı bir yalan olduğunu kimse yadsıyamaz. Hukuka itaati garanti altına almaktadır.
Bu bağlamda insanların hata yapabileceği gerçeği de göz ardı edilmemelidir. İnsanların hata yapmasının altında yatan ilk ve başlıca nedeni edindiğimiz ön yargılar/mitlerdir. Bizler, doğuşumuzdan beri dörtte üçü duvarla çevrili bir mağaranın dibine, duvara dönük olarak bağlanmış tutuklulara benzeriz. Bu tutukluların gördüğü, güneş ile mağaranın açık kalmış kapısı arasında kalmış nesnelerin duvarlara yansıyan gölge oyunlarından ibarettir. Onlar bu gölgeleri gerçek nesneler sanırlar (illüzyon olgusu). Eğer bu tutuklulardan biri dışarıya çıkartılacak olursa, her şeyden önce gözleri kamaşacaktır; sonra yavaş yavaş nesnelerin kendilerini seçmeye başlayacak, sonra da aydınlatan güneşi görecektir. İşte bu tutuklu bilgeyi temsil eder; o, arkadaşlarının kendisine “üşütük” gözüyle bakması riskini göze alarak yeniden mağaraya inip gördüklerini onlara anlatmalıdır. Yaşadıklarıyla ilgili diğer hükümlülere anlattığı her şey, dillerinde yalnızca gölgeler ve yankılar bulunan bu insanlara anlaşılmaz gelecektir. Psikolojik çıkarım doğrudan yaşadıklarımız gerçekler değil, kafamızdaki şeylerdir. Görüntülerin aldatıcı olduğunu unutmayınız! (Eflatun’un Mağara Mit’i).
Özetle, mağara mit’i, duygularla algılananın gerçek olarak görülmesini yansıtıyor; çünkü bilinen yalnızca ondan ibarettir. Eflatun insan olmak işte böyle bir şey, duyumsal algılara karşın bunların doğru olduğuna dair bir vasıtadan yoksunuz. Yanlış olabilir; illüzyon olabilir-Bu da mağaranın duvarında dans eden gölgelerden farklı değildir. Yalnız aklını kullanan filozof kaostan gün ışığına çıkabilirse de bu sürecin sancılı olabileceği unutulmamalıdır.
Haksızlık İçeren Yasalar
İtaat konusunda Sokrates’in tutumu, haksız yasalara karşı çıkmalıyız. Yargı kararlarına ise, haksız bile olsalar, uymalıyız şeklindedir. Sokrates bu her iki tutumun da adaletin bir gereği olduğunu söylüyor. XX. Yüzyılda bu duruşa destek Weimer Cumhuriyeti Adalet Bakanlarından hukuk filozofu Gustav Radbruch’tan gelir. Ağır bir haksızlık içeren yasalara itaat borcumuz bulunmadığına, aksine uymamak yükümlülüğümüz bulunduğunu söyler. Burada da yargı kararlarına uyulacaktır. Yargı kararı ne denli haksız olursa olsun toplumun kilit taşıdır. Vatandaşlar onu koşulsuz yerine getirmeye çalışacaklardır. Bu sonuç özellikle hukuk devleti gereği çok belirgindir. Görev, hukuk topluluğundadır. Bu görev, haksız hükümlere götüren adaletsiz kanunları sorgulamak; bunların kaldırılmasına, düzeltilmesine çalışmaktır. Bunlar doğru kanunlara karşın verilmişse, bu eleştirel bakışı ve çabayı bu kez yargılama süreçleri ve öznelerine yöneltmektir.
“Yasalar adalet istencini bilinçli olarak yadsıyorsa, örneğin insan hakları insanların keyfiliğine engel olmuyor ve yetersiz kalıyorsa, o zaman bu yasaların geçerliği yoktur, o zaman halk bunlara itaatle borçlu değildir; o zaman hukukçular da kendilerinde, bu yasaların hukukilik karakterinin bulunmadığını söylemek cesaretini bulmalıdır”
(G.Radbruch 5 Dakikada Hukuk Felsefesi-3.Dakika).4
Adil olmayan (unjust) yasalar karşısında insanların itaat görevi olup olmadığı konusunda Friedmann’ın görüşü ise şöyledir:5 Modern hukuk teorileri, hukuk oluşturmak yerine hukuku değerlendirmeye hizmet amaçlı varlık göstermektedirler. Bu durumda, teoriler, gerçekte, hukuk teorileri olmak yerine adalet teorileridir. Hukukun geçerliliği bakımından pratik soru, Nazi Almanya’sındaki çoğu yasalarda olduğu gibi ahlaken tiksindirici tedbirleri içeren bir düzenlemeye hukuk statüsü verilip verilemeyeceğidir. Bu sorunun yanıtı, çoğu insanların içsel derinliklerinde yer etmiş olan adalet kültürü ile bu tür düzenlemeye hukuk statüsü verilemeyeceği anlamındadır.
J. Finnis’e göre, itaatsizliğin hukuku tümden zayıflattığı durumlarda, böyle bir yükümlülük var olabilir. Yalnız itaatin kapsamı, legal sistemin tümden etkisiz olmasından kaçınmak için gerekli olduğu kadarı ile sınırlı kalacaktır. İlaveten, bu yasalara gösterilen itaat ne olursa olsun, yasama erki, adaletsizliği sonlandırmak için mevcut yasayı ilga etmek veya değiştirmek yükümlülüğündedir. Bu soru şimdilik doğal hukukçularca verilen yanıtlar ötesinde Nazi Almanya’sında (rejimi eleştirenleri cezalandıran düzenleme sonucu) husumet-muhbirlik davaları (the grudge informer)6 bağlamında irdelenecektir. Bu davalar çarpıcı bir biçimde hukukun geçerliliği ve normatif gücünün onun ahlaki niteliğine dayalı olup olmadığı sorusunu sergilemektedir.
Ahlaken Tiksindirici Yasalar
Hukukun geçerliliği bakımından pratik soru, Nazi Almanya’sındaki çoğu yasalarda olduğu gibi ahlaken tiksindirici tedbirleri içeren bir düzenlemeye hukuk statüsü verilip verilemeyeceğidir(?). Bu sorunun yanıtı, çoğu insanların içsel derinliklerinde yer etmiş adalet kültürü ile bu tür düzenlemeye hukuk statüsü verilemeyeceği anlamındadır. Bu noktada “hukuka itaat görevi” bağlamında7 şu sorular gündeme gelmektedir: Birinci soru, bir hüküm hukuki midir? Yanıtı “evet”ise, ikinci soru, adil ve savunulabilir anlamda iyi bir hukuk mudur? Bu sorunun yanıtı “hayır” ise, bir üçüncü soru belirmektedir: Ne var ki, o hükme uymak konusunda insanın gayri hukuki bir görevi var mıdır? J. Finnis’e göre, yinelersek, itaatsizliğin hukuku tümden zayıflattığı durumlarda böyle bir yükümlülük var olabilir. Yalnız itaatin kapsamı, legal sistemin tümden etkisiz olmasından kaçınmak için gerekli olduğu kadarı ile sınırlı kalacaktır. İlaveten, bu yasalara gösterilen itaat ne olursa olsun, yasama erki, adaletsizliği sonlandırmak için mevcut yasayı ilga etmek veya değiştirmek yükümlülüğündedir. Bu soru şimdilik doğal hukukçu- larca verilen yanıtlar ötesinde Nazi Almanya’sında (rejimi eleştirenleri cezalandıran düzenleme sonucu) husumet-muhbirlik davaları bağlamında irdelenecektir. Bu davalar çarpıcı bir biçimde hukukun geçerliliği ve normatif gücünün onun ahlaki niteliğine dayalı olup olmadığı sorusunu sergilemektedir.
Birbirinden ayrı iki davada Alman ordusundaki askerler, Nazi rejimini karılarına eleştirdikleri için takip konusu edilmişlerdir. İki asker de Nazi rejim yasalarına göre idam cezasına mahkûm oldularsa da (1944), sonradan kurtuldular (1949). Her iki hükümlü asker de savaş sonrası karıları ve kendilerini yargılayan hâkimler hakkında (1871 tarihli Alman Ceza Kanunu 239. maddesi uyarınca hürriyetten yoksunluk nedeniyle) suç duyurusunda bulundular.8 Birinci davada Bölge İstinaf Mahkemesi, ilgili Nazi yasalarını özellikle içerdiği ağır cezalar nedeniyle çok zalimane bulduğunu ve Alman halkının büyük çoğunluğu tarafından terör yasaları olarak görüldüğünü ifade ederken, bunların doğal hukuku ihlal eden yasalar olarak görülemeyeceğini belirtti. Bunun çıkarımı olarak, sanıklardan askeri hâkimin mevzuata göre karar verdiğinden beraat etmesi, kocasını ihbar eden kadının ise beraat etmesinin gerekmediği idi. Kötü niyetli bu kadın, yetkililere yaptığı bu bildirimin sağduyulu, vicdan sahibi kişilerin adalet duygusunu rencide edeceğini bilmeliydi. Ne var ki, kararda açıkça gerekçelendirilmese de mahkemenin bir Nazi yasasının geçersiz olmadığı konusundaki kararlılığı çok belirgindir. İkinci davada, Federal Temyiz Mahkemesi kararında, bir mahkeme kararı legalitesinin ilgili tüm kişiler için aynı olması, her ikisinin ya mahkûm veya beraat etmesi gerektiği; mevcut gerçekler karşısında ise, her ikisinin de mahkûm edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Suçun temel öğesi, eleştirinin aleni olması idi ve aile içi iletişim bu testi karşılamak için uygun görülmedi. İlaveten, bu eylem suç oluşturduğunda da ciddiyet derecelendirilmesi açısından en alt düzeyde olması gerekti. Bu nedenle, hükmedilen yaptırım orantısız görülmüştür. Bu analiz ışığında kadın, eşinin mahkeme huzuruna çıkmasına neden olduğu, hâkim de adli takdirini uygun bir şekilde kullanmadığı için suçlu görülmüştür. İngiliz filozofu H.L.A. Hart, bu kararı uygun bulmadı ve kadının suç işlemediğini belirtti. Lon Fuller ise, karşıt olarak, öyle kötü yasaların geçerli olamaya- cağına değindi. Temyiz mahkemesi ise kararını büyük oranda kadının ihbar etmek görevi olmadığı, kocasının mahremiyetini ihlal ettiğini ve bunu kötü saiklerle yapması üzerine temellendirdi.
Hukuk devletinde bir yandan “Sokrates tutumu” ile beliren itaat, öte yandan “Gandhi” türü gerçekleşen sivil itaatsizlik9 örnekleri sosyo-legal bir gerçeklik olarak varlığını sürdürmektedir. Direnme hakkı Türk Medeni Kanunu 2. maddesi f.2’de, “Bir hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” ilkesi ile ilişkilendirilebilmektedir.10 Haklar zorunlu olarak “mutlak” değildirler. İşte bu nedenle yukarda geçilmesi gereği olan eşikten söz edilmiştir. İşte benim sahip olduğum hak belli ölçüdeki belli eylemlerim için haklılık nedeni ile müdahalelere karşı sınırlama sağlamaktadır. Nitekim Türk Medeni Kanunu 2’ınci maddesinde, bir taraftan kişilerin haklarını kullanırken dürüst davranmaları gerektiği, öte yandan, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunmayacağı vazedilmiştir. Bu düzenleme, toplumdaki ahlak dokusunu zayıflatmamak için hukuki hakların ahlaki güçle varlık kazanmalarının haklılık nitelemesi için gerekli olduğuna işaret etmektedir.
Sokrates’in tutumu, haksız yasalara karşı çıkmalıyız. Yargı kararlarına ise, haksız bile olsalar, uymalıyız. Sokrates bu her iki tutumun da adaletin bir gereği olduğunu söylüyor. XX. Yüzyılda bu duruşa destek Weimer Cumhuriyeti Adalet Bakanlarından hukuk filozofu Gustav Radbruch’tan gelir. Ağır bir haksızlık içeren yasalara itaat borcumuz bulunmadığına, aksine uymamak yükümlülüğümüz bulundu- ğunu söyler. Burada da yargı kararlarına uyulacaktır. Yargı kararı ne denli haksız olursa olsun toplumun kilit taşıdır. Vatandaşlar onu koşulsuz yerine getirmeye çalışacaklardır. Bu sonuç özellikle hukuk devleti gereği çok belirgindir. Görev, hukuk topluluğundadır. Bu görev, haksız hükümlere götüren adaletsiz kanunları sorgulamak; bunların kaldırılmasına, düzeltilmesine çalışmaktır. Bunlar doğru kanunlara karşın verilmişse, bu eleştirel bakış ve çaba, bu kez yargılama süreçleri ve öznelerine yöneltilmelidir.
T.Aquinas’a göre ise, bir yasanın gayri adil olması ona itaatsizlik için mutlak bir lisans vermez; her insanın genel hukuk projesine uyumunun sonuçları göz önüne alınmalıdır-itaatsizlik ilkeselleştiğinde insanlar arasında bencil nedenlerle itaatsizliğe doğru bir istek belirebilir veya doğru yasaların infazı daha da zorlaşabilir. Öte yandan, “Fransız ihtilalinin endişeli bir gözlemcisi olarak, J.Bentham, her toplumda hukuk emirlerinin öyle kötü olduğunda, direniş sorusu ile yüz yüze gelineceğinden özellikle emindi.”
Kanunlar ve Ahlak Karşıtlığı
Kanunlar ve ahlak karşı karşıya geldiğinde hangisinin öncelikli olacağıdır? Cicero, Kanunlar üzerine eserinde,
“Ulusların geleneklerinde/kanunlarında olan her şeyin adil olduğuna inanmak aptallıktır. Bu kanunlar müstebit/zorba hükümdarlar tarafından yürürlüğe konmuş olsa adil olurlar mıydı? …kanun koyma sürecinde doğru aklın/mantığın uygulanması ön görülmelidir.”
Aristotle’s eserleri Etik ve Politika bir paranın iki yüzü gibidir. Aristoteles, Nicomachos’a Etiği’nde “Devamlı olarak yaptığımız neyse bizler oyuzdur” diyor. Mükemmellik, o zaman, bir eylem olmayıp, bir alışkanlıktır. Adil davranarak adil, ölçülü eylemlerde bulunarak ölçülü, cesur davranarak cesur olmaktayız.” O’na göre insanlar esas itibariyle rasyonel ve sosyal yaratıklardır. Erdemler insan mükemmelliğini ifade etmektedir. Kendisi erdeme alışkanlık olarak işaret etmektedir.
Kapsayıcı (inclusive) pozitivistler, bir normun yasal geçerliliğinin, onun ahlaki ilkeler veya değerlerle tutarlılığına bağlı olması gerektiğinin kavramsal olarak mümkün olduğunu, ancak gerekli olmadığını iddia ederler.
Dışlayıcı (exclusive) pozitivistler ise bunun tam tersini ileri sürerler: Bir normun yasal geçerliliği asla ahlaki ilkeler veya değerlerle tutarlılığının bir işlevi olamaz. Hukuk sosyal bir olgudur; insan yaratısıdır. Ve adil olmayan yasalara da yer vermektedir.
Doğal hukuk, insan ilişkilerinin, genel anlamda doğadan veya akılla donatılmış olan insan doğasından kaynaklanan mükemmel bir şekilde adil (just) düzenlemesinin mümkün olduğunu ileri sürer.
Doğal hukuk, hukuk idesi ile pozitif hukuk arasında yer almakta; O, hukuk idesinden pozitif hukuka giden yol üzerinde bulunmaktadır. Doğal hukuk, doğadan çıkarılan hukuk değildir. O olanı deyimleyen ontolojik bir düzen değil, olması gerekeni (adaleti) temsil eden deontolojik bir düzendir. Böylece doğal hukuk, pozitif hukukun dışında ve üstünde, adaleti tam olarak yansıtan bir hukuk olarak düşünülmüş olmakla hukukun bir değil, iki türü olduğu anlaşılmaktadır-İkici yaklaşım sonucu, ikinci bir görüş açığa çıkmaktadır. Bu bağlamda doğal hukuka birtakım işlevler yakıştırılmaktadır:
- Örnek, esin kaynağı olması;
- Pozitif hukukun anlamını belirtmeye çalışan yorumcuya bu konuda ölçü sağlamasıdır.
XIII. yüzyıl Katolik filozofu Thomas Aquinas (1225-1274) hibrit bir hukuk teorisi sergilemiştir = İman(faith)+Akıl(reason)-Ebedi hukuk. İnsan yargılarının değişeceği gerçeği insani yasaların da değişebileceği anlamına geldiğinden, tartışmasız bir ölçüt olarak neyin yapılması gerektiği veya gerekmediğine ilişkin ilahi hukukun yaratılması ihtiyacı vardır. O’na göre, ‘adil bir yasa’ doğal hukuk gerekleri ile uyumlu olandır. Bu tür yasa müşterek iyiliğe özgülenmiş; yasa koyucu otoritesini aşmamış, hukukun yükü vatandaşlar arasında adil olarak paylaşılmıştır. İşte bu üç ölçüte saygıda kusur edildiğinde adil olmayan(unjust) bir yasayla karşılaşmaktayız. Bu türden yasaya itaat yükümlülüğü olmadığına işaret etmektedir: Adil olmayan yasa, yasa değildir (Lex injusta non est lex). O’na göre hukuk müşterek iyiliğe odaklanmalıdır.
Thomas Aquinas, doğal hukuka göre, insan/pozitif hukukunun yaratılmasını açıklamak üzere mimarlık analojisine başvurmaktadır. Bir ev inşası için kişi ilk önce genel bir ev fikri-odaları, kapı girişleri, pencereleri ve diğerleri-ile başlıyor. Böylece, ev inşası için sanki doğal hukuk ilkeleri veya gereklilikleri varmış gibi davranılmaktadır. Yalnız ev fikri mimara kapıların iki metreden yüksek olması, kaç oda olması ve diğerleri hakkında bir şey söylememektedir. Doğal hukuk ilkeleri ev inşasında kapı girişlerinin 150 cm’den yüksek olması, aksi takdirde işlevsel olmayacağını belirtmektedir. Ev fikrinde belli bir yükseklik yer almamaktadır. Bu husus ve diğer ayrıntılar mimar tarafından saptanacaktır. Ayni şekilde, doğal hukuk hırsızların cezalandırılmasını gerektirmekte ise de cezanın şiddeti hırsızlığın ciddiyetini bir anlamda veya derecede karşıladığında, doğal hukuk özel cezanın ne olması gerektiğini belirtme- mektedir.11
St. Thomas Aquinas’a göre her yasa ortak yarar/iyilik için çıkarılmalıdır. Bireysel davranışın makul oluşunu belirleyen bireyin iyiliği iken, grup üyelerinin makullüğünü de o grubun ortak iyiliği belirlemektedir Yasanın gerçek niteliği olan bağlayıcı erki elinde tutması için, onunla yönetilen kişilere uygulanması gerekir. İnsan hukukuna itaat görevi sorusu üzerine de iki durum öngörmektedir. Birincisi, yasalar insan iyiliğine aykırı olabilir. Örneğin, toplum yerine yasa koyucunun yararına yapılmış olabilirler veya toplum yararına yapılmış olmalarına karşın yasa koyucu yetkilerini aşmakta veya yaptıkları yasalarla toplumun farklı üyelerine eşit olmayan yükler tahmil etmektedir. Böyle hükümler yasalardan çok şiddet eylemleri gibidir. Bunlar vicdan açısından bir mecburiyet getirmemekte ise de itaatin bozucu örnek olmasını veya düzen bozuculuğu gidermesi hallerinde insanların haklarından sarfınazar etmeleri uygun olabilir. İkincisi ise, yasalar ilahi iyiliğe aykırı olabilir. T. Aquinas, putpe- restliği emreden emirnameyi örnek göstermektedir. Bu nitelikteki yasalara hiçbir şekilde itaat edilmemelidir.
Görüldüğü üzere, O, belli bir yasanın meşruluğundan ziyade tüm rejimin meşruluğuyla ilgilenmiştir-Hukuka değil, monarka suikast yapılması önem arz etmektedir. Hobbes12 ve Locke’da belli bir yasanın meşruiyetiyle ilgilenmedi.
Doğal hukuk düşüncesinin merkezi insandır (human person). Bu yaklaşımda insanın dinamik ve bireysel içerikli kişiliği söz konusu olmaktadır. Doğal hukuk görüşünün sergilendiği birçok ilkenin bugüne değin geldiği görülmektedir. Anayasalarda yer alan temel hak ve özgürlükler, objektif iyi niyet, kişiliğin korunması, kanunsuz suç ve ceza olmaz gibi birçok doğal hukuk ilkesinin bilimsel yazımlarla mahkeme kararlarında bir aksiyom/belit olarak kabul edildiği görülmektedir. İşte doğal hukuk, bu ana ilkeleri temsil etmektedir ve edecektir.
İkinci Dünya Savaşı öncesi ve sonrası işlenen Nazi vahşeti ile doğal hukukun yeniden doğuşuna tanık olunmaktadır. Bu harekette doğal hukukun kökten iyileştirilmesi amaçlanmış ve bu hukukun tüm toplumları idare edecek tüm kuralların eksiksiz ve yetkin bir bütün’ü olması fikri terk edilmiştir. Doğal hukuk artık rehberlik işlevi görebilecek nitelikte ilkeler olarak ele alınmıştır. Temsilcileri arasında Almanya’da Kant, Stammler ve Radbruch, İtalya’da Del Vecchio ve A.B.D’de L.Fuller, İngiltere’de J. Finnis, ve M.C. Murphy gibi düşünürler yer almaktadır.
Sonuçta, toplumsal yaşamda “olması lazım gelenler” (hukuki/ ahlaki) insanın kendisi için doğada belirlenmiş olmayıp, doğaya insan tarafından yerleştirilmiştir. Doğal hukuk, adalet arayışı içinde olduğundan, hukuk kurallarının geliştirilmesiyle yetinmeyip, ahlaki değerleri yansıtmaya da odaklanıl- malıdır. Bu süreçte her topluma özgü koşullar gereği beliren ahlaki değerlerin evrensel değerlerle çatışması kaçınılmazdır. Evrensel normlar, insanlık, kültürel birliktelik içinde oluncaya ve toplum menfaatini üyelerinin menfaati ile özdeşleştirinceye dek hüküm sürmeyecektir.
Doğal hukuk, doğru ve yanlışın temel ilkeleri, herkes için doğru ve belli bir seviyede herkesçe bilinenler olarak tasvir edilebilir. Doğal hukuk, insan yaratısı hukukun akıl ve vicdan çıkarımı olduğu ve onlarla test edilebileceği inancını simgelemektedir. İnsan hukuku da pratikte her erdemi emredemeyeceği gibi her kötülüğü de yasaklayamaz. Özetle, doğal hukuk ekseriya her biri muğlak olan üç kelimeyi içermektedir: (1) Hukuk, (2) Doğa ve (3) Akıl.
Yinelersek, adil olmayan (unjust) yasalar karşısında insanların itaat görevi olup olmadığıdır? Friedmann’a göre, modern hukuk teorileri, hukuk oluşturmak yerine hukuku değerlendirmeye hizmet amaçlı varlık göstermektedirler. Bu durumda, teoriler, gerçekte, hukuk teorileri olmak yerine adalet teorileridir. Hukukun geçerliliği bakımından pratik soru, Nazi Almanya’sındaki çoğu yasalarda olduğu gibi ahlaken tiksindirici tedbirleri içeren bir düzenlemeye hukuk statüsü verilip verilemeyeceğidir. Bu sorunun yanıtı, çoğu insanların içsel derinliklerinde yer etmiş olan adalet kültürü ile bu tür düzenlemeye hukuk statüsü verilemeyeceği anlamındadır. Bu noktada “hukuka itaat görevi” bağlamında şu sorular gündeme gelmektedir: Birinci soru, bir madde hükmü hukuki midir? Yanıtı “evet” ise, ikinci soru, adil ve savunulabilir anlamda iyi bir hukuk mudur? Bu sorunun yanıtı “hayır” ise, bir üçüncü soru belirmektedir: Ne var ki, o hükme uymak konusunda insanın gayri hukuki bir görevi var mıdır?
Kant Yaklaşımı
Tümüyle kendi çağının sorunlarıyla ilgilenen Kant’a (1724-1804) bakıldığında ise O’nun temel normu tamamen hukuki kesinlik ve toplumsal barışa odaklanmıştır. Pozitif hukuka geçerlik izafe edilirken hukukun muhtevasının Kant’ın temel normuna ilişkisi söz konusu değildir. O’na göre, var olan yasama gücüne, orijini ne olursa olsun, itaat edilmelidir. Bu da pozitif hukukun akıl hukuku üzerinde kesin bir üstünlüğüne götürmektedir. O’nun direnme hakkı ve hukukçuların görevi konusundaki söylevleri bunun en belirgin örnekleridir. Direnme hakkı reddedilerek, yasama erkinin genel iradesine itaatle hukuksal yaşamın mümkün olacağı belirtilmektedir. Hukukçuların görevi bakımından ise, hukukçu kendi aklına göre değil, yasalara göre hareket etmesi ve kimse ondan yasalardaki hakikat ve meşruiyetini akılla kanıtlamasını beklememelidir.13
Bu bağlamda anayasal denetimde doğal hukukun yerine bakıldığında, Anayasa Mahkemesi üye hâkimi müzakereci bir yaklaşımla “ne yapmam gerekir?” sorusu ile başlamalı ve “doğru yanıt” için ilkeler ve sosyolojik jurisprudence doğrultusunda en iyi yoruma ulaşma uğraşı vermelidir. Bu doğrultuda doğal hukuk anayasal denetimin gelişmesi için yararlıdır. Doğal hukuk, adil olmayan yasa ile karşılaşan hâkime yardımcı olmakta mıdır? Anayasamız bu denetime yer vermekte ise de anayasa hükümlerinin tümünün birer doğal hukuk formülleri olmadığı da bilinmelidir. J. Rawls’a göre, üyelerin takdir hakkını kullanabilecekleri bir davada kendi kişisel ahlakı, idealleri ve ahlaki değerlere başvurmadan kaçınmak kadar başkalarının dini ve felsefi görüşlerinden de kaçınmalıdırlar. Mahkemenin oluşumundaki heterojenlik kapsamlı bir öğretiye bağlanmak yerine, çoğunluk görüşünün genelde kapsamlı öğretiler arasında uzlaşmacı bir yolu benimsemesi/geniş halk yığınlarının umut ve isteklerine olanak tanıması şeklinde olmalıdır. Anayasa mahkemesine seçilen her üye ile beliren dinamik ilişkiler sonucu mahkeme (heterojenliği) yenilenmektedir.14 Anayasa Mahkemesi, yalnızca mahkeme olmaktan ibaret değildir. Kararlarının siyasi yansımaları nedeniyle siyasi bir kurum olarak da görülebilir (Hans Kelsen).
Temel soru toplumu düzenlemenin adil yöntemi nedir? Toplumu düzenlemenin adil yönteminde ortaya konulan rasyonel açık düşünceler ve argümanlarla verilen yanıttır. Kuşkusuz bazı argümanlar ötekilerinden daha iyi olmaktadır. Toplumu adil bir şekilde nasıl düzenleyebiliriz?
Bu bağlamda iki evreli bir yöntem kullanılmaktadır:
1. Bir fikri anlamaya çalışmalı;
2. Anlayış ciddi eleştirel değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.
Hukukçu, hukukun, iyilik ve adillik sanatı olduğunu unutmayacak; hukuk felsefesiyle ve genel kültürle donanımlı olarak, yürürlükteki hukuku demokratik ortam içerisinde eleştirecek; haklı ve haksız yanlarını objektif bir biçimde kamuoyuna açıklayacaktır. O, haksız bir davanın savunucusu olmayacak, insanlık ve adalet uğruna çaba gösterecektir. Aksi takdirde, yürürlükte olan normatif bir düzenlemenin gerçekten hukuk olup olmadığını sormayan, hukuku yalnız fiili bir şey, kanun koyucu ve toplum tarafından önceden verilmiş bir olgu olarak kabul eden hukukçu mesleğini gereği gibi yapamayacak, profesyonel- likten uzak kalacaktır. Hiç kuşkusuz, hukuk bilimi ve felsefesinde hayal gücünün katkısı da yadsınamaz. Varlıklı bir Lord kahyasına yüksek bir ücret verirken, yaptığı hatalardan dolayı da belli miktarlarda indirim yapmaktaydı. Hayal gücü eksikliğinin faturası ise beş İngiliz lirası idi (Holmes).
İnsanlar rasyonel, özel bireyler olduğu kadar sosyal ve politik yaratıklardır. Onların şahsi projeleri, menfaatleri ve yaşamları girift biçimlerde birbiriyle örtüşmekte ve iç içe girmektedir. Bu bağlamdaki insan yaşamının kişilere zevk ve doyum sağlaması için bu ilişkilerin yönetilmesine gereksinme vardır. İşte hukuk ve ahlak bu yönetime odaklanmış normatif sistemlerdir. Birincisi, kurumlaşmış normatif, kamusal bir sistem iken, bir grup veya toplum ahlaki öyle değildir. İkisi arasındaki benzerlik ve farklılıklara karşın bunlar yek diğerini tamamlamakta; insanın ve insanlığın gelişmesini sağlamakta-dırlar. Çoğu kişiler ahlakı değişmeyen ve evrensel nitelikte bir seri haklar ve görevler olarak kavramlaş- tırırken, hukuk kuralları mekânsal ve zamansal değişim sergilemektedir.
Soruları yinelediğimizde karşımıza çıkan tablo şöyledir: Hukuk ne olursa olsun ona itaat etmek konusunda ahlaki bir yükümlülüğümüz var mıdır? Hukuki haklar ve yükümlülükler ne ölçüde ahlakın gereklerine dayalıdır? Gayrı ahlaki bir kural, hukukun bir kısmı olabilir mi? Hukuk ve ahlak arasındaki ilişkinin niteliği nedir? Zorunlu mu, rastlantısal mıdır? Nasıl bir ahlak anlayışıyla hukuk arasında zorunlu bir ilişki vardır denilebilir? Hukuk ve ahlak arasındaki ilişki, hangi hukuki aşama/süreçte devreye girmelidir? Hukuk ihdas etme aşamasında mı, yoksa hukukun uygulanması aşamasında mı? Cezalandırmanın ahlaki temeli nedir? Hukuk, ahlakın infazını sağlayabilir mi? Sağlayabilirse, hangi ahlak anlayışı egemen olmalıdır?15
Hukuk ve ahlak farklı kavramlardır. Pakistan’da 2007 yılına kadar ırza geçme suçunun sübut bulması için dört erkeğin tanıklık etmesi gerekiyordu. Bunu sağlayamayan 200 kadar kişi iftiradan mahkûm oldu.
Hukuk toplumun ahlaki yaşamına katkı bulunmakta ve yaşamı tahmin edilebilir kılmaktadır. Kuşkusuz, hukukun gelişimi ahlakın gelişmesiyle ilişkilidir. Nitekim, ABD’de aynı cinsiyetten kişilerin birlikte yaşamlarına yönelik ahlaki gelişme sonuçta hukukilik kazandı. Yine adam öldürmeden idam cezasına hükümlü çocukların infazı ahlaki tepkiler sonucu Supreme Court kararı ile sistemden kaldırıldı.
Bugün için ahlak felsefesi henüz aksiyom evresine gelmedi. Halen formülleri toplama sürecinde, daha kuvvetli formüller bulunduğunda temeller atılabilecektir.
Ayrıca vatandaşların hukuka itaatte belirgin ahlaki bir görevi var mıdır? Kimse bunun mutlak olduğuna işaret etmiyor. Bu konudaki en katı kişiler bile ahlakın, hukuka itaat etmemeye elverdiğine değinmekte- dirler.
İtaat görevinden kuşku duyanların da hukuki görev olmanın dışında öteki insanları yaralamak, haksız kazanç ve gasp etmek gibi eylemleri yapmamak görevi vardır.
Batı toplumların yasal sistemleri, yanlış olduğunu bile bile suç işleyen insanların suçlu sayılması ve cezalandırılması temeline dayanır. Peki kendi ahlaki pusulalarının etkisi altındaki insan, yaptıklarının doğru olduğuna inanırsa ne olur? Şiddeti azaltmak istiyorsak yalnızca cezaları artırmak çözüm müdür? Hayır! Çünkü insanlar, haklı olduklarına inanıyorlarsa, sonuçları ne olursa olsun kafalarına koyduklarını yapmaktan çekinmezler. Kuşkusuz, insanların şiddete ilişkin inançlarını ve güdülerini değiştirmek zaman alır, ancak bu pek çok kültürel değişlik için de geçerlidir.
Bireysel ahlakın hukuki düzenlemesinde toplumlarca ne yapılması gerektiği konusunda ampirik bir kanıt sunulamamıştır. Lord Devlin ekolünce geliştirilen (Enforcement of Morals,1959) ilkeler şöyledir:
- Hukuk, kamu ahlakını yansıtmalıdır;
- Hukuk, toplumu tümden korumalıdır;
- Kamu ahlakı değişir ve hukuk da bunu yansıtır.
Hukuk ve ahlak arasındaki ilişkinin kesilmesi, arzulanmayan sonuçlar ortaya çıkarmaktadır. Bu bağlam- da geliştirilen argümanlar ise şunlardır:
1. Hukuk, sosyal düzen uğruna özel olarak(privately) benimsenmiş ahlaki inançları da yansıtmalıdır.
2. Hukukun bunu yaptığına halkın inanması ihtiyacı vardır.
Bu argümanlardan birincisine bakıldığında görünen tablo şöyledir:
- Yararcılık açısından bakıldığında, hukukun işlevi yalnızca zararı önlemek olmayıp, onu önlemek için ahlaki standartlar da koymaktır. Örneğin ensest olgusunu yalnızca yasaklamakla kalmayıp, onun toplumsal dokunun bozulması üzerine etkileri konusunda halkı bilinçlendirmesi ön görülmelidir. Aynı yaklaşım hayvanlara şiddet uygulanması yasağı için de geçerlidir. Genel olarak şiddet ele alınmaktadır.
- Toplumsal bütünselliği(integrated community) sağlamak açısından, güçlü toplumların müşterek değerler duygusuna sahip olduklarıdır. Ve işlevsel toplumlar, ahlaki gelişimi de içinde barındır- malıdır. Ahlaki değerleri yaşamayan bir toplum zayıf bir toplum olacaktır.
İkinci argümana bakıldığında ise,
2.1. Halk, toplumsal dayanışma adına hukukun etkinliği ve ahlakiliği koruduğunu bilmelidir.
2.2. Sosyal sözleşme bağlamı açısından, hukuk onu yansıtmadığında sosyal sözleşme meşruiyetini yitirmektedir.
2.3. Hukuk sosyal değerleri yansıtmadığında insanların istekli bir şekilde hukuka bağlılıkları zedelenmektedir.
Hukuki Pozitivizm Yaklaşımı
Analitik hukuk biliminde, “hukuki pozitivizm”diye bilinen hukuk görüşünü en sistematik sunan öncü kişisi olmuş John Austin’e (1790-1859) göre, hukuk kuralı diğer akıllı insanlar üzerinde gücü olan akıllı insan tarafından onların menfaati için vazedilmektedir. Hukuk bir davranış modelidir.16Austin’de hukuk bir emirler /ödevler dizgesidir. Bir toplumun hukuk kuralları, egemenin vazettiği genel emirlerdir-Sosyal gerçek. Hukuk, bu teoride, ne emrettiği ile değil, kimin bildirdiği ile hukuktur. Kurallar özel veya bireysel emirler (“bugün çay iç!” veya “Yiğit su içmelidir”) karşıtı olarak (bir sınıfa uygulanan) genel nitelikte emirlerdir. Adalete ve ahlaka referans yoktur. H.L.A.Hart (1907-1992) ise, Austin’in “emir teorisinin” (hukuku egemen gücün bir emri olarak görmesi) soygun olayında, parasını vermek zorunda kalan kişinin “mecbur olması” ile “yükümlü olması” arasındaki önemli farkı açıklamada yetersiz kaldığını sergilemektedir. Ayrım tezi uyarınca ahlaki içerik legal normun varlığı için gerekli değildir. Sonuç olarak kötü (evil) bir yasa da yasa olabilir.
Hukuk, bu teoride, ne emrettiği ile değil, kimin bildirdiği ile hukuktur. Emirde “değer” ve “nitelik” yoktur. O’nun düşüncesinde belirgin olan beş özellik şöyledir:
1. Hukuk biliminin yalnızca pozitif hukuka odaklandığı, hukukun değer veya değersizliğinin göz ardı edildiği;17
2. Pozitif hukukun egemen kişi veya grupça (bağımsız siyasal toplumca) vazedildiği;
3. Hukukun esasının yaptırım içeren egemen gücün emri olduğu;
4. Egemen gücün kendi hukuku veya daha yüksek hukuk ilkesi (ahlaki, dini ve hukuki) ile bağlı bulunmadığı;
5. Hipotez olarak, toplumdaki ekseri kişilerin hukuka uyum itiyadını kazandıklarıdır.
Emir teorisi üzerine Hart’ın gözlemi şöyle özetlenebilir:
1. Yaptırımlarla desteklenen emirler fikrine en açık uyarlık gösteren ceza yasası olmasına karşılık bu uygunluk da tam değildir; zira bu yasa diğerleri kadar yasalaştıranlara da uygulanmaktadır.
2. Kamu kuruluşları ve özel kişilere kendi hukuki ilişkilerini düzenleme yetkisi veren ve tam olarak yaptırımlarla desteklenen emirler niteliğinde görülmeyen diğer yasa türleri de vardır.
3. Bazı yasalar açık emir görüntüsü dışında ortaya çıkmaktadır.
Son olarak, yasamayı gerçekleştiren egemen gücün sınırlı yaşamına karşın yasanın geçerliliğinin devamlılığı sorunu vardır.
Hart’ın argümanında (Law, Liberty and Morality, 1962) yer alan üç temel öğe ise şöyledir:
- Başkasının davranışına tanık olarak kırgın olan kişinin gördüğü zarar ile böyle bir eylemi duyan kişinin zararını ayrıştırmaktadır. Birincisi, bir kamu adabı konusu olarak hukukun uygunluk alanı içinde ve bu nedenle hukuk meşru olarak ötekileri rahatsız eden böyle bir davranış yasaklayabilirken; ikincisi ise, tamamen özel nitelikte olup, hukukun uygunluk alanı dışındadır.
- Devlin’in ahlaki değerlerin/bağların korunması, toplum devamlılığı için gerekliği olduğu argümanı, cinsel suçlar ile mala in se (özünde kötü/şer olan)suçlarını da içeren tüm ahlakın dikişsiz bir ağı niteliğinde olup, onun bir kısmından sapma gösterenlerin tümünden sapma göstermeye meyilli oldukları şeklindeki tartışılmamış bir varsayıma dayalıdır. Hart’a göre, geleneksel cinsel ahlaktan sapma gösterenlerin başka şekillerde de topluma düşman oldukları tezini destekler nitelikte bir kanıt yoktur.
- Toplum ahlaki zamanla değişmekle beraber bu durumda Devlin’in düşündüğü gibi, toplum varlığı sona erip, bir diğerinin varlık gösterdiğini anlamına geldiğini söylemek saçma bir saptamadır. Ahlaki değişim, hükümetin şiddetle devrilmesi ile değil, sulh ve sükûn içinde biçimsel, anayasal bir değişime benzetilebilir. Bu olay yalnızca toplumun korunması için olmayıp, ilerlemesi ile tutarlı olarak gerçekleştirilebilir.
Sonuç
Standart veya geleneksel anlatıma göre, siyasi otoriteye sahip olanlar meşru olarak, otoritelerine tabi olanların itaat yükümlülüğünü gerektiren bir yönetme hakkına sahiptir.
Kanun oluşturmanın ve yasal otoriteleri yetkilendirmenin amacı da kamusal davranışı düzenleyerek sosyal düzeni kurmak ve sürdürmek olduğundan, çoğu hukuk tartışmasının başlangıç noktası uyumdur.
Bir hükümet eyleminin tam anlamıyla itaat hakkı yoktur. Bir kanunun gayri meşru olduğuna inanan kişiler, bir yandan kanunun amacını boşa çıkarmaya çalışırken bir yandan da teknik olarak uyum sağlayarak kanundan kaçabilirler; davanın normalde yersiz olduğu durumlarda, bunun uygulanması konusunda dava açabilirler; itaatsizlik edip cezayı kabul edebilirler ya da itaatsizlik edip cezadan kaçınmaya çalışabilirler.
Benzer şekilde, bir Başkanın seçilmesinin meşru olmadığını düşünen insanlar, doğrudan bir meydan okumaya girişmeden, bir Başkanın normalde göreceği tüm saygıyı Başkana inkâr edebilirler. Bu örneklerin her birinde, gayri meşruiyet iddiasının karakteristik özelliği, ahlaki bir mesele olarak tam itaatin gerekli olmadığı iddiasıdır.
Bir meşruiyet iddiası genellikle belirli bir tür ahlaki iddiada bulunmak için kullanılır ve kullanılmalıdır: Bir hükümet eyleminin tam anlamıyla itaat hakkı yoktur. Normalde, davanın adli bir karar olması halinde, hukuka aykırılık iddiası, kararın hukuki açıdan ciddi kusurlu olduğu iddiasına dayanacaktır. Ancak böyle bir iddia, meşruiyet iddiasının zorunlu bir bileşeni değildir. Ve gayri meşruiyet iddiası bu açıdan hukuki bir temele dayansa bile, bu ahlaki bir iddiadır ve itaatle ilgili olan belirli türden bir ahlaki iddiadır.18
"Hukukun dediğini yapmalı ama hukuk da yanlış olabilir. Bugün ‘hukukun üstünlüğü’ deniliyor ama demokratik ülkelerde hukuk da değer harcayıcı olabiliyor. Ben olaya hep insan hakları perspektiften bakmak gerektiğini düşünüyorum. Görüyoruz ki parlamentolardan ‘hak yok edici yasalar’ da çıkabiliyor”19(İoanna Kuçuradi).
Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel
----------------------
1 H. Ökçesiz. “Hukuk Devletinde Direnme Hakkı” HFSA:5, İst., 2004, s.122 vd. “Fransız ihtilalinin endişeli bir gözlemcisi olarak, Bentham, her toplumda hukuk emirlerinin öyle kötü olduğunda direniş sorusu ile yüz yüze gelineceğinden özellikle emindi.” Ayrıca bkz. H. Ökçesiz. Sivil İtaatsizlik, 4.bası, Legal, 2011; H.L.A. Hart Positivism and the Separation of Law and Morals, 71 Harv.L.Rev. 1958, s. 597. Direnme hakkı ABD geleneğinde derinliği olan bir haktır. Bu hakka New Hampshire eyalet Anayasa’sının 10. maddesinde yer verilmiştir:Yalnızca olumlu direnmeye vurgu yapılmayıp; tiranlığa boyun eğmek te lanetlenmektedir. “Keyfi güç kullanımı ve baskıya karşı direnmeme öğretisi absürt, esaretçi ve insanlığın iyilik ve mutluluğu tahribidir.” W.O.Douglas. America Challenged, Avon Book Division,1960, s.14.
2 Ayrıca bkz. Mehmet M. Yılmaz. Acta non verba, T 24 (28/08/2024).
3 M.T. Yücel. Hukuk Felsefesi, 5. Bası 2024.
4 Ayruca Bkz. Cengiz Otacı. “Hukuka Rağmen Kanun, Hâkimin Direnme Hakkı Ya Da Radbruch Formülünü Hatırlamak” TBB Dergisi 2015(120).
5 W.Friedmann. Legal Theory, 5.bası, 1967.
6 H.O. Pappe. “On the Validity of Judicial Decisions in the Nazi Era” (1960) 23 MLR 260; ayrıca bkz. S.Aktaş. “Hukuksal Geçerlilik Sorunu” HFSA 11, İst., 2005, ss.74-75; Bkz. Anayasa Mahkemesi’nin E.2010/52, K.2011/113 sayılı TCK 278. maddesini iptal kararı (RG. 15/10/2011-28085).
7 Bkz. M.B.E.Smith. “Duty Obey the Law” Patterson, D.(ed.) A Companıon to Philosopy of Law and Legal Theory,Blackwell Publishers, 2000., ss.457-465.
8 Ayrıca bkz. H.L.A.Hart ve Hukuk-Ahlak Ayrımı (Ed. S.Gürler) Tekin Yayınevi, 2015, ss.186-191.
9 T.Aquinas’a göre, bir yasanın gayri adil olması ona itaatsizlik için mutlak bir lisans vermez; her insanın genel hukuk projesine uyumunun sonuçları göz önüne alınmalıdır-itaatsizlik ilkeselleştiğinde insanlar arasında bencil nedenlerle itaatsizliğe doğru bir istek belirebilir veya doğru yasaların infazı daha da zorlaşabilir. Bkz.J.Penner(ed.)Jurisprudence and Legal Theory, pp.50-65. Ayrıca bkz. Kamu Vicdanına Çağrı-Sivil İtaatsızlık, Ayrıntı, 2014. M.T. Yücel. “Şiddet ve ateşli Silahlar” Kriminoloji ve Hukuk Sosyolojisi Denemeleri, Yetkin, 2024, ss.211-226; M.T. Yücel. “Ceza Adaleti Sisteminin Etkinliği ve Adilliği” Ceza Adaletine Özgün Sorunlar, Adalet, 2023, ss.71-90.
ABD.Chicago araştırması, insanların günlük yaşamlarında uğraştığı kanunların çeşitliliğini temsil etmek üzere seçilen altı kanuna odaklanıyor. İncelenen yasaların ciddiyeti farklılık göstermektedir. Yasakladıkları davranış biçimleri şunlardır: Komşuları rahatsız edecek kadar gürültü yapmak, çöp atmak, sarhoşken araba kullanmak, saatte elli beş milden daha hızlı araç kullanmak, mağazalardan para ödemeden ucuz eşya almak ve yasa dışı park etmek. Her durumda vatandaşlara görüşmeden önceki yıl boyunca yasayı sık sık mı, bazen mi, nadiren mi yoksa hiç ihlal edip etmedikleri soruldu.
İnsanlar büyük ihtimalle daha az ciddi suçlar işlediklerini söylüyorlardı. Yasadışı park etme (% 51) ve aşırı hız yapma (%62) gibi. Çok az katılımcı bir mağazadan eşya çaldıklarını söyledi (% 3). Her biri için diğer suçlarda bu oran ikisinin arasında bir yerdeydi: Gürültü yapmak, %27; çöp atmak için %25; alkollü araç kullanmaktan dolayı %19.
Sosyolojik çerçeve etkileyici üç faktöre odaklanmıştır: Caydırıcılık, akran etkisi ve kişisel ahlak. Kararlara dayalı caydırıcılıkla ilgili değerlendirmeler yakalanma olasılığı, cezalandırılma olasılığı, cezanın beklenen ciddiyeti veya bu faktörlerin bazı kombinasyonlarının değerlendirilmesini içermektedir. Bkz.T. Tyler. Why People Obey the Law, 2006, Princeton University Press. ss. 40-42
10 “Fransız ihtilalinin endişeli bir gözlemcisi olarak, Bentham, her toplumda hukuk emirlerinin öyle kötü olduğunda direniş sorusu ile yüz yüze gelineceğinden özellikle emindi.”
11 Dilerseniz sizlere onunla ilgili bir olayı anlatayım. Thomas 13 yaşındadır ve papaz okulundadır. Davranışları hiç de başka öğrencilere benzememektedir. Bu yüzden hocaları ve öğrenciler sık sık ona takılmaktadırlar. Günün birinde ona takılmak için hocalarından bir papaz, “Çocuklar,” der, sabah derse başlamadan önce, “dışarıda uçan bir eşek gördüm.” Herkes gülmeye başlar. Ancak Thomas, hiç gülmeksizin ciddi bir tavırla yerinden kalkar, dışarıya çıkar. Geri gelip sınıfa girdiğinde kahkahalar iyice yükselmiştir. Bunun üzerine Papaz, “Thomas, der, hiç eşek uçar mı, niye çıktın dışarıya?” Yanıt okkalı bir tokat gibidir. Ancak çok düşündürücü, çok görkemlidir: “Bir papazın yalan söyleyeceğine inanmaktansa, bir eşeğin uçacağına inanmayı tercih ettiğim için dışarıya çıktım”.
12 T.Hobbes. Leviathan,14.Bl.: Egemen güce itaat görevi düzeni korudukları sürece devam edecek; non-government olduğunda sonlanacaktır. Egemen için düzen sağlayıcı bir mekanizma olan pozitif hukuk siyasetin endemik irrasyonelitisine karşı rasyonel bir çözümlemedir. Uygulamada baskı yasalarına tanık olunabilirse de kendisi, baskıcı bir hükümetin kesinlikle hiç hükümet olmayışından(kaos) daha iyi olduğu görüşündedir. Yalnız bu egemen güce tamamen keyfi davranma yetkisi vermeyip; istenilenin her halde yasa ile düzenlenmesini emretmektedir-hukuk biçimine saygılı olunmalıdır. Onun dışında ahlaki bir sınırlama yoktur. O’na göre, hukuk düzeni usul kuralları olarak anlaşılmalıdır
13 Bkz. I.Kant. The Conflict of the Faculties Cambridge University Press,1996, ss.24-25. Hukuka itaat etmeyen hâkimler için bkz. S. Selçuk “Yargıtay Can Atalay kararına yanılgılarla direniyor” Karar Gazetesi Görüşler (05/01/2024): “Benim asıl merak ettiğim hukukçular hukukun öldürülmesine nasıl müsaade eder?” R. Turan “Türkiye’de artık hukuk bitti!” Sözcü (3/08/2024); A. Taşgetiren. “Bu yazıyı iyi okuyun…” Karar (30/06/2024). S. Selçuk. Ülkemizde duruşmalar ve vicdani kanı (II) T 24 (25/06/2024). M. Ocaktan. “Hz. Ömer adaleti diyerek hukuksuzluğa devam mı?” Karar (20/05/2024); M. Ocaktan. “Adalet mi istiyoruz yoksa söz dinleyen yargı mı?” Karar (26/02/2024); Ç. Toker “Anayasa seferberliği” T 24 (5/01/2024). M. Balbay. “Hukuktan bağımsız yargı!” Cumhuriyet (23/12/2023).
14 Ayrıca Bkz. R. Dworkin.“Anayasal Davalar” Hakları Ciddiye Almak, Dost, 2007,ss. 167-188. “Hâkimlerin eksantrikleri (ayrıksıları) birbirlerini dengelemektedir. Bir hâkim soruna tarih, diğeri felsefe, bir diğeri sosyal yarar açısından bakarken; biri biçimsel, diğeri değişimden ürkek bir tavır sergilerken, diğeri mevcut durumdan memnun olmadığını göstermektedir. İşte farklı beyinlerin sürtünmesinden beliren ise istikrar ve tutarlılık ile sonuçta ortalama değeri onun bileşen öğelerinden daha yüksektir. Kuşkusuz, her insan kurumunda kusurlar kaçınılmazdır. Bunların varlığı ve görünürlüğü yanında düzeltileceğine olan imanımızda tamdır.
Anayasa ve yasaların oluşumunda benimsenen çoğunluk kuralının mükemmellik eseri olduğuna dair bir güvence bulunmamaktadır.Bu durum ilk/üst derece mahkeme kararlarında belirdiğinde de fazlası beklenmemelidir. Dalgalar yükselir ve alçalırken, kumsal hatalarda dökülür.” B.N.Cardoza’nun The Nature of the Judıcial Process, 1947, Yale Publication, s.177.
15 Bkz. Gürler (Ed). H.L.A. Hart ve Hukuk-Ahlak Ayrımı, Tekin, 2015. F. İlkiz. “Yargının etik kaygısı yok mu?” T 24 (25/09/2023).
16 J.Austin. The Province of Jurisprudence Determined Etc The Noonday Press, New York, 1954; J.Austin. Hukukun Belirlenmiş Alanı, Tekin Yayınları, 2014. A.Furtun. John Austin’in Hukuk ve Devlet Teorisi, Seçkin Yayınevi, Ank., 1997; E. Uzun. “John Austin: Analitik Pozitivizm” Çağdaş Hukuk Felsefesine Giriş (Ed. A. H. Atalay) Teknik Yayıncılık, 2004, s.11 vd.
17 Hart’ta bu konuyu, “Gerçekte ekseriya görülmesine karşın yasaların belli ahlaki talepleri vurgulaması veya karşılaması hiçbir şekilde gerekli bir hakikat değildir” diyerek dile getirmiştir. Hart. The Concept of Law, s.210. Doğal hukuk geleneğine egemen olan önerme ise “Lex injusta non est lex”tir. Ayrıca bkz. R.Dworkin. Hakları Ciddiye Almak, Dost, 2007, ss.42-46.
18 C. Heath Wellman ve A. John Simmon. Is There a Duty to Obey the Law? Cambridge, 2005. David A. StraussLegitimacy and Obedience, Harvard Law Review, Vol. 118, No. 6 (Apr., 2005), pp. 1854-1866. T. Tyler. Why People Obey the Law, 2006, Princeton University Press. Bir kararın "gayri meşru" olarak adlandırılması, kararın şu veya bu derecede hatalı, kanunsuz veya ahlaka aykırı olduğu iddiasını ekleyerek uyulması gerekip gerekmediği sorusunu gündeme getiriyor. Profesör R.H. Fallon üç temel meşruiyet türünü tanımlıyor: Ahlaki, hukuki ve sosyolojik. Bir hükümet eylemi- örneğin bir Yüksek Mahkeme kararı- ahlaki açıdan yanlışsa ahlaki açıdan gayri meşrudur; daha doğrusu, bir kararın ahlaki açıdan gayri meşru olduğu iddiası, bunun makul ahlaki anlaşmazlığın sınırlarının dışında olduğu iddiasıdır. Benzer şekilde, bir karar hukuken açıkça yanlışsa hukuken yasa dışıdır. Sosyolojik meşruiyet, diğer iki biçimin tersine, tanımlayıcıdır ve bir açıklama değildir. Benzer şekilde, bir karar hukuken açıkça yanlışsa hukuken yasa dışıdır. Sosyolojik meşruiyet, diğer iki biçimin tersine, tanımlayıcıdır ve bir açıklama değildir. Bkz. Richard H. Fallon, Jr., Legitimacy and the Constitution, 118 Harvard Law Review, 1787 (2005), s.1834.
19 İoanna Kuçuradi, "Ciddiye almamak gerekir" derken kimi kastetti? T24 (22/02/2024). G.Uygur. Hukukta Adaletsizliği Görmek, Türkiye Felsefe Kurumu, Ankara 2013. The Basis of Legal Authority: Why We Should(or Sometimes Should not) Obey The L…YouTube