AvK m. 164 dava sonunda karşı tarafa yüklettirilen kanuni vekalet ücretinin avukata ait olduğunu söyler. Hatta bir adım da ileri gider, bu ücret iş sahibinin borcu yüzünden haczedilemez, takasa da konu olamaz, mahsup edilemez der. 2001 öncesinde bu madde aksine andlaşma yok ise avukata aittir şeklindeydi, bu yeni yapılan düzenlemeyle artık aksine andlaşma bile yapılamayacağı kabul edilmektedir.
Zaten genellikle müvekkil de bilmez karşı taraf vekalet ücreti nedir, kime aittir. Ancak davayı kazandıktan sonra ilamda yargılama giderleri altında, HMK m. 332/1 gereği yargılama giderlerine re’sen hükmeden mahkeme, HMK m. 332/2 gereği yargılama giderlerini hangi oranda hangi tarafa yüklediğini döküm halinde gösterir, HMK m. 332/3 gereği kimin ne ödeyeceğini de yazar. Burada bir de HMK m. 330 gereği takdir olunan karşı taraf lehine kanuni vekalet ücretinin tarafa, yani iş sahibine ait olduğunu yazar.
İşte kıyamet de burada kopar. Haydi otur anlat özel kanun nedir, genel kanun nedir, aralarında bir farklılık olduğunda hangisi uygulanır. Zaten tecrübeli olanlar en başta avukatlık sözleşmelerinde maddeye AvK m. 164 gereği karşı taraftan alınacak vekalet ücreti avukatındır yazar. Yazmak zorunda değil, ama iyi yönetişim ilkesi gereği yazar. Aynen HMK m. 73/1 avukata tüm yargılama giderlerini tahsil etmesine izin vermesine rağmen, vekâletnameye ahz-u kabza yazmamız gibi.
Şimdi burada ahz-u kabz yetkisini yazma sebebi icra dairesine laf anlatabilmek için diye bir itiraz gelebilir, ancak HUMK’da olmayan yetki yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile geldi, üzerinden 13 yıl geçti, bu konuda çok dava açıldı, tabii icra, vergi dairesi ve tapu anayasa, kanun, yönetmelik değil de genelgeye baktığı için, çok şükür bu konuda da genelge çıktı, artık icra dairesi özellikle aramıyor ahz-u kabzı. Gene iyi yönetişim ilkesi gereği sözleşmeye koyuyoruz.
Tabii ki bir yerde sonraki kanun önceki kanunu ilga eder, özel kanun genel kanunu döver de, acaba ileri tarihli bir genel kanuna karşı eski tarihli bir özel kanun olduğunda da işimiz bu kadar basit mi? Aslında basit, binlerce kanun var, son kanunda bir değişiklik yaptığımızda nereden bileceğiz hangi kanunu etkileyecek, tabii ki özel kanun geçerli olacak da, yasama organında en fazla olan meslek grubunun avukatlar olduğunu düşünürsek, sadece mesleğinin başında değil, bir avukat için en mesleki tatmin duyduğu anlardan biri karşı taraftan kanuni vekalet ücreti kazanmaktır. Bir diğeri de bir davayı usulden kazanmaktır. Hele hele bu karşı tarafın bir usul bilgisi eksikliğinden kaynaklanmışsa, duruşma çıkışı on Ally McBeal gücüyle dolaşır adliyede. Haliyle nasıl olur da yeni usul kanununu çıkaran meclis Avukatlık Kanunu’nun kendilerine verdiği vekalet ücretini gider de taraf lehine hükmeder? Gerçekten unutulmuş olabilir mi bu?
Şimdi ne kanunlar var, neler neler unutulmuş, kanunu bırak, Anayasa’da neler unutulmuş. En basitinden sistemi değiştiriyoruz, parlamenter sistemden başkanlık sistemine geçiyoruz, evet başkanlık sisteminde cumhurbaşkanının kendi meşruluğunu ispatlayabilmek için ikinci kez halk karşısına çıkması lazım, haliyle AY m. 101 CB iki kere seçilebilir maddesi başkanlık sistemine geçilmeden önceki hal için uygulanmaz. Ama bu böyle mi yapılmalı? Oraya bir geçici madde eklemek çok mu zor?
AY m. 38 ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konur der. Öte yandan Kabahatler Kanunu m. 4/1 hangi fiillerin kabahat oluşturduğu idarenin genel düzenleyici işlemleriyle de belirlenebilir der. N’oldu kanunilik ilkesine? N’olacak, eski TCK’da suçlar cürüm ve kabahat olarak ikiye ayrılırdı, yenisiyle bu düzenleme kalktı ama biz unuttuk onu kanunda düzenlemeyi.
Fakat HMK düzenlemesi için unutulmuş yorumunu yapmak çok olası gözükmüyor. Kanun koyucunun amacı, iş sahibine avukatın yardımından yararlanmayı kolaylaştırmak, amiyane tabirle “Avukat Tutması”na olanak sağlaması, böylece haklı olduğu davasını kazanması halinde vekiline ödeyeceği ücretin bir kısmını geri alabilmek olsa da, böyle bir düzenleme de iyi yönetişim ilkesine uymuyor. Esasen AYM Atilla İnan Kararı’nda da AvK düzenlemesinin vekil ile müvekkil arasındaki içi ilişkiyi ilgilendirdiği, 3. Kişilere karşı ileri sürülemeyeceği vurgulanmıştır.
Boşanan Eşin Miras Hakkı yazımız çok ilgi gördü. Okuyucularımızdan gelen sorulardan Eşinden İzinsiz Kefil, Boşanma Sonrası Mal ve Nafaka Davası ile Süresiz Kefil yazılarımızın kaleme alınmasına vesile oldu. Tabii gelen eleştiriler de vardı. Seviye sınırlarını aşan yorumları ciddiye almadık ancak bir yorum fevkalade yapıcıydı. Ya yazımızın kötü kaleme alındığını, anlatmak istediğimizi net ifade edemediğimizi ya da TMK m. 496’yı yanlış yorumladığımız dile getirildi. Her ikisi de sorun, önemli olan ne anlattığımız değil, karşımızdakinin ne anladığı.
Pozitif hukukçuluk çok önemlidir, mevzuatı bilmezsek hukukçu olamayız. Ancak tek başına sizi hukuk fakültesi mezunu olmak hukukçu yapmaya yetmeyeceği gibi, sadece pozitif hukuk da sizi hukukçu yapmaz. Bir tür hukuk teknikerliği yapar. Küçümsemiyorum, o da gerekli ancak hukukçuluk için doğal hukuk da çok önemli. Bu her sorunu TMK m. 2 Dürüstlük Kuralı ya da AY m. 36 Adil Yargılanma Hakkı ile çözmek demek değildir, olması gerekeni aramaktır. Aksi olsaydı ne ortak velayet olurdu, ne kadının ilk soyadını kullanabilme hakkı olurdu, kadın hala çalışmak için eşinden izin alması gerekirdi, memurun grev hakkı olmazdı. Hitler zamanında yaşanan soykırımları faillerini kanunilik ilkesinden dolayı yargılayamazdık, Tiksinç Borç kavramı olmasaydı eski diktatörün borcundan ülkesi sorumlu olurdu.
Kanun koyucunun AY m. 41’e bakış amacını iyi yorumlayabilirsek, mirasbırakanın terekesinin kimlere gitmesini arzuladığını daha iyi anlayabiliriz. Öncelikle biz biliyoruz ki, eğer kişilerin amacı ileride aile kurmaksa, Yargıtay yeri geliyor imam nikahlı eşe bile nafaka hükmediyor. İmam nikahıyla da olsa aile kurmuşlarsa 18 yaşından küçük çocukla cinsel ilişki suçunu uygulamaya koymuyor. Tören yapılmamışsa, etrafa duyurulmamışsa nişanlanmış saymıyor kişileri. Hep aileyi ayakta tutmaya çalışıyor, mümkün mertebe boşatmamaya çalışıyor, özel hukukta taleple bağlılık ilkesine bile karşı çıkıyor, boşanma yerine ayrılığa hükmediyor.
Tüm bu bilgilerimizle biliyoruz ki ilk istediği murisin terekesinin çeyreği sağ kalan eşe gitsin, geri kalanı çocukları arasında paylaştırılsın. Eğer çocuklardan biri muristen önce ölmüşse onun alt soyuna gitsin. Hep hak sahibi olarak eşi ve çocukları görüyor, ancak onlardan ve onların alt soyundan miras bırakacak biri kalmazsa üst soylara, yan soylara gidiyor; asıl hak sahibi sağ kalan eş ve çocuklar.
Tüm bu kanunlar arasındaki çatışmaları göz önünde bulundurarak, bir kanunu zımni olarak ilga etmek istediğinde nasıl farklı yollara başvurduğunu gördükten sonra, sırf TMK m. 496’ı farklı yazıyor diye öyle mi kabul etmeliyiz? 1924 Anayasası’nda kanunların anayasaya aykırılığını denetleyecek bir müessese yoktu, zaten 60 İhtilali’nin sebeplerinden biri de bu oldu, Menderes Hükümeti’nin Anayasa’ya aykırı kanunlar çıkararak sistemi kilitlemesi. Beypazarı Hakimi idi sanırım, ilçede yanılıyor olabilirim, kanunu anayasaya aykırı görüp uygulamamıştı da Yargıtay engeline takılmıştı senin öyle bir yetkin yok diye.
Gelin hep beraber tartışalım, ya da daha da ileri gidelim, murisin boşanmış olduğu eşinden bir çocuğu olduğu bir dava önümüze geldiğinde, TMK m. 496’nın AY m. 41 aykırılığını ileri sürelim. Eğer derece mahkemesi talebimizi ciddiye alırsa AYM’ye somut norm denetimi yapılması üzerine gönderecektir. Burada ciddiye almaktan kasıt, iddiamızı doğru bulup bulmaması değildir; davayı sırf uzatmak için yapmıyorsak, dayanaklarımızı ve gerekçemizi ileri sürmüşsek davayı bekletici mes’ele yapmamak dışında seçeneği olamaz, bakalım AYM ne karar verecek.
Özgür TÜRKEŞ