Açık kurallar yorum gerektirmez.
(In claris non fit interpretation)
“Hukuk kuralı incelendiğinde iki unsur göze çarpar: Birinci unsur, belli bir varsayımı ifade eden soyut vakıalardır. İkinci unsur ise bu varsayımın gerçekleşmesi halinde ortaya çıkacak hukuki sonuçtur. Bazı durumlarda ise kuralın içeriğindeki bu unsurlar kural koyan makamca açık bir biçimde belirlenmez; içeriğin belirlenmesi hâkimin takdirine bırakılır. Bu aşamada artık hâkimin hukuk bilgisi önem kazanır.
Dava malzemesi toplanmış delillerin takdiri yapılarak inceleme bitirilmiş ve vakıalar tespit edilmiştir.
Hâkim tespit ettiği somut vakıaya uygulayacağı soyut hukuk kurallarını belirler; bu kuraları uygun yorum metodu ile yorumlar”. Hukuki Gerekçelendirme ve Karar Yazımı, Eylül 2022, s.22
Gerçekte hukukun uygulanması muhtevası itibariyle davayı çözmeye yeterli olmadığında, yoruma başvurularak yeni bir muhteva eklenmektedir. Bu süreçte terimlerden anlam çıkarmak yerine terimlere anlam yüklenmektedir. Kuşkusuz, hâkimlerin de değerleri, akıl berraklığı yanında duyguları ve öfkeleri de vardır. Bu süreçte hukuki muhakemenin standartları ile yorum standartlarının işlevi de küçümsenemez.
Kanunların yorumlanması ve doğru bir şekilde uygulanması her türlü yargı mekanizmasının ve hukuk sisteminin temelini oluşturmaktadır. Temel olarak, hukuk ilkeleri, adaletin tüm toplum üyeleri için erişilebilir olmasını sağlarken eşitlik ve hesap verebilirliği teşvik ettikleri için toplum için olmazsa olmazdır. Hukukun üstünlüğü, toplumun yasalarla yönetilmesini sağlayan genel bir ilkedir. Kanunların adil ve eşit bir şekilde uygulanmasını gerektirir. Hâkimin görevi de anayasa veya kanunu yorumlamaktır, onu icat etmek (veya değiştirmek) değildir.
Felsefi Yaklaşım
Holmes’un belirttiği gibi “genel kurallar somut olayları karara bağlamaz.” Her karar bir yorum işidir. Mahkemeler, hukuk sistemleri ekserisinde kararlarını yorum ilkelerine dayalı olarak vermektedirler. Karl Llewellyn bu tür uygulamaya özgü kuşkularını dile getirmiştir. O’na göre, her yorum ilkesine karşılık, karşıt bir yöne işaret eden ilkenin varlığını kimse yadsıyamaz. Llewellyn’ın görüşüne göre, çeşitli sonuçlara elveren düzinelerce farklı ilkeler vardır ve mahkemeler uygun gördüklerini seçerler. Bu düşüncedeki gerçeklik payına karşılık abartılı olduğu da gözden kaçmamaktadır. Dil bilgisi ve gramer ilkeleri olmaksızın yorum yapılması nasıl mümkün olabilir ki!
R. Dworkin, hukukun kendisini yorumlayıcı bir süreç olarak tanımlar: Hukuk pratiği, yalnızca avukatların belgeleri veya kanunları yorumlamaları sırasında değil, genel olarak bir yorumlama pratiğidir. Hukuk önermeleri, hukuk tarihini doğrudan betimlemez veya hukuk tarihinden bağımsız bir şekilde değerlendirici değildir. Bunlar, hukuk tarihini yorumlarlar hem betimleme hem de değerlendirme unsurlarını bir araya getirirler, ancak her ikisinden de farklıdırlar.1
Ronald Dworkin, hukuku, yorumculuk (jus dicere) olarak tasvir etmekte; ve hâkimin görevini televiz- yon dizisine yeni bir bölüm ekleyecek yazara benzeterek vereceği yeni kararın öncekilerle uyum içinde olması gerektiğine değinerek yaşayan geçmişten saygıyla söz etmekte; hâkimin, hakları siyasetin değişen görüşlerine intibak ettirmesi gereğini kabul etmediği gibi gerçeklere veya sosyal veya doğal bilimlere fazlaca ilgi duymayan bir yaklaşım içinde, hukukun siyaset bilimi olarak düşünülmesini yadsımaktadır. Hâkimler adli takdir kullanırken hukuk sisteminin tümden tutarlılığına eğilmeli ve tutarlılığı geliştiren bir kararın, azaltan bir karardan, kelimenin tam anlamıyla, daha iyi olduğudur. Özel bir davadaki karar itibariyle tutarlılık geliştirilmesinin gerçekte neyi gerektirdiği konusunda ihtilaf olduğunda hâkimler, nihai analizde, kendi akıllarına dayanmalıdırlar.
“Bir hâkim kendi yargısına dayanmalı*** bu kendi düşüncesinin otomatik olarak doğru olduğunu düşünmesinden değil; çünkü, hiç kimse, fazlaca derinlik kazanmış inançlarına dayalı olmak dışında her soruyu uygun olarak yanıtlayamaz.”2
Bu bağlamda üç noktanın belirtilmesinde yarar vardır: Birincisi, hâkimin kişisel inançlarının/değerlerinin her zaman nesnel olarak gerekçeye bağlanması beklenmemelidir. Dworkin’e göre, “Her hâkim karar verirken dayanacağı, oldukça bireyselleştirilmiş bir hukuk kavramı geliştirmekte ve kararlar kendisi için bir analizden ziyade duygu ve sezgi işi olmaktadır.”3
İkincisi, “çoğu hâkimler, toplumdaki diğer insanların benzeri olduğundan” hâkimlerin inançları pek özgün olmayacaktır.
Üçüncüsü, garip veya radikal düşünce sahibi hâkimler bile kendi özgünlüklerine ram olmak yerine yerleşik hukuk düşüncesine uyumlu çözümlemeler benimsemek görevindedirler.
Dworkin’e göre, tüm hukuksal yorumun amacı ait olduğu kabul edilen biçim veya sınıfın olası en iyi örneğini oluşturmak gibi ona bir amaç vazederek hukukun sosyal uygulamasını “yapıcı olarak yorumlamak”tır. Dworkin, (hukuki muhakemedeki) yorumun hâkimleri doğru bir karar vermeye götürebileceğini (doğru bir yanıt tezi) ileri sürerken, bir yorumun diğerinden daha iyi olduğunu belirleyecek ölçütlerin yeterli olmadığına değinerek karşı koyanlar da olmuştur (J. Finnis,1987:357-380). Yalnız “tek bir doğru yanıt” tezi üzerinde ısrarla duran Dworkin de farklı yorumcular için farklı “doğru yanıtlar” olabileceğini kabul etmektedir.4
Pragmatistler ise, adli süreci aynı şekilde algılamazlar. Onlara göre, hâkimin yaptığı ile kendinden öncekilerin yaptıkları arasında bir “uygunluk” sağlama sorumluluğu olduğunu düşünmek, modern bir bilim adamının yaptıkları ile Arşimet ve Aristo’nun yaptıkları arasında bir uygunluk sağlamak sorumluluğunu düşünmek kadar garipsenecek bir yaklaşım olacaktır. Hâkimlerin genelde içtihatları takip etmek sorumluluğunda, hukuki geleneklerde saklı değerlere bağlı kalması için epistemolojik ve siyasi karakterli pratik nedenler var ise de mutlak takip sorumluluğu olamaz. Yetkin bilim adamlarının kurucularını yadsımaları örneğin, hâkimler de bugün ve gelecek için haklı nedenler söz konusu olduğunda müstakar içtihatlardan ayrılabilmelidirler. Pragmatistlere göre, kararın müstakar içtihada (stare decisis)5 göre verilmesi bir görev olmaktan ziyade bir siyaset olarak benimsenebilir. Hiçbir şey kalıcı olmadığı gibi mutlak da değildir. Her şey akışkanlık içinde (all is in flux) ve değişebilmektedir.
Hukuk da doğru kabul ettiğimiz diğer şeylerle birlikte uyumlu olabilen önermeyi seçmekte; farklı yorumlar arasında doğru olarak kabul ettiğimiz diğerleriyle en az çatışanı tercih etmekteyiz. Tüm diğer işlerde olduğu gibi hukukta da bir kimseyi bir şey hakkında ikna etmeye çalışmaktayız; bu doğrultuda takip edilen yöntem, o kişinin halen benimsemiş olduğu inançlarına başvurup, bunları birleştirerek, kişinin istediğimiz inancı benimsemesine kadar adım adım ileri inançlara yönelmesine çaba götserilmesidir.6
Brian G. Slocum’a göre, "gerçek" bir yorum yoktur. Bunun yerine, uygun yorumu aramalıyız. Dolayısıyla, demokratik bir rejimde uygun olan yorumlama sistemi, totaliter bir rejimde uygun yorumlama sistemi olmak zorunda değildir. Her rejim tipinin kendine uygun bir yorumlama sistemi vardır. Örneğin, amaçlı yorumlamanın en uygun yorumlama sistemi olduğunu iddia ettiğimde, bu iddiamı demokratik bir rejim bağlamıyla sınırlandırıyorum. Totaliter bir rejimdeki muhalifler, amaçlı yorumlama yerine tam anlamıyla bir yorumlama sistemini haklı olarak tercih edebilirler. Yorumlama sistemi, yürürlükteki anayasal gerekliliklere bağlıdır ve her iki unsur da rejim tipiyle bütünleşik olarak ilişkilidir. Her hukuk sisteminde, rejim tipi değiştiğinde, yorumlama sistemi de buna göre değişir.7
Eleştirmenler için referans/çalışan bir teoriye veya en azından yorum stiline ihtiyaç olduğu gibi hâkimlerin de bu işlevi yasalar için görmek üzere bir yasama teorisi benzeri bir şeye ihtiyaçları vardır. Kendi kurumsal gerçekliğinin mühendisi olan kanun vazıı, kurumun kurallarının ve yapılarının tutarlı ve şeffaf, anlaşılır, haklı gösterilebilir ve amaçlanan normatif düzeni etkili ve verimli bir şekilde gerçekleştirebilecek nitelikte olmasından sorumludur.
Yasalar lafzı (wooden legalism) olarak ele alındığında saçma sonuçlar kaçınılmaz olabilmektedir. Nitekim, İtalya’nın Bologna kentinde sokakta kan akıtmak yasak iken, berberin hacamat yapması veya Musevilerin tatil günü iş yapılmasını yasaklayan normuna karşın hayır için çalışılması, hız sınırlaması olan bir yolda silahlı teröristten kaçan sürücünün eylemi, köpek sokulması yasak olan restorana bomba ihbarı üzerine köpekle giren polisin davranışı norm dışı bir eylem olarak görülmemiştir. Kuşkusuz, çoğu hâkimler yasaların saçma bir sonuç vermesine izin vermeyeceklerdir. Diğer bir anlatımla, yukarda sözü edilen eylemlerde yasaların lafzı yorumu kontrol edici olamayacaktır. Bu yaklaşımda anahtar nitelik, yasanın temelinde yatan amacın mevcut eylemlere uygulanamayacağı ve makul bir yasacının, yasaların bu eylemlere uygulamasını isteyebileceğinin mümkün olmayacağıdır. Gerçekte kuralların bu durumları kapsaması yasama organınca irade edilmediğine göre, hâkimler saçma veya adaletsiz bir sonuca neden sebebiyet versinler!8 Bu bağlamda pragmatik yaklaşım göz ardı edilemez. Yasal yorumun bazı vasıtaları örneğin “absürtlük öğretisi” pragmatiktir. Bu öğretiye göre, yasalar absürt pratik sonuçlar verecek biçimde yorumlanmamalıdır. Bu öğretide, belli bir yorum tipik olarak “makullük, mantık ve sağduyu” değerlendirmesi olduğundan, uygulaması tam manasıyla absürt olmamalıdır. Mantıksal düşünceye uymak hukuki çalışmanın zorunlu koşuludur.
Yorum İlkeleri
Yasa yorum ilkeleri, yasaların anlamı için uygun olmayan bir rehber de olabilir. Bu ilkeler yasama sürecinin tabiatına ilişkin yanlış varsayımlara dayalı bulunmaktadır. Kuşkusuz, sorgulanması gerekli olan temel varsayım, yasama meclisine atfedilen kadiri mutlaktır. Kadiri mutlak (omniscience) düşüncesi her zaman gerçekçi olmayan bir varsayımdır ve yasama sürecine ilişkin olduğunda bu durum daha da belirgin olmaktadır. Yasalar açık olmayabilir. Yasaların genelde muğlak olmasının ana nedeni onların kötü şekilde kaleme alınmasındandır ve çoğu kez öyle olmaktadır; ve yasa koyucunun yasayla gerçekleştirilmek istenilen hakkında fikir birliğine varamamasından değil (genelde varamıyorlar); fakat yasanın zorunlu olarak uygulamadan önce ve karşılaşılacak sorunlara karşı mükemmel olmayan bir uygulama fikri yaklaşımı ile kaleme alınmasından kaynaklanmaktadır.9 Yasama erkinin kadiri mutlak varsayımı üzerine dayalı bir ilke örneği olarak expressio uniu est exclusio alterius (bir şeyin ifadesi diğerinin dışlanmasıdır) düşünülebilir. Bu ilke sadece tüm omissions, yasanın kaleme alınmasında bilinçli olarak yer alması halinde anlamlı olacaktır.
İhtilafların çoğu bazı yasaların/kuralların “doğru” açıklanmaması veya yorumundan kaynaklanmaktadır. Doğrusunu düşünmek de uygulamak anlamına gelmemekte; tarafsızlık itiyadını öngörmektedir. Zamanla kazanılan bu yetinin hukuk kültürünün oluşum ve gelişimindeki payı küçümsenemez.10 Yasaların yorumuna özgü yaklaşımlar ise şunlardır:
1. Metinsel/lafzi yaklaşım: Yasal metin, yorumun odağını oluştur- makta ve mevcut yorum seçeneklerini sınırlamaktadır.
2. Tarihsel yaklaşım/Orijinalizm: Yasanın çıkarılmasını, verilen tavizler ile kurulan dengeyi de içermek üzere yasama sürecini çevreleyen orijinal beklentiler ele alınmaktadır.
3. Gelişimci/teleolojik yaklaşım: Yasanın yürürlük sonrası kaydettiği gelişme ile onun halihazır muhtevası; yasanın özellikle toplumsal ve legal çevresinin maddi olarak gösterdiği değişim irdelenmelidir. Bu yaklaşımla, yasaya aykırı yorum, objektif yorum söz konusu olabilmektedir. Anayasa Mahkemesi bir kararında, “durumların ve şartların değişmesi halinde sonucun da değişik olması gerekir; aksi halde, hukuki görüşleri dondurup ebedileştirmek olur” demek suretiyle bu yaklaşıma vurgu yapmıştır.11 İşte bu nedenle, “objektif” yorum olanaksızdır.12
Savingy’den beri bilinen, hukukta yorum yöntemleri arasında bir hiyerarşi olmadığıdır. Tüm bu yaklaşımlara karşın belirgin olan kurala özgü amacın varlığını belirlemedir. Kuralların ve amaçlarının sınırları vardır. Amaçları dile getirmek kadar sınırlara ulaşıldığını dile getirmek de hâkim ve avukatların işidir. Öte yandan, uslamlama biçimi olarak, kanunun amacında saklı olan, ekonomik, sosyal veya bilimsel yol izlenmelidir (işbirlikçi-sorumlu yorum teorisi).
Özetle, yorumlama, karşıdakilerin hukuku bizim gibi görmelerini sağlamak girişimidir. Bizler karşımızdakileri hukuku okuyuşumuzun yeterince ve açıkça normatif tedbirleri karşıladığı konusunda onları ikna etmeye çalışırız. Yargılarımızda her zaman mutabık olunmaması ve bazen şeylerin farklıca görülmesi gerçeği ise bizlerin hiçbir standardı olmadığı anlamına gelmemelidir. Bu yalnızca kuralın uygulanmasına ilişkin güçlü sorunların çözümlenmesi için birden fazla olası yol olduğunun göstergesidir. Bu noktada kuralın niteliği devreye girmektedir.
Yasallık İlkesini Anlamak
“Yasa” terimine bakıldığında iki anlamına tanık olmaktayız: Birincisi kelime kümesinden oluşan yasa tasarısının Meclis’te oylaması yapılırken milletvekillerinin önünde bulunan metin/belge akla gelmektedir. İkincisi ise yasallaştırılan belge içeriğinin girifleşmesi olgusu karşısında yorumlanması ihtiyacıdır. Şimdi bunu “şiir”le açığa çıkaralım. Şiire ilk bakıldığında veya bir ilk okul öğrencisi bir şiiri okuduğunda bir kelimeler serisine tanık oluruz. İlk anda metafizik bir duyu ve anlam hissetmeyebiliriz. Nitekim, şairler bile metafizik bir şiirin ne anlama geldiği üzerine anlaşamazlar; diğer bir anlatımla şiirin anlamı, gerçekte şiirin ne söylemek istediği/vermek istediği mesajın ne anlama geldiği üzerinde mutabık olmayabilirler. Onlar şiir metninden şiir anlamının nasıl inşa edileceği üzerinde fikir ayrılığına düşebilirler. Aynı sorun ve gereklilik hâkimler için de söz konusu olabilir. İşte hâkimler de yasaları uygularken onun ruhunu ve anlamını inşa etmek durumundadırlar. Diğer bir anlatımla, hukukta yorum, bir metni anladığımız rasyonel bir süreçtir. Yorum yoluyla, metnin normatif mesajını öğrenmekteyiz. Bu süreçle metnin hukuki anlamını ortaya çıkarılmakta; "insan" dili” "hukuki" dile çevrilmekte; "statik hukuku" "dinamik hukuka" dönüştürülerek hukuk normunu pratikte uygulanmaktadır.13
Yasallık ilkesi, hukukun temel bir kavramıdır ve açık bir yasa öngörmedikçe hiç kimsenin yasa uyarınca cezalandırılamayacağını belirtir. Bu ilke, adaletin sağlanması ve bireysel hakların keyfi güce karşı korunması için esastır. Yasallık ilkesinin temel bileşenleri şunlardır:
· Açıklık: Yasalar, bireylerin neyin yasal, neyin yasadışı olduğunu anlamalarını sağlayacak şekilde açıkça ifade edilmelidir.
· Erişilebilirlik: Yasalar herkes tarafından erişilebilir olmalı ve toplumun bunlara uymasını sağlamalıdır.
· Geriye dönük olmama: Yasalar, yürürlüğe girmeden önce meydana gelen eylemlere uygulanamaz.
Bu ilke, yasaların tutarlı ve öngörülebilir bir şekilde uygulanmasını sağlayarak yetki kötüye kullanımının önlenmesinde hayati önem taşır. Yasallık ilkesinin hukuk sistemi içindeki etkileri oldukça geniş kapsamlıdır. Bireyler için bir güvence görevi görerek kanunların keyfi uygulanmasını engeller. Bu ilke, aşağıdaki gibi çeşitli hukuk öğretilerinin temelini oluşturur:
· Usulüne Uygun Yargılama: Normal yargı sistemi aracılığıyla adil muamelenin sağlanması.
· Hukukun Üstünlüğü: Hukukun, bireysel hükümet yetkililerinin keyfi kararlarıyla yönetilmek yerine, bir ulusu yönetmesi gerektiği fikri.
Bu doğrultuda hukukun üstünlüğü uygulamada artık şu ilkeleri içermektedir:
- Kanun eşit ve adil bir şekilde uygulanması, hiç kimse kanunun üstünde olmaması,
- Yasama, yürütme ve yargı arasındaki güçler ayrılığının varlığı,
- Yargı sisteminin bağımsız ve tarafsız olması ve açık adalet anlayışının varlığı,
- Hukukun, halkın temsilcileri tarafından açık ve şeffaf bir şekilde yapılması.
- Kanunun herkesin bilebileceği ve herkesin uyabileceği bir şey olması,
- İnsanların ancak kanuna göre cezalandırılabileceği,
- Hiç kimse, işlendiği sırada kanunda bilinmeyen bir suçtan dolayı kanunun aleyhine bir değişikliğe tabi tutulamayacağı ve hakkında kovuşturma yapılamayacağı,
- Devlet kurumlarının örnek birer davacı olarak hareket etmesi,
-Adil ve hızlı yargılama,
-Aksi ispat edilene kadar tüm insanların masum kabul edilmesi ve sessiz kalma hakkına sahip olması; kendilerini suçlamaları gerekmeyeceği, ve
- Kanun ve onun uygulanmasının halkın korkusuzca toplanabilmesine açık ve özgür eleştiriye tabi olmasıdır.
Metinde yazılanlar hukuk değil, mahkeme önünde nasıl yorumlandığı hukuktur.
Sonuç
Şiir veya kurgusal bir metin okumak, yazar ve okuyucu arasında zihinsel bir diyalog olup, her birimiz, metni nasıl yorumladığımıza kendi yaşam deneyimlerimizi ve duygusal tepkilerimizi katmakta özgürüz. Öte yandan, hukuktaki düzenleyici yasalarını okumak ise temelden farklıdır. Bu tür okuma kurgu veya haber okumak gibi değildir, çünkü düzenleyici yasaların çerçevesi, devletin yönetilenler üzerindeki gücüyle ilgilidir. Yorumun tek bir tanımı vardır: Bir metne rasyonel olarak anlam kazandırmaktır. Tüm anlamalar yorumlamadan kaynaklanır, çünkü bir metne ancak yorumlandıktan sonra erişebiliriz.
Hukuk metinleri, bizi yönetenlerin gücünün sınırlarını belirlemektedir. İşte devletin gücüyle ilgili olduğu için, hukuk okuması kendi norm ve ilkeleriyle sınırlı olup, sıradan bir okuma değildir.14 Hukuki yorumlama, hukukun ne olduğunu veya daha doğrusu hukuki yükümlülükleri, yetkileri, hakları, ayrıcalıkları vb. belirlemek için hukuki materyalleri kullanma süreci veya etkinliğidir.15 Öte yandan “yorum ilkeleri”, bireylerin davranışlarını düzenleyen ilkeler değil, hukuk uygulayıcılarına, özellikle de hâkimlere hitap eden ilkelerdir.16
Hukuki yorum, hukuki muhakeme bağlamında güçlü bir araçtır. Hukuki yorum, hukuki bir metne anlam kazandıran rasyonel bir faaliyettir. Rasyonellik gerekliliği esastır; yazı tura atmak yorumlayıcı bir faaliyet değildir. Yorum, metinden ortaya çıkan normatif mesajı belirlemekle ilgilenen entelektüel bir faaliyettir. Metnin ne olduğu ve geçerli olup olmadığı yorumla ilgili sorulardır, ancak yorumdan ayrıdırlar. Geçerli bir hukuki metnin varlığını varsayıyorum. Soru, bu metne nasıl bir anlam yükleneceğidir. Tanımıma göre yorum, metnin içinde "sıkışıp kalan" normun içeriğini şekillendirir.
Yorumlama ilkeleri, basitçe "çıkarma" veya "kurtarma" ilkeleri oldukları için yorum sistemlerinden türemiştir. Yorumlama ilkeleri, kısmen anlamsal olasılıkların kapsamını belirleyen dil ilkeleridir. Aynı zamanda -ve bu bizim amaçlarımız açısından önemlidir- bir metnin hukuki anlamının nasıl belirleneceğini belirleyen ilkelerdir.
Yorumun nesnesi olan metin genel (bir anayasa, tüzük, içtihat veya gelenekte olduğu gibi) veya bireysel (bir sözleşme veya vasiyetnamede olduğu gibi) olabilir. Yazılı (yazılı bir anayasa veya yargı kararında olduğu gibi) veya sözlü (sözlü bir vasiyetnamede veya gerçekte ima edilen bir sözleşmede olduğu gibi) olabilir. "Metin" kelimesi yalnızca yazılı bir metinle sınırlı değildir. Yorumlama amacıyla, hukuki bir norm yaratan herhangi bir davranış bir "metin"dir.
Yinelersek, hâkimin görevi bir anayasa veya kanunu yorumlamaktır, onu icat etmek (veya değiştirmek) değildir. Hâkim, taraflarca oluşturulan bir sözleşmeyi yorumlamaya "yetkili” ise de yeni bir sözleşme hazırlamaya "yetkili" değildir. Hâkim, miras bırakanın vasiyetini yorumlarsa da miras bırakan için yeni bir vasiyetname düzenlemeye yetkili değildir. Bir metni değiştirme "yetkisi", yorumlayana değil, yazarına aittir. Literatürde, mahkeme kararlarının veya mahkeme kararlarındaki değişikliklerin metnin kendisinde değişikliğe yol açtığı yönündeki ifadeler sadece metafordan ibarettir.17
“Yorum ve ilkelerinin hukuk fakültelerinde iyi okutuldukları kanısında değilim”.
ABD Yüksek Mahkeme hâkimi Antonin Scalia18
Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel
-------------
1 R. Dworkin, “Law as Interpretation,” 60 Texas Law Review, p. 529, 1982.
2 R.Dworkin. Law’s Empire 1986, ss.313-314; A.U.Türkbağ. “Yorumsal Faaliyet ve Bütünlük Olarak Hukuk” Ronald Dworkin’in Hukuk Kavramı 2010, ss.139-156. Ayrıca bk. “Purpose in Law and in Interpretation” F.A. Mann Lecture Herbert Smith Freehills 19 November 2024 Lord Sales.
3 R.Dworkin a.g.e., s. 256.
4 R. Dworkin, a.g.e. p. 412; is there truth in interpretation, You tube (Erişim 24/11/2011). Ayrıca bkz. R. Dworkin. Justice for Hedgehogs, Harvard University Press, 2011; S. Metin. “Ronald Dworkin’in Hukuk Teorisinde Yorum Yaklaşımı” İÜHF Mecmuası, C.LXI, S.1-2, 2003; R. Sağlam. “Derrida ve Dworkin Arasındaki İlişki: Yapıbozum ve Yargıç Herkül” AÜHFD C.61, Sayı.1, 2012, ss.284-290.
5 Stare decisis (kararların hukuki yanlarına ilişkin bağlayıcılık) öğretisi, geniş anlamında benzer davaların benzer bir şekilde karara bağlanması arzu edilir biçiminde formüle edilebilir. Bu geniş bakış açısı, kısmen tutarlılığın adaletin önemli bir öğesi olduğu önermesine, kısmen önceki kararların, saptanan hukuki noktaların yeniden tartışmaya açılmaksızın, uygulanması gerçeğine ve kısmen de adli nezakete (hâkimlerin meslektaşlarına karşı saygılı olmasına) dayalı bulunmaktadır. Bu öğretiye göre, maddi gerçekler aynı olan davalar aynı şekilde karara bağlanmalıdır. Yaşam akışı bağlamında bir davanın tüm gerçekler asla yenilenmeyecekse de hukuki maddi gerçekler yenilenebilir ve öğreti de buna ilişkin bulunmaktadır. Örneğin belli bir davada A, B ve C gerçeklerin varlığı karşısında, mahkeme A ve B gerçeklerinin maddi ve C’nin de gayri maddi olduğunu saptayarak (davacı veya davalı lehine) bir (X’e) karar verebilir. Bu durumda emsal karar öğretisi ileride B ve C gerçekleri veya A, B ve C gerçekleri olduğunda sonucun (X) olması gerektiğini söylemektedir. Kuşkusuz, bağlayıcılık için geçerli olan ilk ve en belirgin argüman sağladığı ekonomi ve hızdır. İşlevsel açıdan Precedent’in bağlayıcılığı üstteki mahkemelerin diğerlerini ve bazı mahkemelerinde kendilerini bağlamasını ifade etmesine; bağlayıcılığın dikey ve yatay boyutlarına işaret etmektedir. Yalnız mahkemece görülen davaya ilişkin hukukun ne olduğuna karar verildiğinde, davaya konu olan olaylar zamanında da hukukun öyle olduğu belirtilmekte; bu davayla hiçbir ilişkisi olamayan tüm önceki gerçek durumları da etkilemesi nedeniyle geçmişi kapsamaktadır (retrospective etki). Örnek içtihada konu olan davadaki temel öğeler rehber olarak davada kullanılan ratio decidendi, diğer öğeler o bite dicta’dır. Stare decisis, Latince “kararların arkasında durmak ve karara bağlanmış işleri bozmamak” (stare decisis et non quieta movere) tümcesinin kısaltılmış halidir
6 Kanunlar ve anayasaların yorumuna özgü uygun yorum metotları hakkında yapılan tartışmalara ışık tutmak amacıyla edebi yorum teorilerin kullanılması için bkz. B. Moran. Edebiyat Kuramları ve Eleştiri İst. Üniv. Edebiyat Fakültesi Yayın no.1717, !972. Ayrıca Bkz. Y.Işıktaç ve S.Metin. Hukuk Metodolojisi Filiz Kitabevi, İst. 2003, ss. 179-221; B. M. Zupancic. “Hukuki Emsallerin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Yorumlanması” Galatasaray Univ. Hukuk Fakültesi Dergisi 1/2003, ss.59-78; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İnternet sitesi http://www.echr.coe.int
7 Brian G. Slocum. Ordinary Meaning -A Theory of the Most Fundamental Principle of Legal Interpretation, the University of Chicago Press, 2015, p.11. Ayrıca bk. The Nature of Legal Interpretation-What Jurists Can Learn about Legal Interpretation from Linguistics and Philosophy edited by Brian G. Slocum, the University of Chicago Press, 2017.
8 D. Patterson. Law & Truth, New York, 1996, ss. 172-173.
9 Bk. R.A. Posner, “Statutory Interpretation-In the Classroom and the Courtroom” 50 U. Chi.L.Rev. 1983, p.811.
10 H. Rottleuthner “Hukuk Sosyolojisi ve Hukuk Devleti” HFSA 4, Ekim 1998, ss.191-194.
11 AYM’nin 28/06/1966 gün ve E.1963/132, K.1966/29 sayılı Kararı, AYMKD, Sayı 4, s.184; Y. Karayalçın age., s.128. N.Yavuz. “Bilimsel Öğretide ve Uygulamada Yorum” Yargıtay Dergisi, C. 23, S.4, ss.431-464; Anayasa yargısı ve yorum için Bk. Y. Aliefendioğlu. Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Ank., 1996, ss.171-197; R. Dworkin “The Forum of Principle” Readings in the Philosophy of Law (Ed. By J.L.Coleman) Garland Publishing, London, 1999, pp.389-438; B.N.Cardozo. The Nature of The Judicial Process Yale University Press-Paperbound, 1962; P.Bobbitt. Constitutional Interpretation, 1991; yorum kuralları için bkz. R.Cross. Statutory Interpretation London, 1976, ch.3; H.Şeker “Anakronik İçtihatlar, Paternalist Denetim, Mecalsiz Özgürlükler” Güncel Hukuk Ekim 2012/10-106, ss.52-55. Özgün bir yaklaşım için bkz. K. Gözler. “Yorum İlkeleri” Anayasa Hukukunda Yorum ve Norm Somutlaşması, TBB, 2013, ss.15-103.
12 Objektif yorum yanlıları, hukuk düzeninin objektif bir doğrular düzeni olduğunu, hukuk idesi, adalet ve etik ilkeler gibi değerler üzerinde inşa edildiğini ileri sürmektedir. Bkz. A. Heper. “Almanya’da Hukukta Yorum Üzerine Bazı Düşünceler” Ankara Baro Derg. 2012/1, s.43.
13 Bk. Lawrence M. Solan, The Language of Judges, Chicago, IL: University of Chicago Press,1993. Birçok hukuki anlaşmazlık, bir kanunun, sözleşmenin, tanıklığın veya Anayasa'nın anlamı üzerine verilen mücadeleler olduğundan, hâkimler, önerilen bir anlamın neden diğerini geçersiz kıldığına karar vermek için dili yorumlamak zorundadır. Ve anlam hakkındaki kararlarını yetkili ve adil göstermek için hâkimler genellikle dilsel yorumun doğası hakkında yazarlar. Hukukun dilbilimsel analizini inceleyen ilk kitapta, Lawrence M. Solan, hâkimlerin bazen dili kullanma biçimimizi yanlış tasvir ederek kararlarında tutarsızlıklara yol açtıklarını ve yargı sisteminin adilliğini tehdit ettiklerini gösteriyor.
14 Mustafa T. Yücel. https://hukukihaber.net/Hukukta-Kurallar-İlkeler-ve-Siyasetler https://hukukihaber.net/Hukuk-Kurallarının-Niteliği-ve-Yorum
15 “Bir kelime, şeffaf ve değişmeyen bir kristal değildir; canlı bir düşüncenin derisidir ve kullanıldığı koşullara ve zamana göre renk ve içerik bakımından büyük ölçüde değişebilir.” Böylece Hâkim Holmes, hukuki yorumlamanın birçok sorununun merkezinde yatan kelimelerin anlaşılması sürecinin zor olan doğasını özetlemiştir. Tomne v. Eispzer, 245 U.S. 418, 425, 62 L. ed. 372, 37G (1918)
16 Kemal Gözler. “Yorum İlkeleri” Kamu Hukukçuları Platformu Hukuk Güvenliği. (Ed. E. Göztepe) TBB, 2015, s.114. Yargıtay. Bangalor Yargı Etiği İlkelerinin Yorumu (Birleşmiş Milletler), Ankara, 2020. Cengiz OTACI. “Hermeneutic (Yorum Bilim) ve Ceza Kanunlarının Yorumu” TBB Dergisi 2010 (89) ss.439-49; Sami Selçuk. “30.06.1995 tarih ve 1/1 sayılı İBK’ya karşı oy”, Karşı oylarım, Seçkin, 2001, s. 61.
17 Ayrıca bk. Allan C. Hutchinson. Toward an Informal Account of Legal Interpretation, Cambridge, 2023.
18 Bizler için de yerinde olan bir saptamadır. Ayrıca bk. Antonin Scalia and Bryan A. Garner. Reading Law: The Interpretation of Legal Texts 1st Edition, 2012.