Giriş
Yargı sürecini ele alırken, hâkimlerin davalara karar verirken kullandıkları üç tür hukuki normu belirlemek ve birbirinden ayırmak faydalıdır: Kurallar, ilkeler ve siyasetler. En spesifik kurallardan en genel arka plan ilke ve siyasetlerine kadar uzanan bir norm yelpazesi söz konusu olmaktadır. Kurallar yelpazenin bir ucunda, yasal hakları tanımlayan ve hukuki uyuşmazlıkları çözmek için kolayca uygulanabilen yerleşik, spesifik ve yaygın olarak kabul görmüş öğretiler veya kategoriler olan kurallar bulunur. Kurallar kanunlarda yazılı olabilir veya genel hukuk emsallerinin ürünü olabilir. Yasal hız sınırları ve trafik kuralları bunun belirgin örnekleridir. Diğer örnekler arasında, bir yargılama sürecini başlatmak için zaman sınırları belirleyen usul kuralları, mühürlü bir sözleşmenin uygulanabilir olduğunu belirten genel hukuk kuralı ve bir vasiyetnamenin geçerliliği için iki tanığın bulunması zorunluluğu sayılabilir. Kurallar, arka plan değerlerine dayanır ve bunları destekler, ancak bu değerleri, karar vericinin değerin kendisine atıfta bulunmasına gerek kalmadan bağımsız olarak işleyebilecek bir biçimde ele almaya çalışırlar. Davanın gerçekleri kuralın kapsamına giriyorsa, kural uygulanır. Girmiyorsa, kuralla dava karara bağlanamaz. Kurallar genellikle "ya hep ya hiç" şeklinde uygulanır. Kuralların dezavantajı, sağladıkları adaletin özen gerektirmeyen/ hazır nitelikte olmasıdır. Elli kilometrelik bir kural karşısında saatte altmış kilometre hızla yol almak tamamen güvenli olsa bile, bir suçtur. Öte yandan, kuralların avantajı, anlaşılması ve uygulanmasının nispeten kolay olmasıdır. Kuralların açıklığı, yetkililerin ve karar vericilerin takdir yetkisini sınırlar, verimli ve tutarlı bir uygulamayı destekler. Hukukun tamamen bu nitelikteki kolayca uygulanabilir kurallardan oluştuğu, sıradan insanlar arasında yaygın yanlış bir algıdır. Kuralların görünürdeki basitliği yanıltıcıdır; çoğu kanun daha açık bir yapıya sahiptir ve yalnızca her bir olayın belirli olguları ve koşulları hakkında yargıda bulunarak uygulanabilecek terimlerle ifade edilir. Örneğin 6136 Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun bu türdendir.
Yelpazenin bir sonraki noktasında ilkeler yer almaktadır. İlkeler, kurallardan daha genel niteliktedir. Kurallardan daha geniş bir alanı kapsarlar. Genel olmaları ve uygulanmaları, savundukları arka plan değerlerinin dikkate alınmasına bağlı olduğundan, ilkeler mekanik uygulamaya daha az duyarlıdır ve davanın özel olgu ve koşullarının değerlendirilmesine daha uygundur. İlgili gerçekler ortaya çıktığında, kural doğrudan uygulanır. İlkelerin ise daha soyut olduğu, kuralların arkasında yattığı ve belki de onlara birlik sağladığı, ancak kesin bir uygulamaya veya çözüme işaret etmediği söylenir.
Hukuk ilkeleri, yargısal ortamlarda hukukun uygulanmasına rehberlik eden ve hukuki işlemlerde adalet ve hakkaniyeti sağlayan temel kurallar ve öğretilerdir. Bu ilkeler, hukukun üstünlüğü, usulüne uygun yargılama ve masumiyet karinesi gibi düzeni sağlamaya ve bireysel hakları korumaya yardımcı olan kavramları içerir.1 Hukuk ilkelerini anlamak, hukuk sisteminde yol almak için olmazsa olmazdır ve adaletin, hesap verebilirliğin ve yerleşik yasalara uymanın önemini vurgulamaktadır.
İlkeler düzeni/adaleti sağlamak ve vatandaşların haklarını korumak için olmazsa olmazdırlar. Hukuk ilkeleri, mahkemelerin karar alma süreçlerine rehberlik ederek ve yasaların nasıl uygulanacağına açıklık getirerek, her hukuk sisteminin veya çerçevesinin omurgasını oluşturmaktadır. Bu ilkeler, aşağıdakiler de dahil olmak üzere çeşitli boyutlarıyla ele alınabilir:
· Adalet: Kanunların tutarlı ve tarafsız bir şekilde uygulanmasını sağlamak,
· Eşitlik: Kanun önünde tüm bireylere eşit davranmak,
· Adalet: Hukuki bir meseleye dahil olan tüm taraflara adalet sağlamaya çalışmak, ve
· Hesap Verebilirlik: Bireyleri ve kuruluşları eylemlerinden sorumlu tutmaktır.
Hukuk ilkeleri genellikle hukuk anlayışından, yerleşik kanunlardan ve hizmet ettikleri toplumun genel ahlak anlayışından türetilmektedir. İlkelerim yararlarına aşağıdaki şemada yer verilmiştir:
Özetle, ilkeler modern hukukunun temel bir özelliği haline gelmiştir. Avukatlar ve hâkimler, bir dizi hukuki normu tanımlamak için "ilkeler" terimini kullanırlar. Davaları karara bağlamak için kullanılan işlevsel ilkeler olarak adlandırılabilecek ilkeler de vardır. Davranışı bir kuralın kesin bir şekilde öngörmesi yerine, işlevsel ilkeler hâkimin makul olma ve adalet gibi daha genel hususlara dayanarak karar vermesini gerektirir. Bunlar, hâkimin kanunun teşvik etmeyi amaçladığı arka plan değerini göz önünde bulundurmasını ve belirli olgular ve koşullar hakkında karar verirken bu değeri hesaba katmasını gerektirmektedir. Hız yapma örneğine dönersek, kanun, belirli bir hız belirtmek yerine, sürücülerin her koşulda güvenli olan bir hızdan daha hızlı seyahat edemeyeceğini belirtir. Böyle bir kanun, bazı güvenli sürücüleri yakalayacak katı bir hız sınırı belirleyen bir kuralın aşırı kapsayıcılığından veya sınırda seyahat eden güvenli olmayan sürücülerin kaçmasına izin veren yetersiz kapsayıcılıktan kaynaklanan adaletsizliği önlemektedir. Bununla birlikte, "güvenli sürüş" ilkesinin, uygulamada önemli bir yargı ve takdir yetkisinin kullanılmasını gerektirmektedir: Neyin "güvenli" olduğu büyük ölçüde davranışın gerçekleştiği bağlama bağlıdır. Bu da daha maliyetli ve daha az öngörülebilir bir karar alma sürecini gerektirmektedir.
Davaları karara bağlamak için kullanılan bir ilke örneği de velayet ve çocuk refahını içeren davaların "çocuğun üstün yararı"na göre belirlenmesi gerektiği normudur. İlke, bu tür davalara karar verirken hâkimin çocuğun gelişimini ve refahını en iyi destekleyen seçeneği seçmesi gerektiğini belirtir. "Çocuğun üstün yararı" ilkesi tartışmayı yönlendirmekte ise de hâkimin bir karara varmak için önemli bir takdir yetkisi kullanmasını gerektirmektedir. Bunun nedeni, bir çocuk için neyin "en iyi" olduğuna karar verme sürecinin son derece bağlamsal ve olguya bağlı olmasıdır. Neyin en iyi neyin en kötü olduğunu belirlemek için kullanılabilecek belirli bir ölçüt yoktur.
Usul adaleti ilkeleri ise, yelpazenin orta noktasında yer alan operasyonel bir ilkeye örnektir. Çok genel bir ifadeyle, bu ilkeler idari kurumların ve diğer karar vericilerin uyması gereken usul güvencelerini, (örneğin bildirim hakkı ve dinlenme hakkı gibi) belirler. Ancak, uygun usullerin kesin niteliği, belirli bir bağlama bağlı olacaktır. Bir vatandaşın para cezası gibi bir cezayla karşı karşıya kaldığı durumlarda nispeten resmi bir sözlü duruşma gerekebilir, ancak diğer durumlarda yazılı görüş bildirme fırsatı adaleti sağlayabilir. Yelpazenin en ucunda, temel hukuki değerleri daha açıklayıcı ve daha az buyurucu bir şekilde ifade eden arka plan ilkelerini buluruz. Arka plan ilkeleri, kuralların korumayı amaçladığı temel gerekçeleri ve değerleri açıklamakta; ayrıca, kurallar ve işleyiş ilkeleri tükendiğinde boşlukları doldurmak için de kullanılabilmektedir. Mahkemeler bazen belirsiz kuralları veya öğretileri yorumlamak ve mevcut öğreti tarafından kapsanmıyor gibi görünen davalarla ilgilenmek için arka plan ilkelerini kullanırlar. Bu ilkeler, hukuki tartışmaların çerçevesini oluşturmaya, yönlendirmeye, disiplin altına almaya ve başlangıç noktası olarak hizmet etmeye yardımcı olur.
İlkeler bağlamında Ronald Dworkin, kişinin kendi hatasından faydalanamayacağı ilkesini tartışır. Bu, hukukçular tarafından uzun zamandır “ex turpi causa” ilkesi2 olarak bilinen eski bir özdeyiştir. Farklı bağlamlarda farklı şekillerde uygulanır. Kesin anlamı bazen oldukça tartışmalıdır ve tek başına sonucu belirlemez. Mahkemelerin hukuk sisteminin bütünlüğünü koruyacağı temel hukuki değerini ifade eder ve birçok durumda, davacının davranışının haksızlık içerdiği gerekçesiyle bir davayı reddetmenin adaletsiz olacağı kabul edilmiştir. Dolayısıyla, örneğin ilke, bir hayat sigortası poliçesinin gelirini tahsil etmek için başkasını öldüren kişinin davasını engellemektedir. Bu ilkenin uygulanışı örneklerine aşağıda A.B.D’deki Riggs vs. Palmer(ABD) ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı(Türkiye) ile yer verilmiştir.
İlkeleri siyasetlerden ayrılmaktadır. Hem operasyonel hem de arka plandaki ilkeler, adalet ve hakkaniyet düşüncelerinden doğmakta ve yasal hakları tanımlamamıza ve anlamamıza yardımcı olmaktadır. İlkeler, taraflar arasındaki ilişkinin karmaşıklıklarını ve uyuşmazlıklarının adil bir şekilde çözümlenmesini açıklamak ve çözmek için kullanılır. İşte bu konular, yargılamanın özünü oluşturmaktadır.
Siyasetler, kamu yararına ilişkin konuları içermekte; kanun yapımında dikkate alınması gereken halkın refahına özgü genel hususlarıdır. Siyasetler, verimlilik, toplumsal uyum, uygunsuz davranışların caydırılması, kişisel ve ulusal güvenliğin artırılması gibi değerleri içerir. Siyasetler doğası gereği etkilidir. Hâkimler siyasetleri dikkate aldıklarında, taraflar arasındaki adalet veya hakkaniyete değil, kararlarının genel olarak toplum üzerindeki etkisine, tesirine veya çıkarımlarına odaklanırlar. Kurallar ve ilkeler, genel hukuk yargılamasından kaynaklanabileceği gibi mevzuatla da oluşturulabilir. Nitelikleri gereği siyasetler, toplumun genel çıkarlarından birincil derecede sorumlu olan yasama organının alanına daha açık bir şekilde giren konulardır.
Kurallar, ilkeler ve siyasetler arasındaki sınırlar kesin değildir. Kurallar ve ilkeler arasındaki fark büyük ölçüde bir derece meselesidir. Bir yelpazedeki noktaları temsil ederler. Bir uçta çok özel kurallar (örneğin hız sınırları), ortada operasyonel ilkeler (çocuğun menfaati) ve diğer uçta hukuki öğretilerin altında yatan ahlaki veya etik değerleri açıklayan arka plan ilkeleri (kişi kendi hatasından faydalanamaz) bulunur.
"Siyaset" kelimesi avukatlar ve hâkimler tarafından uygun bir sonuca ulaşmak için dikkate alınması gereken genel adalet ve hakkaniyet düşüncelerini tanımlamak için yaygın olarak kullanılır. Kuşkusuz, adalet ve hakkaniyet düşüncelerini genel sosyal fayda ve refah düşüncelerinden ayırmanın yararlı olduğuna inanıyorum.
Uygulamada İlkeler
İlkeler, yinelersek, kanunlardaki tikel kuralların temelini oluşturan, bilinçli veya bilinçsizce hukuki düşünceleri etkileyen, ahlak/hukuk idesinden doğmuş yaygın fikirler ve genel gerçekliklerdir.3 Bize öteki şeylerden daha değerliymiş gibi göründüğünden ötürü, onları yeğlemekte ve öbürlerini ona bağımlı görmekteyiz. İlkeler, her belirli, ayrıntılı gerçek hallere, belirli ayrıntılı hukuki sonuçlar izafe etmez; belirli bir davranışa karşı resmi bir müdahale tehdidini içermezler ve belirli durumlara özgü çözümler de sağlamazlar. Bunlar belirli tekniklere göre sürecin başlama noktalarını oluştururlar.
Pozitivizm, bir kurallar modeli olarak algılandığında ilkeler dışlanmaktadır. Ne var ki, hâkimler, hukuk kurallarının tükendiği durumlarda, ilkeleri uygulamaktadırlar. En çok bilinen ilkelere örnek olarak, “Hiç kimse sahip olduğundan fazlasını başkasına devredemez”, “zaruret yasak tanımaz”, “kimse kendi yanlışlarından menfaat sağlayamaz”, “zamanda önce gelen hakta da önce gelir” ile “mahkemelerce sözleşme özgürlüğüne saygı duyulmalıdır.” A.B.D’deki Riggs vs. Palmer davasında tek mirasçı kalacak torunun, vasiyeti değiştirmesini önlemek üzere dedesini öldürmesi halinde katilin mirastan mahrum bırakılmasının yasada/içtihatlarda ön görülmemesine karşın New York istinaf mahkemesi lafzı yorumu dışlayarak kimsenin kendi yanlışından menfaat sağlayamaz (Nemine doluus suus prodesse debet) ilkesinden hareketle Palmer’ı dedesinin mirasından mahrum etmiştir.4 İşte bir tarafta vasiyetname var iken, öte tarafta hukuk sistemindeki ahlaki ilkenin varlığı söz konusu edilmiştir. Çünkü o hakkaniyetin ahlaki gereğidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu5aynı gerekçeyle 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi pasif sigortalı kocasını kasten öldüren eşe ölüm aylığı bağlanamayacağına karar vermiştir. New York yasasında olduğu gibi 506 sayılı SSK 66, 68 maddelerinde bu konuya açıklık getirilmemiş; Türk Medeni Kanunu 578. maddesi de murisi öldürmeyi bir yoksunluk sebebi saymıştır. Yargıtay, “Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” ilkesi ile “Herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu” ilkesi savaşında tercihini birinci ilkeden yana kullanmıştır. Nitekim, Mecellenin 99. maddesinde yer alan “Bir şeyi vaktinden önce gerçekleştirmek isteyen kişi mahrumiyetine katlanır” normu ile aynı ilkesel tavır benimsenmiş idi.6
Bu durumda pozitivistler şu defide bulunabilirler: Bu ilkeler gayri hukuki niteliktedir. Hâkimler, önüne gelen bir davayı karara bağlamak üzere, hukuk kuralı bulamadıklarında bu ahlaki ilkelere bakmakta özgürdürler. Bu nedenle, aynı ilkelere başvuran mahkemeler gerçekten hukuki olarak böyle yapmak zorunda değillerse de hukukta boşlukla karşı karşıya kaldıklarında hemen hemen aynı gayri hukuki ilkeleri seçmek konumunda kalmaktadırlar. İlkeler (optimizing commands), öte yandan, hukuk kurallarına (definitive commands) olan işlevsel ilişkisi nedeniyle hukuk ilkeleri olarak belirmekte; bu işlev, kuralların rasyonelleştirilmesi sürecinde kişilerce ilkelere izafe edilmektedir. İlkeler, gerekçelendirmenin başlangıç noktası olmakta ve bu suretle hukuk kurallarının uygulanmasında tutarlılık ve birliği sağlamak yanında kuralların kapsamını da belirlemektedirler. Bu tezin doğal çıkarımı, benimsediğimiz ilkelerden kurallara gidilmekte ise de bunun tersi söz konusu değildir. Konut sıkıntısının var olduğu sürede T.B.M.Meclisi çoğunluğu ev sahiplerinin bu durumu kiracılar aleyhine istismar etmesinin ilke olarak yanlış olduğuna karar vererek kira artışlarına zaman zaman sınırlamalar getirmiştir.7
Kuşkusuz, hukuk ilkelerinin de kendi özgül ağırlık ve otoritesi vardır; ihtilaflarda çözümün anahtarlarını gösterirler. İşte bu nitelik hâkimlerin onları otorite olarak görmeleri nedeni olmaktadır. Anayasa’da yer alan insanlık onuru, özgürlük, eşitlik, hukuk devleti (Rechtsstaat/rule of law), demokrasi ve sosyal devlet ilkeleri, moral tonu içeren pozitif hukuk ilkeleridir. Optimize edici emirler olan bu ilkelerin olabildiğince gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu ilkeler birlikte hukuki bir ideale (demokratik sosyal hukuk devleti) yönelmişlerdir.
Bu bağlamda ilkeler ile kuralların ayrımına varmak yararlı olacaktır. Ne var ki, zamanımızda, hukuk kurallarının çoğu yazılı olduğu için sorun çözmek için kural icat etme işlemi istisna halini almıştır. Şimdilerde önemli olan kanunlardaki (kurallar kataloğundaki) kuralları bilmek ve onları doğru yorumlamak ve uygulayabilmektir.8
Kurallar ve İlkeler Farkı
Kuralların temel niteliği, özel davalar ortaya çıkmadan sonuçlarını belirleme girişimidir. Bu suretle uygulama öncesi hukukun içeriği belirlenmiş olmaktadır. Hukukun anahtar işlevi sahiplikleri (entitlements) belirlemektir-kimin neye sahip olduğunu söylemek, kim kime ne yapabiliri saptamaktır.
Kurallar basit veya girift olabilir. Bir trafik kanununda yer alan, örneğin, kimse 18 yaş altında araba kullanamaz kuralı basit bir kural iken, bu kural 18 yaş altındakiler özet testlerden geçmedikçe araba kullanamaz denildiğinde girift olabilir. Veya kimin araba kullanabileceği için bir formül yaratarak (yaş, yazılı sınavdaki ve süreme testindeki başarısı gibi değişkenler) göz önüne alınarak daha da girift hale getirilebilir. Bu üç değişkene sayısal değer verilerek girift bir kural yaratılabilir. TCK 61. maddesin- deki “cezanın bireyselleştirilmesi” rehber nitelikli girift bir kural örneğidir. Bu düzenlemede ceza hâkimleri disipline edilerek hükmedilen cezalar arasında orantısız eşitlikleri gidermek amaç değerdir. Sosyal güvenlik kapsamında maluliyet hesaplaması da girift bir kural örneğidir.
Bir hukuk sistemi varsayımlar veya varsayımsal kurallar içerebilir. Örneğin hükümet içeriğine göre konuşma yasağı düzenlediğinde hukuk bu düzenlemeyi Anayasa aykırı varsaymaktadır. Yalnız bu varsayım hükümetin örneğin “açık ve yakın tehlike” gibi belli bir türü sergilemesi ile çürütülebilir. İş hukuku işverenin ırka dayalı bir ayrım yapamayacağını varsaymakta ise de Othello’daki kısmını oynamak için siyahi bir aktör gereksinmesi örneğinde olduğu gibi bu varsayım çürütülebilir.
Kurallar ekseriya standartlarla karşılaştırılmaktadır. Karayolunda “aşırı” hız yasağı bir standart olduğu gibi sınıflarda öğrenci davranışı “makul” olmalıdır da bir standarttır. Standardın anlamı kazuistik olarak belirlenmekte ve kazuistik yargılar gelecek için rehber olabilecek kategorilere vücut verebilmektedir.
Kuşkusuz, normun tabiatı metinden okunamayacağı için her şey yorumsal uygulamalara dayalı olacaktır. “Aşırı” terimini tanımladığımızda sonuçta bir kural belirlemesi olacaktır: Saatte 82 km’yi aşan hızın aşırı olarak normlaştırılması örneğinde olduğu gibi.
Yüksek düzeydeki ahlaki ilkeler, kuşkusuz, günlük düşün hayatının önemli bir kısmıdır. Hakikati söyleyiniz, sözlerinizi tutunuz/ahde vefa; başkalarının duygularını incitmeyin örneklerine bakıldığında bu ilkeler, kendiliklerinden ahlaki meseleleri çözümleyici olmadığından gerçekten kural değildirler. Ahlaki meseleler üzerinde ağırlıklı olan bu ilkeler özel davaları çözümleyemezler. Muhtevaları uygulamalarıyla ortaya çıkmaktadır.
Hukukta da yüksek seviyelerdeki ilkeler önemlidir. Hukuk ilkelerinin hukuk kurallarından daha boyutlu ve daha genel olduğu ekseriya belirtilmekte; kuralların ilkelerle haklılık kazandığı vurgulanmaktadır. Şehir içinde hız sınırı saatte 50 km.dir. Bu kuralın altında yatan ilkesel gerekçe, güvenliği geliştirmektir. Keza vaatlerin tutulmamasının doğru olmadığı ilkesinden hareketle sözleşmeden doğan edimlerin yerine getirilmesi için kurallar vazedilmiştir. Öte yandan, kuralın altında yatan ilke, yorum işleminde de kullanılabilir.
Hukukta ilke kavramının bir anlamı daha vardır. Her hukuk sistemi açıkça formüle edilmiş ilkeler ve kurallar dizisidir. Bu tür ilkeler, kuralların altında yatan gerekçeler olmayıp, ilgili faktörler olarak davaların hükme bağlanmasında esas alınmaktadır: “Yasaların geçmişe uygulanması yasağı”; “kimse kendi kusurundan pay çıkaramaz”; “başkasından adil olmayı bekleyen kişinin kendisi de adil davranmalıdır”. Bu ilkeler, genelde, kural olarak değil, faktör olarak çalışmaktadırlar. İlkeler, kurallar- dan şu anlamda esnektirler: Onlar davalar üzerinde çözümleyici olmaksızın etkilidirler. Yalnız bu ayrımın fazlaca abartılmamasına özen gösterilmelidir.
Herhangi bir X kuralı, X kuralı metni bağlamında kalan tüm davaları halledemeyeceğine göre, kurallar ve ilkeler arasındaki fark türden ziyade derece farkı şeklinde belirmektedir. Çetin davalarda (hard cases) hâkim, hukuk kuralını tükettiğinde (yasal boşluk olduğunda) hukuk ilkeleri devreye girmekte ve hukuki vecibeler yüklemektedir. Şöyle ki, yarışan nedenler bağlamında her biri karar için iyi bir neden olabildiğinde bir denge kurulmasına gereksinme vardır. Nedenler ise ya ilkelerdir ya da ilkelerle desteklenmektedir.
İlke kural ayrımında en belirgin olanı, Dworkin’e göre, ilkelerin ağırlık veya önem boyutu olmasına karşılık kuralların bu niteliği yoktur.9 İlkelerin uygulanması, karşı ilkelerin uygulanması ile sınırlanarak belirlenmektedir. Bu da ilkelerin birbiriyle karşılaştırılmasının olanaklı veya zorunlu olduğunu göstermektedir. İlkeler çatıştığında karar verecek kişinin her ilkenin ağırlığını veya önemini göz önüne alması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla, her bir ilkenin ne kadar önemli veya ağırlıklı olduğunun saptanıp diğer ilkelerle muhtemel dengelenmesi söz konusu olmaktadır. Yinelersek, “kimse kendi hatalarından/yanlışlarından menfaat sağlayamaz” ve “mahkeme sözleşme özgürlüğüne saygı duymalıdır”, “kanunlar makable şamil olamaz” ilkeleri önemli örneklerdir. İlkeler (örneğin otomobil satışında, sözleşme özgürlüğü ilkesi ile tüketicinin korunması ilkesi10/basın, haber alma özgürlüğü ile özel yaşamın korunması, trafikte güvenlik ile trafiğin serbest ve hızlı akışı ilkesi) kesiştiğinde, ihtilafın çözümünde her bir ilkenin izafi ağırlığı göz önüne alınmalıdır. Kuşkusuz, bu yaklaşım tam bir ölçümleme sağlamadığı gibi özel bir ilke veya siyasetin diğerinden daha önemli olduğu kararı da ekseriya tartışmaya gebe olacaktır. Ne var ki, bu boyut bir ilke kavramın entegral bir kısmı olarak yer alacak, ne derece önemli veya ağırlıklı olduğunu sormak anlamlı olacaktır.
Bir boyuttan yoksun olan kuralların ise, ancak işlevsel olarak önemli veya önemsiz olduğu söylenebilir. Bir futbol kuralı olarak ikinci sarı kart gören oyuncunun kırmızı kartla oyundan çıkarılması “free-kick” kuralından daha önemlidir. Davranışı düzenlemedeki rolü bakımından fazlaca önemli bir kuralın diğerinden daha önemli olduğu belirtilebilirse de kurallar sisteminde bir kuralın çok önemli olduğuna değinilerek iki kuralın çatışması halinde, ağırlığı olanın üstünlüğü söz konusu olamaz. İki kural çatıştığında bunlardan biri geçerli bir kural olamaz veya en azından biri diğerinin istisnası olarak formüle edildiği ele alınabilir. Hangisinin geçerli olduğu kararı ise kuralların ötesindeki mülahazalara başvurularak verilmektedir. Bir hukuk sistemi genelde kurallar arasındaki bu tür çatışmaları başkaca kurallara başvurarak (örneğin özel hüküm genel hükümden önce gelir-lex specilais; veya sonradan yasalaşan hüküm/lex posterior/ uygulanır) veya lex superior esasına göre çözümlemektedir.
Özet olarak, hukuk, kurallar kadar ilkeleri de kapsamaktadır. Davaya karar verilme öncesi kuralın varlığına karşın mahkemenin yeni bir kural benimsemesi ve uygulaması durumunda, ilkelere haklılık gerekçesi olarak yer verilmektedir.11 Kuşkusuz, kuralın istinası olduğu kadar ilkenin de istisnasına tanık olunmakta, diğer bir anlatımla, istisnanın varlığı kural /ilkenin yadsınması anlamına gelmemektedir.
İlkeler de kurallar gibi değişmekte ve bu değişime uyarlı yeni tasarımlara tanık olunmaktadır. Söz-fikir açıklama hürriyetine özgü davalar zaman ve mekân boyutunda değişen ilkelere uyarlı gelişme kaydetmiş ve sınırlanması açısından da “açık ve mevcut tehlike” (clear and present danger) ilkesi günümüzde egemen olmaya başlamıştır. İlkelerin uygulanması bağlamında yer alan önemli bir öğe de “takdir” yetkisinin kullanılmasıdır.
Pozitif yaklaşımda takdir yetkisi simitteki bir boşluk gibi algılanmalıdır. Takdir, ancak sınırlayıcı bir kuşakla sarılı boş bir alanda var olabilir. Bu nedenle göreceli bir kavramdır. Bu bağlamda şu sorunun devamlı olarak sorulması gerekmektedir: Hangi otoritenin takdirine bırakılmıştır? Hangi standartlara göre takdire başvurulmaktadır? Öte yandan bu standartlar /referanslar devamlı olarak test edilerek olası eşitsizlik riskinin giderilmesine ve keyfiliğin önlenmesine çaba gösterilmelidir.12
Standartlar ise, açık uçlu normlardır. Bunlar, her davanın koşullarına göre izin verilebilir davranışa uygulanabilecek genel limitlerdir. Karayollarında “aşırı” hız yasağı konulması bir standart vazetme olduğu gibi uçak pilotlarının “ehil” olması şartı veya bir sınıftaki talebelerin “makul” davranması” gerektiği birer standarttır. “Aşırı” deyimi (örneğin saatte 70 km üstü aşırı hız olarak) tanımlandığında ise standardın kurala dönüştüğü görülecektir. Ve bu limitin üstünde hız yapanların aşırı hız yaptıkları (özel durumlar ayrık) kabul görecektir.
Yargılama sürecinde hükme esas olacak kanıt açısından vazedilen standartlar da, “açık ve ikna edici kanıt” (clear and convincing evidence)/“vicdani kanaat”, “makul kuşku ötesinde” (proof beyond reasonable doubt) ve olasılıklar dengesi (proof on the balance of probabilities) güncelliğini korumaktadır.13 A.B.D’de hâkimler bu ölçütlere sayısal değer vermeyi reddettiler. Böylece ABD hukuk sistemi, kanıt açısından ülkemizde olduğu gibi kurallardan çok standartlara sahip bulunmaktadır.14 Aksi halde, örneğin “makul kuşku ötesi” standardı için örneğin %97 oranındaki suçluluk kesinliği gerektirdiği şeklindeki sayısal değer ön görülmesi, bu standardın, çok farklı bağlamlarda, farklı suçlar, kolluktaki farklı davranışlar ile farklı sanıklar için tek bir formülün anlamsız olabileceğidir. İşte “makul kuşku ötesi” standardı bireysel durumları kapsayabilme imkânı sağlamakta ve bu sonuç da tek bir sayıya göre onun avantajlı yanını oluşturmaktadır.
Öte yandan, bir davanın meşru bir hukuk kuralınca (uygun bir kuralın olmaması veya uygun olarak gözükenin müphem olması nedeniyle) açıkça kapsanmaması halinde, Hart’ın yanıtı, mahkemenin takdiri kullanarak yeni bir kural yaratmasıdır (Türk Medeni Kanunu Madde 1). Böyle durumları “zor davalar” (hard cases) olarak adlandıran Dworkin’in iki itirazı vardır: Birincisi, bu demokratik değildir. İkincisi, bu şekilde yaratılan hukukla, ‘davayı kaybeden taraf bir görevi ihlal ettiği için cezalandırılmayıp, olaydan sonra yaratılan yeni bir görev nedeniyle cezalandırıldığından’ geçmişe şamil olmaktadır.15 O’nun amacı hâkimlerin kanun yapabileceği görüşündeki yanılgıyı göstermektir.
Uzun yıllar Dworkin’ın argümanındaki kilit öğe her hukuki probleme daima doğru tek bir yanıtın olacağı ve bu nedenle hâkimler için kavramsal olarak hukuk yaratmanın imkânsız olduğu idi. Diğer bir anlatımla, ilgili bir yasa veya içtihadın olmadığı; birbiriyle çatıştığı davalarda hâkimler yalnızca hukuk yaratmaktan ziyade-soyut ve somut haklarla ilgili ilkeler şemasına başvurarak-onu belirlemeli ve ifade etmelidir. Hâkimler her özel davada doğru karara varmayı başarır veya başarmayabilirse de yanlış karara bağladıkları davalar, dikkatleri, belirlemeyi başaramadıkları bir tek doğru karar olduğu gerçeğinden uzaklaştırmaya elvermemelidir. Çoğu kişiler ise, en azından common law sisteminde tek doğru yanıt tezinin geçerli olamayacağını16 ve hâkimlerin hukuk yaptıklarını düşünmektedirler. Dworkin sonraları bu konuda fazla ısrarcı olmayarak siyasetlere, ilkelere ve haklara dayalı olarak adli karar sürecinin analizi üzerine odaklanmıştır.
Hukuk İlkelerinin Önemi17
Temel olarak, hukuk ilkeleri, adaletin tüm toplum üyeleri için erişilebilir olmasını sağlarken eşitlik ve hesap verebilirliği teşvik ettikleri için toplum için olmazsa olmazlardandır. Hukuk ilkeleri, esasen hukukun üstünlüğünü uygulamaya koyarak hukukun uygulanması için bir denge ve denetim sistemi görevi görmekte ve bu da insanların toplumdaki diğer insanlarla etkileşimde bulunurken ve iş yaparken kendilerini güvende hissetmelerini sağlamaktadır. İlkeler ayrıca hukuki sonuçlarda tutarlılık, adalet ve öngörülebilirliğin sağlanmasına yardımcı olmaktadır.
İlkeler, belirli bir durumda doğru bir karara veya yargıya varmamıza rehberlik edebilir, yargımızı test etmemize ve bizi yanlış yola sürükleyebilecek kişisel faktörleri kontrol etmemize yardımcı olabilir.18
Kural-ilke ikilisine bakıldığında kuralların açık ve kapalı ‘ya hep ya hiç’ olduğu söylenir: İlgili gerçekler ortaya çıktığında, kural doğrudan uygulanır. İlkelerin ise daha soyut olduğu, kuralların arkasında yattığı ve belki de onlara birlik sağladığı, ancak kesin bir uygulamaya veya çözüme işaret etmediği söylenir.19
Siyaset, siyasi bir sorunla mücadele etmek için izlenen bir eylem biçimidir. Siyaset oluşturmanın kendisi bir süreçtir; siyasi bir konu hakkında strateji geliştiren kamu veya özel gruplar tarafından tasarlanır ve siyasetleri somut programlar ve eylemler olarak uygulayan hükümet yetkilileri tarafından yürütülür.20
Hukukun bittiği yerde zülüm başlar… John Locke
Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel
----------
1 Robert Alexy. “On the Structure of Legal Principles” Ratio Juris. Vol. 13 No. 3 September 2000, 294-304.
2 Ex turpi causa non oritur actio (Latince "eylem onursuz bir nedenden kaynaklanmaz"), bir davacının kendi haksız fiiliyle bağlantılı olarak ortaya çıkması halinde yasal yardım ve tazminat talep edemeyeceğini belirten bir hukuk doktrinidir.
3 N.MacCormick. Legal Reasoning and The Legal Theory Oxford Press,1994, p.166.
4 Riggs v. Palmer, 115 N.Y.506,22 N.E.188 (1889).İ.Mcleod. Legal Method p.312. Ayrıca bk. Metin. “Ronald Dworkin’in Hukuk Teorisinde Yorum Yaklaşımı” İÜHFM. Cilt LXI, Sayı 1-2, 2003, ss.65-66; K.E.Hımma. Hukukun Ahlaki Kriterleri, BigeSu, 2010, ss.33-37; R. Dworkin. Hakları Ciddiye Almak, Dost, 2007, s.47.
5 Yargıtay HGK 2005/10-364 esas ve 2005/390 sayılı kararı; krş. Yargıtay HGK 2007/ 10-812 esas ve 2007/828 sayılı Kararında Dworkin biçimi bir mantıkla ilkelere başvurulduğu görülmektedir.B.N.Cardozo. The Nature of the Judicial Process, Yale Paperbound, 3. bası, 1962, ss.40-43.
6 C. İlhan. Mecelle-Hukukun Doksan Dokuz İlkesi, Türkiye...Tarih Vakfı İst., Ekim 2003, s.84; TMK 578/1. maddesine göre, “miras bırakanı kasten ve hukuka aykırı olarak öldüren veya öldürmeye teşebbüs edenler mirasçı olamayacakları gibi ölüme bağlı tasarrufla herhangi bir hak edinemezler”. Ayrıca Bk. BK Madde 244.
7 Konut arz ve talebi arasında açık olduğu, kira gelirlerinin vergi kapsamına zor alındığı, uzun vadeli kredilerle ev sahibi olanaklarının var olmadığı ortamlarda kiraların oligopolistik biçimde oluştuğuna tanık olunmaktadır.
8 Y. Karayalçın: Hukuk Metodolojisi Ank., 2001, s.117.
9 R. Dworkin. Taking Rights Seriously, London 1977, cc.1-4,12, 13/R.Dworkin Hakları Ciddiye Almak, Dost, 2007;S. Metin. “Ronald Dworkin’in Hukuk Teorisine Yorumsal Yaklaşım” İÜHFM Cilt LXI, Sayı 1-2 s.64; A.U. Türkbağ. Ronald Dworkin’in Hukuk Kuramı, Derin Yayınları, 2010; Bkz. Jan-Reinard Sieckmann. Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden: Nomos, 1990, ss.52-87; S.J. Shapiro. The “Hart-Dworkin” Debate, Working Paper no.77, Michigan Law School, March 2007; bkz. A.U. Türkbağ. “Hart-Dworkin Tartışmasının Ana Hatları” Anayasa Yargısı, 28, 2011, ss.71-82. R. Sağlam. “Derrida ve Dworkin Arasındaki İlişki: Yapıbozum ve Yargıç Herkül” AÜHFD C.61, Sayı.1, 2012, ss.280-284. M.Davies. “Derrida ve Hukuk: Hukuki Kurgular (Çev. R. Sağlam ve K. Akbaş) Prof. Dr. Adnan Güriz’e Armağan, Ank., 2016, ss.727-749. Derrida’nın metinleri yorumlama biçimine “yapı bozum” adı verilmiştir. Derrida, Descartes’in epistemolojik yapısını bir bina gibi düşünür ve yöntemi bu binanın “yapısını bozmaktır.”
10 Ayrıca bkz. “genel işlem koşullarının” yargısal denetimi için BK. md.6, TTK md 766, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun md.6.
11 R. Pound. An Introduction to the Philosophy of Law (revised edition) London, 1954, p.56
12 R. Dworkin. age, Dost, 2007, ss.56-60.
13 Ceza ve hukuk davalarında farklı kanıtlama standartları vardır. Ceza davalarında yüksek derece olasılık ön görülmesi, “makul kuşku ötesi” kanıtlama, kuşku gölgesi (“tüm kuşku”) ötesinde bir kanıtlama anlamına gelmemektedir. Kanıt güçlülüğü, “kuşkusuz, mümkün ise de hiç de olası değildir” ifadesi ile göz ardı edilebilecek yalnızca uzak bir olanağa yer veriyorsa, dava makul kuşku ötesinde kanıtlanmış olacak ve ondan az hiçbir şey yeterli sayılmayacaktır. Kuşku sanık lehinde yorumlanır değer hükmü “on suçluyu salıvermek bir masumu mahkûm etmekten iyidir” söylevi ile ifade edilmektedir. Ceza davasında hata riski suçlu lehine yorumlanırken, hukuk davasında taraflardan birini yeğlemek yanlış olduğundan bu konudaki standart, hata riski olabildiğince taraflar arasında eşit olarak paylaştırılmalıdır ilkesi ile oluşturulmuştur. Hukuk davaları kanıtlama standardında, bir ceza davasında gerekli olan kadar olmasa da makul derecede bir olasılık ön görülmektedir. Mahkemece, “olmasının, olmamasından daha fazla olası olduğu” belirtilebilirse, ispat yükü ifa edilmiş; olasılıklar eşit ise, ifa edilmemiş olacaktır. Kuşkusuz, davanın özelliklerine göre, kanıt derecesi/olasılıklar derecesi değişiklikler gösterebilecektir. Ayrıca bkz. W.L. Twining. Theories of Evidence: Bentham and Wigmore. London: Weidenfeld&Nicolson, 1985; Nozick, R. Anarşi, Devlet ve Ütopya İst. Bilgi Üniv. Yayını, Aralık 2000, ss.138-144.
14 Ceza Muhakemesi Kanunu (5271), Madde 217.-(1) Hâkim, kararını ancak duruşma- ya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Vicdani kanaat kanun koyucu tarafından akla dayalı izlenim (krş. Fransız Ceza Usulü md.353, Belçika Ceza Usulü md.342) olarak tanımlanmıştır.
15 R. Dworkin.Taking Rights Seriously 1977, p.84/ Hakları Ciddiye Almak Dost, 2007, s.114. Yargıtay’ın elektrik çalmayı, parasını ödemeden benzin alma ve yemek yemeği hırsızlık yapan kararlarıyla bu yaklaşım Türk jurisprudence’sına yabancı değildir.
16 R. Dworkin’in görüşünde, her hukuki soruya tek doğru bir yanıt sonuçta yalnızca ahlaki düşünce ve argümanlara indirgenmekte; ahlaki sorulara böylece nesnel yanıtlar olduğunda hukuki olarak tek doğru bir yanıt olabileceği belirtilmektedir. Ayrıca bk. R. Dworkin “Objectivity and Truth: You’d Beter Believe It” Philosophy and Public Affairs 25, no.2 (Spring 1996).
17 What are Principles and How Do They Work?(Prensipler Nelerdir ve Nasıl Çalışırlar?) Verfassungsblog on matters constitutional 09 July 2024. Robert Alexy. “On the Structure of Legal Principles” Ratio Juris. Vol. 13 No. 3, September 2000 (294-304).
18 Robert Nozick. Decisions of Principle, Principles of Decision THE TANNER LECTURES ON HUMAN VALUES Delivered at Princeton University, November 13 and 15, 1991.
19 İlkeler dünyasında hâkimlerin yaklaşımlarına egemen olan hususlar şunlardır: İlk olarak, hâkimler, önlerindeki uyuşmazlıkla potansiyel olarak hangi ilke veya ilkelerin ilgili olduğunu belirlemelidir. İkinci olarak, anlamları sıklıkla tartışmalı olduğundan, ilke veya ilkelerin ne anlama geldiğini belirlemelidirler. Üçüncü olarak, birden fazla ilke söz konusu olduğunda, hâkimler, bir ilkenin koşullar altında diğerinden daha önemli olup olmadığını veya kıyaslanamaz olup olmadıklarını değerlendirmelidirler. Dördüncü olarak, bu ilkelerin, önlerindeki (sık sık değişen) bağlam göz önüne alındığında uygun şekilde uygulanıp uygulanmadığı ve eğer öyleyse nasıl uygulandığı sorusuna geri dönmeleri gerekir. Özellikle anayasa davaları söz konusu olduğunda, ilgili bağlam, tarafların mahkemeye getirdiklerinin ötesinde daha geniş sektörel veya ulusal hususları içerebilir.
20 Bkz. Mustafa T. Yücel. Yeni Türk Ceza Siyaseti, İmge, 2011.