Taşınmaz alım satımı, şirket, vakıf ve dernek kurulması, idaresi ve devredilmesinde avukatlara şüpheli işlemleri ihbar zorunluluğu getiren “Kitle İmha Silahlarının Yayılmasının Finansmanının Önlenmesine İlişkin Kanun Teklifi” Adalet Komisyonunda kabul edildi.
GEREKÇE
Kanun değişikliği için söylenen gerekçeye göre, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin kararı doğrultusunda ve uluslararası alanda bizden beklenen kitle imha silahlarının yayılmasının ve finansmanının önlenmesi amacıyla tüm tedbirlerin alınması gerekmektedir. Türkiye Cumhuriyeti henüz bu konuda yükümlülüklerini tamamlamadı, gerekli yasal düzenlemeyi yapmadı, bu çerçevede Kanun teklifinin hazırlandığı ifade ediliyor.
Şüpheli işlemleri bildirmekle yükümlü olanlar arasına avukatların dahil edilmeye çalışıldığı ve bunun uluslararası bir tavsiye ve hatta mecburiyetten kaynaklandığı ileri sürülüyor.
SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Kanun teklifini hukukihaber.net’e özel değerlendiren Prof. Dr. Ersan Şen, “Avukatların 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca resmi dairelerde işlem yapabildiği ve bu işlemleri takip edebildiği tartışmasızdır. Avukatların esas olarak iddia ve savunma görevlerinin olduğunu görüyoruz; avukatın Özel Hukuktan, İdare Hukukundan, Ceza Yargılaması Hukukundan iddia ve savunma görevi doğar. Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan işlemlerde kanun gereği avukatın görevi kapsamına girer. “Yükümlü” kapsamına avukat dahil edilirken, avukatın savunma hakkına ve kanunlardan kaynaklanan bu yönde hak ve yetkilerine müdahil oluşturmamak kaydının düşüldüğü görülüyor. Böylece; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 46. maddesinden ve yine Avukatlık Kanunu’nun 36. maddesinden kaynaklanan sır saklama yükümlülüğü devam ediyor. ” dedi.
AVUKATI “MUHBİR” KONUMUNA SOKAR
Prof. Dr. Ersan Şen, sözlerine şöyle devam etti; "Esasen burada Ceza Muhakemesi Kanunu veya Hukuk Muhakemeleri Kanunu açısından sorun olmamakla birlikte, Avukatlık Kanunu “özel kanun” olduğu ve yine bu yeni getirilmek istenilen düzenlemenin de “özel kanun” olduğu dikkate alındığında, iki kanun arasında iddia ve savunma, yani adli, icra ve iflas iş ve işlemler dışında kalanlardan kaynaklanan iş ve işlemlerde sır saklama ile ilgili çatışma olduğu ileri sürülebilir, yani iddia ve savunma hakkı kapsamına girmeyen avukatın takip ettiği, örneğin gayrimenkul alım satımı gibi resmi daire işlemlerinden dolayı edindiği bilgilerde kara para şüphesi ortaya çıkmışsa, işi takip eden avukatın temsil ettiği kişi aleyhine bunu bildirmesi özü itibariyle avukatlık mesleğinin bugüne kadar hiç sarsılmamış sır saklama yükümlülüğü kuralına istisna getireceğinden ve bu ilkeyi zedeleyeceğinden, temsil ettiği kişi ile arasında güven sorunu ortaya çıkacak ve avukatı “muhbir” konumuna sokacaktır."
AVUKAT SIRRI AÇIKLAMAK ZORUNDA DEĞİL
"Avukat; finans işleri ile uğraşmaz, noter değil, avukatlık mesleği kendi içinde iddia ve savunma ile sınırlı olmaksızın Avukatlık Kanunu kapsamına ve dolayısıyla avukatın görevine giren tüm iş ve işlemlerde sır saklama yükümlülüğünü öngörür, hatta işini ve dosyasını takip ettiği kişi izin verse bile avukat sırrı açıklamak durumunda ve zorunda değildir, bu husus avukatlık mesleğini özel, önemli, güvenilir hale getirmiştir, avukatın görevine giren iş ve işlemler, temsil edilen bakımından güven duyulan bir meslek olan avukata, edindiği sırlar yönünden gerekçesi ne olursa olsun istisna getirilmemelidir."
"Bankacılık faaliyetlerinde olabilir, fakat avukat takip ettiği iş ve işlemleri MASAK’a veya başka kamu kurumlarına bildirmek zorunda bırakılamaz."
"Kanun teklifinde şu söyleniyor; “biz avukatın iddia ve savunma kapsamında yürüttüğü iş ve işlemlerden dolayı sır saklamasını engellemiyoruz, ama bunun dışında olursa, örneğin bir gayrimenkul alım satımı, dernek veya şirket kurma veya benzeri faaliyetler olursa bunları Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında saymak suretiyle sır saklamanın dışında tutmaya çalışıyoruz” deniyor."
AVUKATLIK MESLEĞİNİN RUHU İLE ÇELİŞİYOR
"İşte bu, hem Avukatlık Kanunu’nun 36. maddesi ve hem de avukatlık mesleğinin ruhu ile çelişiyor."
"Kanaatimce; avukatın dahil edilmemesi gerekir, eğer bir iddia varsa bu iddia araştırmalarla ortaya koyabiliyorsa koyulur, bunun dışında avukatlık mesleğinden ve mesleğin niteliğinden kaynaklanan mesleğin icrası sırasında öğrenilen bilgi ve belgenin avukat tarafından kamu kurumuna verilmesi yönünde zorlamanın ceza tehdidi ile birlikte, bu yaptırım idari para cezası da olsa avukata yüklenmesi gerekir, bu tespitimiz, hem avukatlık mesleği ve hem de avukatın temsil ettiği herkes bakımdan önemlidir."
İDARİ PARA CEZASI
"Kanun teklifinin 20. maddesi ile 5549 sayılı Kanunun 2. maddesine “yükümlü” adı altında dahil edilen serbest avukatlar için; taşınmaz alım satımı, şirket, vakıf ve dernek kurulması, idaresi ve devirleri gibi işlerle sınırlı olmak üzere yükümlülük getiriliyor ve bunun karşılığında yükümlülük yerine getirilmezse, yani şüpheli işlemlerle ilgili avukatın şüphe duyduğu bu işlemi bildirme yükümlülüğü yerine getirilmezse avukata idari para cezasının tatbiki öngörülüyor. Bu da avukatın takdir ve değerlendirmesinde olacak, idari para cezası var."
"Şimdi Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin ikinci fıkrasında ise avukatların resmi dairelerde tüm işlemleri ve işleri takip edebileceği belirtiliyor. 36. maddede ise; avukatların görevleri gereği öğrendikleri sırları açıklamaları kesinlikle yasaktır."
KANUNİLİK İLKESİNE AYKIRI
"Kanun teklifinde savunma hakkının korunduğu, fakat Avukatlık Kanunu 36. maddesine aykırı olarak, Kanunun 35. maddesinin ikinci fıkrası ile sınırlı olmak üzere bir yükümlülük getirildiği ve “gibi” ibaresinin de kullanıldığı görülmektedir, bu ibare de “kanunilik” ilkesine aykırıdır, öngörülebilir ve net değildir."
AVUKATLIK MESLEĞİNE DUYULAN GÜVENE AYKIRI
"Sonuç olarak; avukata sır açıklama yükümlülüğü getirilmemelidir, avukatlık mesleğine ve bu mesleğe duyulan güvene aykırıdır, “avukat” ibaresi 5549 sayılı Kanunun 2. maddesine “yükümlü” olarak eklenmemelidir."
"Avukatın sır saklama hakkının, zorunluluğunun ve yükümlülüğünün bu şekilde önünün açılması, başka benzer istisnai uygulamalara da yol açabilecek bir tehlikeye işaret etmektedir. Neyin istisna kapsamına girip girmediğinin belirsizliği de tedirginliğe yol açacaktır. Avukatlık mesleğini baskı altına alabilecek bu tür uygulamaların önüne açılmaması gerekir." (hukukihaber.net)