Kanun koyucunun cinsiyet değiştirme ameliyatlarının geri dönüşünün olmamasını ve sağlık açısından taşıdığı riskleri gözönünde bulundurarak söz konusu ameliyatların herhangi bir denetim olmaksızın gerçekleştirilmesi suretiyle sıradanlaştırılmasının önüne geçilmesi, kamu düzeninin korunması ve mahkemelerin nüfus kaydında cinsiyet değişikliği yapılması noktasında sadece onay makamı olmaktan çıkarılması amaçlarıyla cinsiyet değişikliğini belirli kurallara bağladığı ve denetime tabi tuttuğu görülmektedir. Bu bağlamda kanun koyucu tarafından Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrasında cinsiyet değiştirme ameliyatı olabilmek için mahkemeden izin alma, bu iznin alınabilmesi için de fıkrada belirtilen koşullarla birlikte üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olma koşulu öngörülmüştür.

Derece mahkemesi kararlarının ve kararların gerekçesini oluşturan düzenleme aracılığıyla yapılan bu tür müdahalelerin ancak zorunlu bir sosyal ihtiyaca cevap vermesi hâlinde demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğu kabul edilebilecektir. Bu bağlamda müdahalenin gerekliliğinin ilgili ve yeterli bir gerekçeyle ortaya konulması gerekir.

İlgili Karar:

♦ (Sahra Bayraktar, B. No: 2015/9211, 29/11/2018)

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

SAHRA BAYRAKTAR BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2015/9211)

 

Karar Tarihi: 29/11/2018

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

 

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

 

 

Hasan Tahsin GÖKCAN

 

 

Kadir ÖZKAYA

 

 

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör Yrd.

:

Fatih ALKAN

Başvurucu

:

Sahra BAYRAKTAR

Vekilleri

:

1. Av. Ömer Faruk GERGER

 

 

2. Av. Hacı Musa EKİNCİ

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebinin reddedilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 2/6/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü sunmuştur.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

9. 1993 doğumlu olan ve trans bir birey olarak yaşamını sürdüren başvurucunun cinsiyeti nüfus kaydında erkek olarak kayıtlıdır. Kendisini her zaman kadın olarak hissettiğini ve kadın gibi yaşadığını belirten başvurucu bekârdır.

10. Başvurucu, 2012 yılı Şubat ayından itibaren Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından tıbbi takip altındadır.

11. Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Erişkin Cinsiyet Değerlendirme Konseyi tarafından 21/2/2014 tarihinde başvurucu hakkında sağlık kurulu raporu düzenlenmiştir. Rapora göre Kadın Hastalıkları ve Doğum, Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi ile Endokrinoloji ve Üroloji bölümlerinde yapılan muayene sonucu başvurucunun erkek üreme organlarına sahip olduğu tespit edilmiştir. Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Bölümünün iki yıllık takibi sonucu 3/2/2014 tarihinde düzenlenen raporda, başvurucunun kadın cinsel kimliğini benimsemiş olduğunun belirlendiği belirtilmiştir. Tıbbi bulgulara göre başvurucunun kadın bedenine geçmesinin ruh sağlığı açısından uygun olduğu kanaati bildirilmiştir. Hâlihazırda başvurucunun erkek üreme yeteneğinin mevcut olduğu, yapılacak cerrahi ve tıbbi tedavi sonucunda hem erkek hem kadın üreme yeteneğinden yoksun kalacağı açıklanmıştır.

12. Başvurucu, cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebiyle Adana 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır.

13. Mahkemenin 6/3/2014 tarihli kararıyla davanın reddine hükmedilmiştir. Kararda; sağlık raporuna göre başvurucunun üreme yeteneğinin bulunduğu, bu nedenle cinsiyet değişikliğine izin verilmesine ilişkin yasal koşulların oluşmadığı belirtilmiştir.

14. Karar, Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 30/10/2014 tarihli kararıyla onanmıştır. Karar düzeltme talebi ise aynı Dairenin 14/4/2015 tarihli kararıyla oy çokluğuyla reddedilmiştir. Karşı oy gerekçesinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Y.Y./Türkiye (B. No: 14793/08, 10/3/2015) kararına atıf yapılarak 22/11/2011 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 40. maddesinde yer alan cinsiyet değişikliğine izin verilmesi için düzenlenen üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olma ön koşulunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesine aykırı olduğu ve Anayasa'nın 90. maddesindeki kural doğrultusunda ulusal mevzuatın Sözleşme ile çeliştiği, bu nedenle Sözleşme hükümlerine üstünlük tanınarak davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

15. Nihai karar 28/5/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

16. Başvurucu 2/6/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

17. Başvurucunun Emrecan olan ön ismi Adana 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 6/5/2016 tarihli kararıyla Sahra olarak değiştirilmiştir. Söz konusu karar 11/7/2016 tarihinde kesinleşmiştir. Başvurucunun cinsiyeti nüfus kaydında hâlen erkek olarak kayıtlıdır.

18. Anayasa Mahkemesi (AYM) 29/11/2017 tarihli ve E.2017/130, K.2017/165 sayılı kararıyla 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "...ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu...'' ibaresini Anayasa'nın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırı görerek iptal etmiştir.

19. Anılan kararın gerekçesinde; izin verilmesi talep edilen cinsiyet değişikliği ameliyatı sonrasında izin talep eden kişinin üreme yeteneğinden yoksun kalacağı,söz konusu ameliyat için istenen iznin verilmesini üreme yeteneğinden sürekli yoksun olma koşuluna bağlamanın üreme yeteneği bulunan ve cinsiyet değiştirmek isteyen bireylere ameliyattan önce tıbbi bir müdahalede bulunulmasını zorunlu kıldığı ifade edilmiştir. Kararda, kişinin katlanmasına gerek bulunmayan böylesine bir tıbbi müdahaleye maruz bırakılmasının maddi ve manevi varlığı ile özel hayatına ölçüsüz bir sınırlama getirdiği dile getirilmiş ve Anayasa'ya aykırı bulunduğu vurgulanmıştır. Ayrıca tıbbi müdahale sonucu üreme yeteneğinden yoksun kalan kişinin herhangi bir nedenle cinsiyet değiştirme ameliyatından vazgeçmesi durumunda cinsiyet değiştiremediği hâlde üreme yeteneğini kaybetmesi sonucuyla karşılaşacağı ve söz konusu tıbbi müdahalenin sonuçları bakımından telafisi imkânsız durumlara yol açacağı belirtilmiş, düzenleme bu yönüyle de ölçüsüz bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

20. Anayasa Mahkemesi daha önceki içtihadında üreme yeteneğinin bulunduğu gerekçesiyle cinsiyet değişikliğine izin verilmemesi kararlarına dayanak oluşturan ulusal ve uluslararası mevzuata, Yargıtay kararlarına ve konuyla ilgili AİHM içtihadına yer vermiştir (M.K., B. No: 2015/13077, 12/6/2018, §§ 20-35).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

21. Mahkemenin 29/11/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

22. Başvurucu; kendisini kadın olarak hissettiğini ve yaşadığını, bu durumun tıbbi raporlarla saptandığını, buna rağmen cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebiyle açtığı davanın üreme yeteneğinden yoksun olmadığı gerekçesiyle haksız şekilde reddedildiğini iddia etmiştir. Söz konusu kararın gerekçesinin uluslararası sözleşmelere ve uygulamalara aykırı olduğunu belirten başvurucu, psikolojisinin bozulduğunu ve kaybettiği zaman nedeniyle eğitim hayatının aksadığını ileri sürmüştür. Başvurucu; tüm bu nedenlerle adil yargılanma hakkının, eğitim hakkının ve kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

23. Bakanlık görüşünde, başvurunun adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi ve kabul edilemezliğine karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Görüşte, özel hayata saygı hakkı kapsamında bir inceleme yapıldığı takdirde ise, başvurucunun yeniden dava açtığında kendisi hakkında üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunma şartının aranmayacağı hususunun gözönüne alınması gerektiği vurgulanmıştır.

24. Bakanlık görüşüne karşı sunduğu cevap dilekçesinde başvurucu, başvuru formunda ileri sürdüğü hususları tekrar etmiştir.

B. Değerlendirme

25. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, özel hayatına ... saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. ..."

26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

27. Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrasında herkesin özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Özel hayat, fiziksel ve ruhsal özerkliği de kapsamakta; bu hak bireyleri gerek kamusal makamların gerek özel hukuk kişilerinin fiziksel ve ruhsal bütünlüğe yönelik saldırılarına karşı korumaktadır (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 48). Bireyin cinsiyeti de onun yaşamıyla özdeşleştiğinden kişiliğinin ve kimliğinin ayrılmaz bir unsurudur. Dolayısıyla isim, doğum kaydı gibi kimlik bilgileri ve aile bağlarıyla ilgili bilgiler ile bunlarda değişiklik ve düzeltme yapılmasını isteme hakkının yanı sıra cinsiyet değişikliğini talep etme hakkı da Anayasa'nın 20. maddesi kapsamında ele alınmalıdır. Neticede, cinsiyet kimliğine yönelik olduğu anlaşılan başvurunun Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

28. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

29. Başvurucu, cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebinin üreme yeteneğinden yoksun olmaması nedeniyle derece mahkemelerince reddedilmesinden şikâyetçi olmuştur. Bu hâliyle başvurucunun başlatmaya çalıştığı cinsiyet değiştirme sürecinde, ameliyattan önce üreme yeteneğinden vazgeçmesini zorunlu kılan sterilizasyon (kısırlaştırma) operasyonuna yönlendirilmesi nedeniyle başvuruya konu kararın başvurucunun fiziksel bütünlüğüne müdahale oluşturduğu değerlendirilmektedir. Mahkemenin ret kararı aynı zamanda cinsiyet kimliği ve kişisel gelişim hakkı bakımından da müdahale teşkil etmektedir.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

30. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

 “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

31. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasını ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanun tarafından öngörülme, meşru amaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

32. Başvurucunun cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebinin reddedildiği derece mahkemesi kararlarında 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesine dayanılmıştır. Neticede, anılan düzenlemede belirtilen üreme yeteneğinden sürekli olarak yoksun olma koşulunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedildiği görülmektedir. Bu bağlamda şikâyete konu müdahalenin kanuni dayanağının bulunduğu açıktır (M.K., § 53).

ii. Meşru Amaç

33. Kanun koyucunun cinsiyet değiştirme ameliyatlarının geri dönüşünün olmamasını ve sağlık açısından taşıdığı riskleri gözönünde bulundurarak söz konusu ameliyatların herhangi bir denetim olmaksızın gerçekleştirilmesi suretiyle sıradanlaştırılmasının önüne geçilmesi, kamu düzeninin korunması ve mahkemelerin nüfus kaydında cinsiyet değişikliği yapılması noktasında sadece onay makamı olmaktan çıkarılması amaçlarıyla cinsiyet değişikliğini belirli kurallara bağladığı ve denetime tabi tuttuğu görülmektedir. Bu bağlamda kanun koyucu tarafından Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrasında cinsiyet değiştirme ameliyatı olabilmek için mahkemeden izin alınma, bu iznin alınabilmesi için de fıkrada belirtilen koşullarla birlikte üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olma koşulunun öngörüldüğü anlaşılmaktadır (AYM, E.2017/130, K.2017/165, 29/11/2017,§ 20).

34. Söz konusu düzenleme, kamu düzeninin sağlanması yanında cinsiyet değişikliğine ilişkin ameliyatın geri dönüşünün olmaması ve sağlık açısından taşıdığı riskler gözetilerek genel sağlığın korunmasını da amaçlamaktadır. Bu kapsamda somut müdahalenin ve bunun temelini oluşturan kanuni düzenlemenin Anayasa'nın 20. maddesi ve Sözleşme'nin 8. maddesi çerçevesinde meşru bir amaca dayalı olduğu sonucuna varılmıştır (M.K., § 55).

iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

35. Anayasa Mahkemesinin M.K. kararında, konuyla ilgili genel ilkeler oluşturulmuş ve bireyin varlığına veya kimliğine ilişkin önemli haklar veya hukuksal çıkarlar söz konusu olduğunda kamusal makamların takdir yetkisinin daha dar olduğu ve bu alanlara yönelik müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığının aranması gerektiği vurgulanmıştır (M.K., §§ 56-60). Anılan kararda ayrıca, cinsiyet değişikliği için gerekli olan koşullara da değinilmiş, cinsiyet değiştirme ameliyatlarının geri dönüşünün olmaması ve taşıdığı riskler gözetilerek sağlığın korunması amacıyla getirildiği öne sürülen düzenlemenin ve buna dayanan uygulamanın başvurucu gibi cinsiyet değiştirme kararlılığı içinde olan kişiler açısından öneminin anlaşılamadığı ifade edilmiştir (M.K., §§ 61-64, 66). Bunun yanında, üreme yeteneği bulunan transseksüel kişinin tıbbi yöntemlere uygun şekilde cinsiyet değiştirme ameliyatı olduğunda bu ameliyatın doğal sonucu olarak üreme yeteneğinden de sürekli biçimde yoksun kalacağının kuşkusuz olduğu hatırlatılmıştır (M.K., § 68).

36. Somut başvuruda, ilgili derece mahkemesi kararlarının ve kararların gerekçesini oluşturan düzenleme aracılığıyla yapılan müdahalenin ancak zorunlu bir sosyal ihtiyaca cevap vermesi hâlinde demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğu kabul edilebilecektir. Bu bağlamda müdahalenin gerekliliğinin ilgili ve yeterli bir gerekçeyle ortaya konulması gerekir (M.K., § 65).

37. Başvurucu, psikolojik olarak kendisini kadın cinsiyetine ait hissettiğini ve bu şekilde yaşamını sürdürdüğünü vurgulamaktadır. Başvurucunun sosyal çevresinde bir kadın ismiyle bilindiği ve bu doğrultuda ismini mahkeme kararıyla tashih ettirdiği görülmektedir (bkz. § 16). Başvurucunun erkek üreme organlarına sahip olmasına rağmen kadın cinsiyet kimliğini benimsediği ve transseksüel yapıda olduğu uzmanlardan oluşan sağlık raporuyla belirlenmiştir. Dolayısıyla başvurucunun yıllardır karşı cinsiyeti benimsediği, bu şekilde yaşamını sürdürdüğü ve bu hususta kararlı olduğu gözlemlenebilmektedir. Öte yandan başvurucunun cinsiyet değiştirme ameliyatından sonra her iki cinsiyete ait üreme yeteneğinden yoksun kalacağı sağlık raporunda ayrıca vurgulanmıştır. Buna karşılık başvurucu tarafından talep edilen izin, başvurucunun hâlihazırda üreme yeteneğinin mevcut olduğu gerekçesiyle Mahkemece verilmemiştir.

38. 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olma şartı, trans bireyleri cinsiyet değiştirme ameliyatından önce tıbbi bir müdahale geçirmek zorunda bırakmaktadır. Üreme yeteneği bulunan transseksüel bireylerin cinsiyet değiştirme ameliyatı sonrasında üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun kalacakları şüphesizken bu kişilerin söz konusu ameliyat öncesinde üreme yeteneklerinin yitirilmesine neden olan başka bir tıbbi müdahaleye tabi tutulmasının gerekliliği derece mahkemelerinin gerekçelerinde ve gerekçeye dayanak olan düzenlemede ortaya konulamamıştır (M.K., § 69). Ayrıca 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu..." ibaresini Anayasa'nın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırı bularak iptal eden Anayasa Mahkemesinin 29/11/2017 tarihli kararında; söz konusu düzenlemenin bedensel ve ruhsal olarak ilgili yönünden katlanılması gerekli olmayan bir müdahale niteliği taşıdığı, kişinin maddi ve manevi varlığı ile özel hayatı yönünden getirilen bu sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin bulunmadığı, bu nedenle sınırlamanın ölçüsüz olduğu da belirtilmiştir.

39. Tüm bu nedenlerle başvurucunun özel hayata saygı hakkına yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

40. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Kadir ÖZKAYA ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu sonuca farklı gerekçeyle katılmıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

41. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

42. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

43. Mehmet Doğan kararında özetle; uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57-58).

44. Mehmet Doğan kararında Anayasa Mahkemesi, yeniden yargılama yapmakla görevli derece mahkemelerinin yükümlülüklerine ve ihlalin sonuçlarını gidermek amacıyla derece mahkemelerince yapılması gerekenlere ilişkin açıklamalarda bulunmuştur. Buna göre Anayasa Mahkemesinin, tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde, ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hallerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

45. Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gereken şey, bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği veya idari makamlar tarafından bir temel hak veya özgürlüğe yönelik olarak gerçekleştirilen ihlali gideremediği tespit edilen önceki kararını kaldırmaktır. Derece mahkemesi, kararın kaldırılmasından sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi kararında tespit edilen ihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmak durumundadır. Bu çerçevede ihlal, yargılama sırasında gerçekleştirilen usule ilişkin bir işlemden veya yerine getirilmeyen usule ilişkin bir eksiklikten kaynaklanıyorsa söz konusu usul işleminin, hak ihlalini giderecek şekilde yeniden (veya daha önce hiç yapılmamışsa ilk defa) yapılması icap etmektedir. Buna karşılık ihlalin, idari işlem veya eylemin kendisinden ya da (derece mahkemesince yapılan veya yapılmayan usul işlemlerinden değil de) derece mahkemesi kararının sonucundan kaynaklandığının Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edildiği hallerde derece mahkemesinin, usule dair herhangi bir işlem yapmadan doğrudan mümkün olduğunca dosya üzerinden önceki kararının aksi yönünde karar vererek ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırması gerekir (Mehmet Doğan, § 60).

46. Başvurucu, ihlalin tespitiyle birlikte lehine 50.000 TL manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

47. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun özel hayata saygı hakkına yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığını ve cinsiyet değişikliği talebiyle açılan davada müdahalenin gerekliliğinin ilgili ve yeterli bir gerekçeyle ortaya konulamadığını belirterek ihlal sonucuna ulaşmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin derece mahkemesi kararlarından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

48. Bu durumda kişinin özel hayata saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili yargı merciine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

49. Öte yandan başvurucu tarafından tazminat talebinde bulunulmuş olmakla birlikte, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili yargı merciine gönderilmesine karar verilmesinin ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

50. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Adana 2. Asliye Hukuk Mahkemesine (E.2012/14, K.2014/166) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun manevi tazminat talebinin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin bilgi için Yargıtay 18. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 29/11/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

 

 

 

FARKLI GEREKÇE

Nüfus kaydında cinsiyeti erkek olarak kayıtlı olmasına ve erkek üreme organlarına sahip olmasına karşın, kendisini her zaman kadın olarak hissettiğini ve trans bir birey olarak kadın gibi yaşadığını belirten başvurucu hakkında, Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Erişkin Cinsiyet Değerlendirme Konseyi tarafından 21.02.2014 tarihinde bir sağlık kurulu raporu düzenlenmiştir. Rapora göre Kadın Hastalıkları ve Doğum, Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi ile Endokrinoloji ve Üroloji bölümlerinde yapılan muayene sonucu başvurucunun erkek üreme organlarına sahip olduğu tespit edilmiştir. Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Bölümünün iki yıllık takibi sonucu 03.02.2014 tarihinde düzenlenen raporda, başvurucunun kadın cinsel kimliğini benimsemiş olduğunun belirlendiği belirtilmiş, tıbbi bulgulara göre de başvurucunun kadın bedenine geçmesinin ruh sağlığı açısından uygun olduğu kanaati bildirilmiş, ancak hâlihazırda erkek üreme yeteneğine sahip olan başvurucunun, hakkında yapılacak cerrahi ve tıbbi tedavi sonucunda hem erkek hem kadın üreme yeteneğinden yoksun kalacağı açıklanmıştır.

Başvurucu, daha sonra Mahkemeye başvurarak belirtilen haliyle hakkında cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebiyle dava açmıştır. Mahkemece; sağlık raporuna göre başvurucunun üreme yeteneğinin bulunduğu, bu nedenle cinsiyet değişikliğine izin verilmesine ilişkin yasal koşulların oluşmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Temyiz ve karar düzeltme taleplerinin reddi üzerine bireysel başvuruda bulunulmuştur.

Mahkememizce, bizim de katıldığımız düşüncelerle başvurucunun iddialarının Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmış ve kararda belirtilen gerekçelerle başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Başvurucu hakkında verilen ihlal kararına, kararda belirtilen gerekçeler bakımından katılmamakla birlikte, başvurunun karara bağlandığı tarih itibarıyla, başvurucunun Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı davanın reddedilmesine dayanak oluşturan ve iptal edilmesine ilişkin karara karşı oy kullandığımız yasa kuralı Anayasa Mahkemesinin 29.11.2017 günlü ve E:2017/130; K:2017/165 sayılı kararıyla iptal edilmiş olduğundan, bir başka söyleyişle, başvurucunun yukarıda belirtilen taleple yeniden Mahkemeye başvurması halinde, talebinin kabulü için kendisinden "üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu ..." belgelemesi koşulu aranmayacağından, usul ekonomisi açısından sonucu itibarıyla katılıyoruz.

 

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ