AYM'nin 2020/26103 başvuru numaralı kararı

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucu 15/7/2017 tarihinde Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Sema Yaşar Semt Polikliniğinde kasık fıtığı ameliyatı olmuştur. Anılan işlemden kısa süre sonra testislerinde şişme ve yanma hissi oluşması nedeniyle ağrı kesici ilaç kullanması önerilen başvurucu, on gün sonrasında sütur alınması için randevu verilerek 16/7/2017 tarihinde taburcu edilmiştir.

3. Başvurucu 21/7/2017 tarihinde ameliyat bölgesinde oluşan yoğun ağrı şikâyeti nedeniyle hastaneye müracaat etmiş, muayenesi sonucunda 28/7/2017 tarihine USG randevusu verilmiştir. Bu randevu tarihine kadar farklı tarihlerde hastaneye ağrı şikâyeti ile müracaat eden başvurucunun ameliyat bölgesine pansuman ve miyalji tanısıyla ağrı kesici iğne enjeksiyonu yapılmıştır.

4. 28/7/2017 tarihli USG işleminin sonucunda üroloji uzmanı hekim tarafından başvurucuya acil cerrahi müdahalede bulunularak bir testisinin alınması gerektiği bildirilmiştir. 31/7/2017 tarihinde Akdeniz Üniversitesi Hastanesinde (Üniversite Hastanesi) yapılan tetkik ve muayene sonucunda sütur materyalinin kordu sıkıştırması -dikiş atılırken testislere giden damarlara da düğüm atılması- sonucunda bir testisinin işlevini kaybettiği belirlenmiş ve aynı gün gerçekleştirilen cerrahi müdahale sonucunda bu testis alınmıştır.

5. Başvurucu, hatalı tıbbi müdahale nedeniyle ilgili sağlık görevlileri hakkında 24/8/2017 tarihinde Antalya Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) şikâyette bulunmuş, Başsavcılık başvurucuyu Adli Tıp Kurumuna (ATK) sevk ederek bilirkişi raporu alınmasına karar vermiştir. ATK 7. İhtisas Dairesinin 22/1/2019 tarihli raporunda; ameliyatın tıbbi normlara uygun olduğu, 21/7/2017 tarihinde acil servise başvurusu sonucu yapılan USG'de sağ testiste kanlanma olmadığı, fıtık ameliyatlarında testiküler damarların etkilenebileceği ve bu nedenle testis kan dolaşımının bozularak testis kaybı gelişebileceği belirtilmiştir. Raporda, bu sonucun her türlü özene rağmen gelişebilen bir komplikasyon olarak değerlendirildiği, meydana gelen dolaşım bozukluğunun zamanında tanısı konulup ameliyat edilmesi durumunda da testis kaybının önlenebileceğinin kesin olmadığı, dolayısıyla kişinin tedavisine katılan hekimlerin uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu bildirilmiştir. Başsavcılık, bu rapor gereğince şüpheli hekimler hakkında 21/5/2019 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermiş, anılan karar itiraz yolundan geçerek kesinleşmiştir.

6. Başvurucu 15/12/2017 tarihinde Antalya 1. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) tam yargı davası açmıştır. Dava dilekçesinde; fıtık ameliyatından hemen sonra şişme ve yanma şikâyetlerini ilgili hekime bildirmesine rağmen hiçbir işlem yapılmadığını, literatürde yanlış atılan düğümün ilk 4-5 saat içerisinde çözülmesi hâlinde testisin işlevini kaybetmeyeceğinin bilindiğini beyan etmiştir. Bu hata sonucunda çocuk yapma kabiliyetini kaybettiğini belirten başvurucu, 1.000 TL maddi, 99.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

7. Mahkeme, soruşturma dosyasında talep edilen ATK raporunu dosya içerisine alarak taraflara tebliğ etmiştir. Başvurucu, bu rapora yönelik itirazında; ameliyat sonucu oluşacak tali hasarların, önlem alınsa dahi gerçekleşebileceği yönündeki görüşün hukuki olmadığını beyan etmiş ve dosyanın ATK Genel Kuruluna gönderilmesi ile zamanında tanı konulsaydı testis kaybının önlenebilme ihtimali olup olmadığının sorulmasını talep etmiştir. Mahkeme, başvurucunun itirazlarının raporu kusurlandıracak nitelikte olmadığını belirterek ATK raporunda belirtilen gerekçelerle (bkz. § 5) 8/9/2019 tarihinde davanın reddine karar vermiştir.

8. Başvurucu istinaf talebinde bulunmuştur. Dilekçede; ATK raporunda 21/7/2017 tarihinde USG işlemi yapıldığı belirtilmesine karşın bu bilginin gerçeği yansıtmadığını, kayıtlara göre başvurucuya yapılan bu işlemin tarihinin 28/7/2017 olduğunu, ameliyat öncesinde testisini kaybedebileceğine dair bilgilendirme yapılmadığı gibi onam belgesinde imzasının da bulunmadığını beyan etmiştir. Konya Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi (Daire), Mahkemeden aydınlatılmış onama ilişkin tüm belgelerin gönderilmesini talep etmiş ve inceleme sonucunda kararın hukuka uygun olduğu gerekçesiyle istinaf talebini kesin olarak reddetmiştir.

9. Başvurucu nihai kararı 2/7/2020 tarihinde öğrenmiş ve 23/7/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

10. Komisyonca başvurucunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

II. DEĞERLENDİRME

11. Başvurucu, fıtık ameliyatında sütur atılırken hatalı şekilde bir testisine kan akışını sağlayan damarının bağlandığını, ameliyatın hemen ardından yoğun ağrı ve yanma şikâyeti olduğunu beyan etmesine karşın USG işlemi yapılmadan taburcu edildiğini beyan etmiştir. Ayrıca ameliyat öncesinde testisini kaybedebileceğine dair bilgilendirme yapılmadığı gibi onam belgesinde imzasının da bulunmadığını belirten başvurucu, eksik ve yetersiz bilirkişi raporu ile karar verildiğini ifade ederek maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Bakanlık görüşünde, süreçte verilen kararların gerekçelerine ve ilgili mevzuat ile içtihada yer verilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı cevabında başvuru formundaki beyanlarını tekrar etmiştir.

12. Başvuru, Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında incelenmiştir.

13. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan maddi ve manevi varlığın koruması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

14. Yaşam hakkını güvence altına alan Anayasa'nın 17. maddesi, devletin temel amaç ve görevlerini düzenleyen Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete, negatif yükümlülükler yanında egemenliği altındaki kişilerin yaşamlarının korunması için bazı pozitif yükümlülükler de yükler. Anılan pozitif yükümlülükler sağlık alanında yürütülen faaliyetler için de geçerlidir. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde; herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin “herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak … amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini” düzenleyeceği ve bu görevini kamu kesimindeki ve özel kesimdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır. Bu sebeple devlet, sağlık hizmetlerini -ister kamu ister özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamlarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır. Şüphesiz anılan düzenlemeler, sağlık personellerinin sahip olmaları gereken yüksek mesleki standartları da içermelidir (Ayhan Keçeli ve diğerleri, B. No: 2019/24231, 23/2/2022, §§ 80, 81).

15. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).

16. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44).

17. Başvurucunun olaya dair şikâyetlerinin özü, sağlık görevlilerinin gerekli mesleki özeni göstermemesi sonucunda çocuk sahibi olma imkânından yoksun kalmasına ilişkindir.

18. Mahkemenin hükmüne dayanak teşkil eden ATK 7. İhtisas Kurulunun raporunda; başvurucuda gelişen şikâyetlerin yapılan ameliyatın komplikasyonu olduğu, dolayısıyla idarenin atfı kabil bir kusuru ve ihmali bulunmadığı yönünde görüş bildirildiği görülmektedir. Buna karşın başvurucunun bu rapora yönelik itirazında USG işlemine ilişkin tarihin hatalı olduğu ve ayrıca testisine kan taşıyan damara atılan düğümün olaydan hemen sonra fark edilmesi hâlinde üreme fonksiyonunun devam edip etmeyeceğinin belirlenmediğini ileri sürdüğü görülmüştür.

19. Bununla birlikte, Mahkemenin gerekçesinde ATK raporu hakkındaki itirazların raporu kusurlu hâle getirmeyeceğinin belirtilmesi ile yetinildiği, USG işleminin tarihinin farklı yazılmış olmasına ve müdahale süresinin başvurucunun üreme sistemi üzerindeki etkilerine dair bir açıklama yapılmadığı görülmüştür. Bu nedenle derece mahkemelerinin somut olaya özgü koşulların bir bütün olarak değerlendirilmesine imkân sağlayacak tüm bilgi ve belgeleri temin etmeden alınan bilirkişi raporunu dikkate alarak karar verdiği kanaati oluşmuştur. Dolayısıyla derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği özen ve derinlikte bir araştırma yaptığını söylemek mümkün değildir.

20. Diğer taraftan hukukumuzda hasta hakları, tıbbi işlemlerden önce kişilerin bu işlemler ve sonuçları hakkında aydınlatılması yükümlülüğü ve Sağlık Bakanlığının tıbbi hizmetler sunan kurumlar üzerindeki denetim görevi konusunda oldukça ayrıntılı ve yeterli düzenlemelerin mevcut olduğu anlaşılmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 66). Ancak bu düzenlemelerin teorik olarak mevcut olması yeterli olmayıp Anayasa'nın 17. maddesindeki güvencelerin sağlanabilmesi için pratikte de etkin bir şekilde uygulanması gerekmektedir (Mehmet Çolakoğlu, § 49).

21. Somut olayda başvurucu, söz konusu tıbbi müdahaleden önce olası riskler hakkında bilgilendirilmediğini, gerektiği şekilde rızasının alınmadığını ve onam belgesinde imzasının bulunmadığını beyan etmiştir. Başvurucunun bu iddialarını istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü ancak Mahkemenin ve Dairenin kararında bu konuyla ilgili hiçbir gerekçeye yer verilmediği gözetildiğinde anılan iddianın yargılama makamları tarafından karşılanmadığı anlaşılmaktadır.

22. Sonuç olarak başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik tıbbi müdahale öncesinde tıp kurallarına göre öngörülebilir nitelikte komplikasyon ve riskler hakkında yeterli bir biçimde aydınlatılmadığı iddiası yönünden mahkeme kararlarında konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmadığı anlaşılmaktadır. İstinaf incelemesinde bu belgelerin Mahkemeden talep edildiği ve Daireye gönderildiği anlaşılmış ise de Dairenin kararında başvurucunun iddiaları kapsamında bir açıklama yapılmadığı dikkate alındığında derece mahkemeleri tarafından yeterli bir denetim ve değerlendirme yapıldığı söylenemez. Üstelik başvurucunun belirtilen iddia ve şikâyetleri, yargılamanın sonucuna doğrudan etki edebilecek mahiyettedir. Dolayısıyla yargısal makamlarca bu değerlendirmelerin yapılmaması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirmedikleri kanaatine varılmıştır.

23. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

24. Başvurucu ihlalin tespiti, 100.000 TL maddi ve 100.000 TL manevi tazminata hükmedilmesi ile yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuştur.

25. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

26. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Antalya 1. İdare Mahkemesine (E.2017/1388, K.2019/1034) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 446,90 TL harç ve 18.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 19.246,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığı’na başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 22/11/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.