AYM'nin 2020/25164 başvuru numaralı kararı

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ve yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

2. Birinci başvurucu 1/4/2004 tarihinde Şanlıurfa Doğum Hastanesinde ikinci başvurucuyu dünyaya getirmiştir. Doğumun akabinde ikinci başvurucunun göbek bağında kanama meydana geldiği belirlendiğinden göbek bağı tekrar bağlanarak yeni doğan servisinde takibe alınmıştır. Göbek bağındaki kanamanın devamı üzerine çocuk cerrahi servisine konsülte edilen başvurucuya doğuştan göbek fıtığı teşhisi konularak 2-3 yaşından önce ameliyat edilmesinin uygun olmadığına ilişkin görüş bildirilmiş ve aktif bir kanaması olmadığından taburcu edilmesine karar verilmiştir.

3. Başvurucular, ikinci başvurucunun taburcu edilmesinden sonra göbek bağındaki kanamanın yeniden başlaması nedeniyle özel bir hastaneye müracaat etmiş, buradaki muayene ve tetkikler sonucunda Harran Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine (Üniversite Hastanesi) sevk kararı verilmiştir. Üniversite Hastanesinde yapılan muayenede göbek fıtığı ve bağırsak tıkanması (ileus) tanısı konularak cerrahi müdahale ile bağırsağın bir kısmının kesilmesi gerektiği belirlenmiştir. Bu işlemin akabinde bağırsağından karın boşluğuna sızıntı oluşan başvurucuya farklı tarihlerde dört kez cerrahi müdahalede bulunularak 23/11/2004 tarihinde başvurucu taburcu edilmiştir.

4. Başvurucular, göbek bağının hatalı şekilde bağlanmasının sonucu olarak bağırsağının da hastalıklı hâle geldiğini, tedavi sürecinde yapılan enjeksiyonlar nedeniyle sol kolunda sinir hasarı ve kısalık oluştuğunu belirterek 6/1/2005 tarihinde Gaziantep 1. İdare Mahkemesinde 70.000 TL maddi, 80.000 TL manevi tazminat talepli dava açmıştır. Bu mahkeme tarafından yetkisizlik kararı verilmiş ve dosya Şanlıurfa 1. İdare Mahkemesine (Mahkeme) gönderilmiştir.

5. Mahkeme dosyayı bilirkişi incelemesi için Adli Tıp Kurumuna (ATK) göndermiştir. ATK 3. İhtisas Kurulunun 5/11/2008 tarihli raporunda; ikinci başvurucuda ortaya çıkan patolojinin göbek bağının bağlanmasından kaynaklanmadığı, doğuştan umblikal kord hernisi bulunduğu, bu anomali nedeniyle 10/4/2004 tarihinde umblikal kord herni tamiri (göbek fıtığının tamiri) + meckel divertikül eksizyonu (bağırsağın dışarıya çıkan kısmının alınması) + umblikoplasti (kötü görünümlü göbeğin düzeltilmesi) ameliyatı yapıldığı dikkate alındığında Dr. A.D.nin uygulamalarının tıp kurallarına uygun olduğu bildirilmiştir. Mahkeme, bu raporda yer alan tespitlere itibar ederek 30/4/2019 tarihinde davanın reddine karar vermiştir.

6. Başvurucular temyiz talebinde bulunmuş, Danıştay Onbeşinci Dairesi (Daire) hükmün vekâlet ücretine ilişkin kısmının bozulmasına, diğer kısımların ise onanmasına karar vermiştir. Daire, karar düzeltme talebi kapsamında yaptığı incelemede 30/1/2015 tarihinde kararın bozulmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; ATK raporunda belirtilen A.D. isimli hekime hasta dosyasında rastlanılmadığı, raporda yalnızca hekim hakkında kusur değerlendirmesi yapılmasına karşın tüm sağlık görevlileri hakkında bir inceleme yapılmasının gerektiği, başvurucunun kolunda meydana gelen kısalığın ve lezyonun hatalı bir tıbbi müdahalenin sonucu olup olmadığının tespit edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Gerekçede ayrıca, göbek bağının birden fazla kez bağlandığı dikkate alındığında bu işlemin kaç kez tekrarlandığının ve tıp kurallarına uygun hareket edilip edilmediğinin belirlenmediği, göbek fıtığı teşhisi konulmasından sonra ameliyat önerilmemesine rağmen Üniversite Hastanesinde cerrahi müdahale yapıldığı vurgulanarak ATK Genel Kurulundan rapor alınması gerektiği belirtilmiştir.

7. Mahkemece uyma kararı verilmesi üzerine yapılan yargılamada dosyanın ATK 3. İhtisas Kuruluna gönderilerek rapor alındığı görülmüştür. 8/6/2016 tarihli raporda; göbeğin bağlanması ile meydana gelen sonuç arasında ilişki bulunmadığı, bu anomalinin ameliyat ile düzelme olasılığı bulunduğu, ameliyat zamanlamasının fıtığın büyüklüğü ve ortaya çıkan semptomlara göre çocuk cerrahisi uzmanları tarafından yapılması gerektiği, kusma, karın şişliği ve gaita çıkaramama yakınmaları yokken acil ameliyat endikasyonu konulmamasının kusur olarak atfedilemeyeceği belirtilmiştir. Raporda ayrıca, operasyonun tıp kurallarına uygun olduğu, ilk ameliyata ait gelişen komplikasyonlar nedeniyle ameliyatların tekrar ettiği, ilk tanı sürecinde görevli çocuk hastalıkları uzmanı Dr. M.D. ile çocuk cerrahisi uzmanı Dr. M.T.ye kusur atfedilmediği belirtilmiştir. Bununla birlikte çocuğun sol kolunda sağ kola göre 5 cm kısalık bulunduğu gibi dirsekten başlayıp aşağı içe dönen 11 cm uzunluğunda büzüşmüş yara izi görünümünde bir lezyon bulunduğu belirtilerek bu lezyonun ilk meydana geliş zamanı, bu süreçte yapılan tedaviler ve gelişen komplikasyonlar hakkında yeterli tıbbi kayıt bulunmadığından görüş bildirilemediği ifade edilmiştir. Raporda, bu lezyonun hastanede meydana gelip gelmediğinin araştırılması gerektiği, eğer hastanede meydana gelmiş ise ve yeterli tıbbı kayıt tutulmamış ise, hastayı takip eden hekimlerin tıbbi kayıt tutma yükümlülüğünü yerine getirmediği için sorumlu olması gerektiği vurgulanmıştır.

8. Başvurucu bu rapora itiraz ederek Dairenin bozma ilamında ATK Genel Kurulundan rapor alınması gerektiğinin belirtilmesine karşın buna uygun hareket edilmediğini ve bozma İlamında ilk raporda eksik olduğu belirlenen konuların aydınlatılmadığını ileri sürmüştür. Mahkeme 30/1/2015 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Gerekçede; davanın hizmet kusuru olduğu iddiasına dayandırıldığı ancak Adlî Tıp Kurumu tarafından hazırlanan raporda, küçüğe konulan teşhisler sonrasında gerekli özenin gösterildiği, tıbbi standartlardan sapma olarak nitelendirilebilecek ihmal ya da kusur tespit edilmediği belirtildiğinden yapılan müdahalenin tıbben doğru olduğu ifade edilmiştir. Başvurucu, temyiz talebinde bulunarak ATK raporuna itiraz dilekçesindeki hususları tekrar etmiştir. Daire, Mahkemenin kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle 20/6/2018 tarihinde oyçokluğuyla onama kararı vermiştir. Karşıoy gerekçesinde; Mahkemenin 30/1/2015 tarihli bozma ilamına uyulmasına karar vermesine karşın ATK Genel Kurulundan rapor almadan karar verdiği ifade edilmiştir. Başvurucuların karar düzeltme talebi Dairenin 27/2/2020 tarihli kararı ile reddedilmiştir.

9. Başvurucular vekili nihai hükmü 11/7/2020 tarihinde öğrendikten sonra 21/7/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

10. Komisyonca başvurucunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

II. DEĞERLENDİRME

A. Maddi ve Manevi Varlığın Korunması ve Geliştirilmesi Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

11. Başvurucular, doğumdan itibaren çok sayıda tıbbi hata yapıldığını, küçüğün sol kolunun kısa kalması ve yara izi oluşmasına ilişkin süreç hakkında hiçbir tıbbi kayıt tutulmamasının idarenin sorumluluğunda olduğunu, Mahkemece itirazlarının gözetilmeden ve Dairenin bozma ilamına uygun hareket edilmeden eksik ve yetersiz bilirkişi raporu ile karar verildiğini, ailece maddi ve manevi olarak zarara uğradıklarını belirterek gerekçeli karar hakkı, hakkaniyete uygun yargılanma hakkı, maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı ile mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Bakanlık görüşünde, süreçte verilen kararların gerekçelerine ve ilgili mevzuat ile içtihada yer verilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanında başvuru formundaki beyanlarını tekrar etmiştir.

12. Başvuru, Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen maddi ve manevi varlığın koruması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında incelenmiştir.

13. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

14. Yaşam hakkını güvence altına alan Anayasa'nın 17. maddesi, devletin temel amaç ve görevlerini düzenleyen Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete, negatif yükümlülükler yanında egemenliği altındaki kişilerin yaşamlarının korunması için bazı pozitif yükümlülükler de yükler. Anılan pozitif yükümlülükler sağlık alanında yürütülen faaliyetler için de geçerlidir. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde; herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin “herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak … amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini” düzenleyeceği ve bu görevini kamu kesimindeki ve özel kesimdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır. Bu sebeple devlet, sağlık hizmetlerini -ister kamu ister özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamlarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır. Şüphesiz anılan düzenlemeler, sağlık personellerinin sahip olmaları gereken yüksek mesleki standartları da içermelidir (Ayhan Keçeli ve diğerleri, B. No: 2019/24231, 23/2/2022, §§ 80-81).

15. Maddi ve manevi varlığın koruması hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).

16. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018). Ancak maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44).

17. Başvurucuların şikâyetlerinin özü, tıbbi müdahalede bulunan sağlık görevlilerinin gerekli mesleki özeni göstermemesi sonucunda açtıkları tam yargı davasının reddedilmesine ilişkindir.

18. Somut olayda Mahkemece ATK 3. İhtisas Kurulundan alınan bilirkişi raporu gereğince davanın reddine karar verilmiş, Dairenin bozma ilamı uyarınca yeniden yargılama yapıldığı görülmüştür. Anılan bozma ilamında ATK raporunun maddi olayı aydınlatacak nitelikte olmaması nedeniyle somut olarak hangi hususların eksik olduğu belirtilerek (bkz.§ 6) bu kez ATK Genel Kurulundan rapor alınması gerektiği açıkça belirtilmiştir.

19. Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilmesine karşın yeniden ATK 3. İhtisas Kurulundan rapor alındığı görülmüştür. Ayrıca bozma ilamı uyarınca bilirkişi raporunda eksiklik bulunduğu belirtilen hususlar arasında, somut olaya müdahale eden sağlık görevlilerinin tümü hakkında genel bir değerlendirme yapılması gerekliliği açıkça ortaya konulmasına karşın ATK 3. İhtisas Kurulunun 8/6/2016 tarihli raporunda yalnızca iki hekim hakkında kusur değerlendirmesi yapıldığı (bkz § 7) diğer sağlık görevlileri hakkında hiçbir tespite yer verilmediği anlaşılmıştır.

20. Başvurucular, Mahkemeye sundukları itiraz dilekçesinde; ATK 3. İhtisas Kurulunca hazırlanan raporda Dairenin bozma ilamında yer verdiği çelişkili ve eksik konularla ilgili yeterli açıklama bulunmadığını ileri sürerek anılan ilama uyulmasına karar verilmesi nedeniyle ATK Genel Kurulundan rapor alınmasını talep ettikleri anlaşılmıştır. Buna karşın Mahkemece başvurucuların itirazları hakkında bir karar verilmediği gibi gerekçede hangi sebeple ATK Genel Kurulundan rapor alınmadığına ilişkin bir bilgiye de yer verilmediği anlaşılmıştır. Bu nedenle derece mahkemelerinin somut olaya özgü şartların bir bütün olarak değerlendirilmesine imkân sağlayacak tüm bilgi ve belgeleri temin etmeden alınan bilirkişi raporunu dikkate alarak karar verdiği kanaati oluşmuştur. Dolayısıyla başvuruya konu yargılama sürecinde Anayasa'nın 17. maddesinin gerektiği özen ve derinlikte bir araştırma yapıldığını söylemek mümkün değildir.

21. Diğer taraftan tıbbi müdahale sonucunda vücutta sakatlık ya da maddi ve manevi varlığı zedeleyen diğer rahatsızlıkların meydana geldiği vakıalarda müdahalenin tıp biliminin güncel ve genel kabul gören kurallarına uygun olarak gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin tespiti büyük ölçüde teşhis ve tedavi sürecindeki kayıtların incelenmesiyle mümkün olabilmektedir. Bu nedenle bu kayıtların tutulması, saklanması ve gerektiğinde yargısal mercilere ibraz edilmesi büyük önem taşımaktadır. Teşhis ve tedavi sürecindeki verilerin kaydedilmesi ve makul bir süre saklanması sorumluluğu, tıbbi müdahaleyi gerçekleştiren sağlık kuruluşuna aittir (Hatice Turhan, B. No: 2016/4642, 20/11/2019, § 39).

22. Somut olayda Mahkemece hükme esas alınan ATK 3. İhtisas Kurulunun raporunda küçüğün kolundaki lezyon tariflendikten sonra dosyada bu lezyonun ilk meydana geliş zamanı ve gelişen komplikasyonlar hakkında hiçbir bilgi ve belge bulunmadığından bu konuda bir değerlendirme yapılamayacağı, bu lezyonun hastanede meydana gelip gelmediğinin araştırılması gerektiği, eğer hastanede meydana gelmiş ve yeterli tıbbi kayıt tutulmamış ise hastayı takip eden hekimlerin sorumlu olması gerektiğinin bildirildiği görülmüştür. Buna karşın Mahkemece anılan kayıtlar ile ilgili bir araştırma yapılarak bu kayıtların mevcut olup olmadığının belirlenmediği ve dolayısıyla meydana gelen neticenin hangi sebeple oluştuğunun tespitine imkân sağlayacak bilgi ve belgeler elde edilmeden ret kararı verildiği görülmüştür.

23. Sonuç olarak tıbbi müdahalelerin tıp kurallarına uygun olarak yapılmadığı ve tıbbi kayıtların düzenli tutulmadığı iddiaları yönünden mahkeme kararlarında konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmadığı anlaşılmaktadır. Üstelik başvurucuların iddia ve şikâyetleri, yargılamanın sonucuna doğrudan etki edebilecek mahiyettedir. Dolayısıyla yargısal makamlarca bu değerlendirmelerin yapılmaması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirmedikleri kanaatine varılmıştır.

24. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

25. Başvurucular, tıbbi ihmal iddiası kapsamındaki yargılamaların uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

26. Anayasa Mahkemesi, olay ve olguları somut başvuru ile benzer nitelikte olan Veysi Ado ([GK] B. No: 2022/100837, 27/4/2023) kararında uygulanacak anayasal ilkeleri belirlemiştir. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'un geçici 2. maddesinde 28/3/2023 tarihli ve 7445 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile yapılan değişikliğe göre 9/3/2023 tarihi (bu tarih dâhil) itibarıyla derdest olan, yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı iddialarıyla yapılan başvurulara ilişkin olarak Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı neticesine varmıştır. Somut başvuruda, anılan kararda açıklanan ilkelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

27. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

28. Başvurucular ihlalin tespiti, her bir başvurucu yönünden 200.000 TL maddi, 300.000 TL manevi olmak üzere toplam 1.500.000 TL tazminata hükmedilmesi ve yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuştur.

29. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

30. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Şanlıurfa 1. İdare Mahkemesine (E.2015/292, K.2017/1456) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuların tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 446,90 TL harç ve 18.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 19.246,90 TL yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 22/11/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.