ADLİ ARAMA, ARAMANIN KOŞULLARI VE HUKUKA AYKIRILIĞININ SONUÇLARI

1. CEZA MUHAKEMESİNDE KORUMA TEDBİRLERİ

Ceza muhakemesinde soruşturmanın başlaması “başlangıç şüphesi” /“basit şüphe” ile söz konusu olur. 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 160. maddesinin 1. fıkrası uyarınca başlangıç şüphesi; “bir suç işlendiği izlenimini veren hal” olarak tanımlanmaktadır. Ceza muhakemesinde koruma tedbirlerine başvurabilmek için öncelikle basit şüphe ile soruşturmanın başlamış olması gerekmektedir. Ortada henüz somut olaylara dayanmayan soyut iddialardan oluşan ve başlangıç şüphesi niteliğinde bir şüphe yok ise soruşturmanın başlatılması ve koruma tedbirlerine müracaat edilmesi hukuka aykırılık oluşturacaktır.

Koruma tedbirleri; temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren, ceza muhakemesinin yapılması veya yapılan ceza muhakemesinin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmaması amacıyla geçici olarak başvurulan yöntemlerdir.[1] Diğer bir anlatımla koruma tedbirleri; ceza muhakemesinde soruşturmanın başlatılabilmesi veya maddi olayın somut delillere dayandırılabilmesi amacıyla yetkili merci kararı ile başvurulan geçici tedbirlerdir. Koruma tedbirleri temelde 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yakalama, zorla getirme, gözaltı, tutuklama, adli kontrol, arama ve el koyma, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı, teknik araçlarla izleme, beden muayenesi, vücuttan örnek alınması başlıkları altında düzenlenmiş olup özel kanunlarda da erişimin engellenmesi (6551 Sayılı Kanun m.8 vd) gibi koruma tedbirleri de bulunmaktadır.

Koruma tedbirlerine başvurulması için gecikmesinde sakınca bulunan hal olması, görünüşte haklılık bulunması ve ölçülü olması gerekir. Bu ön şartlar kanunda açıkça ve ayrıntılı olarak belirtilmemiş olup koruma tedbirlerinin hukuki temelinde ve Anayasamızın 13. maddesi kapsamında yer almaktadır. Koruma tedbirlerine başvurulması için gereken bu üç ön şartın gerçekleşmemesi halinde Anayasa’nın 13. maddesinin amir hükmüne aykırılık oluşturacaktır.

Koruma tedbirlerine başvurmanın ilk ön şartı; gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunması yani derhal tedbir işlemi yapılmadığı takdirde, tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır.[2] Yani yapılacak koruma tedbiri ivedi değilse geçici bir önlem olan koruma tedbirine de başvurmaya gerek yoktur.

Koruma tedbirine başvurmanın ikinci ön şartı ise; görünüşte haklılık yani bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olayların mevcut olmasıdır. Görünüşte haklılığın olduğunun tespit edilebilmesi için soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve tedbire müracaat edilmesinde yarar bulunduğuna ilişkin belli derecede bir şüphenin bulunması gerekir. Temel hak ve hürriyetlere müdahale edilmesinin dayanağını oluşturan bu şüphe derecesinin başlangıç şüphesinden daha yoğun bir şüphe olan “makul” veya “kuvvetli” (tedbirin türüne göre değişebilir) şüphe olması gerekir.

Koruma tedbirlerinin üçüncü ön şartı ise; ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinde, amaç kamu gücüyle koruma tedbirleri uygulanırken kişilerin temel hak ve özgürlükleri üzerindeki müdahalenin en aza indirilmesidir. Anayasal bir ilke olan ölçülülük ilkesinin sağlanabilmesi için temel hak ve özgürlüklere müdahalenin elverişlilik, orantılılık ve gereklilik olan alt ilkelerine uygun olması gerekir. Yani söz konusu tedbir ile ulaşılmak istenen amaç birbiri ile uygun olmalı (elverişlilik), amacın elde edilmesinde kullanılan tedbirler arasından temel hak ve özgürlükleri en az sınırlayan tedbir uygulanmalı (gereklilik), tedbirin katlanılamaz nitelikle olmaması ve ulaşılmak istenen amaç ile uygulanan tedbir arasında denge (orantılılık) olmalıdır.

2. KORUMA TEDBİRİ OLARAK ARAMA (ADLİ ARAMA) VE KANUNİ KOŞULLARI

Koruma tedbiri olan adli arama; elkoyma tedbiri ile birlikte 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu 116.madde vd. ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5. maddesi uyarınca adli arama; bir suç işlemek veya buna iştirak etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, yani saklananın/şüphelinin/sanığın/hükümlünün yakalanması ve suçun delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.

Adli arama, müsadereye tabi ya da ispat değeri taşıyan ama ortada bulunmayıp saklı olan eşyanın, bulunup ele geçirilmesi ile yine ele geçirilemeyen şüpheli veya sanığın bulunup ele geçirilebilmesi içindir.

Ceza Muhakemesinde koruma tedbirlerinden olan adli arama kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları, özel evrakları üzerinde yapılabilir. Nitekim CMK’nun 116.maddesi: “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.” şeklindedir. Beden muayenesi ve vücuttan örnek almanın farklı hükümlerde düzenlenmesi ve farklı koşullar içermesi nedeniyle kişinin üzerinde yapılacak aramanın beden muayenesine varmaması gerekmektedir.

CMK’nun 116. maddesinde, adli aramanın temel koşulu olan “makul şüphe” koşulu getirilmiş olup makul şüphe daha önce de değindiğimiz gibi başlangıç/basit şüphe derecesinden daha yoğun şüphe içeren bir kavramdır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphe anlamına gelmektedir. Yani en azından dosyada ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin mevcut olması ve arama sonunda suça ilişkin bir delil bulunacağı veya belirli bir kişinin yakalanacağı konusunda öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olması gerekmektedir.

CMK’nun 117.maddesi uyarınca şüphelinin/sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla suç işleme altında olmayan diğer kişilerin de üstünün, eşyasının, konutunun, işyerinin veya kendisine ait diğer yerlerin aranması mümkündür.

Anayasa’nın 20/2, 21. maddeleri ve CMK’nun 119. maddesi uyarınca; arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır.[3][4] CMK’nun 119. maddesi gereği; arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilir. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan alanlarda yapılacak arama yalnızca hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilecektir. Yani konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan alanlarda yapılacak arama Cumhuriyet savcısına ulaşılamıyor olsa dahi kolluk amirinin yazılı emri ile yapılamaz. Şunu da belirtmek gerekir ki; avukatlar, hâkimler, savcılar gibi yaptıkları görevlerin özelliği gereği özel soruşturma usulüne tabi olan kişiler bakımından yapılacak adli arama genel hükümlerden farklı usullere ve özel hükümlere bağlanmıştır. Yani böyle bir durumun varlığı halinde CMK’da arama hakkında düzenlenen genel kurallar değil, özel kurallar geçerli olacaktır.

CMK’nun 119/2. maddesi uyarınca arama kararında aramanın nedenini oluşturacak fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi veya eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman açıkça gösterilmek zorundadır.

Aramaya başlanmadan önce aramanın muhatabı olan kişiye aramanın sebebi ve amacı hakkında bilgi verilmesi gerekir. CMK’nun 120/2. maddesi gereği suçla ilgisi olmayan kişiler bakımından da arama konusunda bilgilendirmenin yapılması zorunlu kılınmıştır.[5] Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 28, 29 ve 30. maddeleri de uyarınca delil karartılmasına yol açarak aramanın amacını tehlikeye sokması veya kolluk memurlarını/diğer bireyleri tehlikeye düşürebilecek olması gibi istisnai haller dışında aramadan önce şüpheli/sanık dâhil olmak üzere aramanın muhatabı olan kişilere arama yapılmadan önce aramanın sebebi ve amacı hakkında bilgi verilmesi ve arama kararının gösterilmesi gerekir.

Arama, uygulamada genellikle kolluk tarafından icra edilmekle birlikte hâkim veya Cumhuriyet savcısı her zaman aramaya katılıp nezaret edebilir. Nitekim hâkim veya Cumhuriyet savcısının katıldığı aramalarda da herhangi bir işlem tanığının bulunmasına gerek yoktur. Ancak hâkim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın kolluk tarafından işyeri, konut ve diğer kapalı yerlerde yapılan aramalarda CMK’nun 119/4. maddesi uyarınca o yer ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişinin hazır bulundurulması gerekir.

Aramaya başlanmadan önce aramanın muhatabı olan kişiye aramanın sebebi ve amacı hakkında bilgi verilmesi gerekir. CMK’nun 120/2. maddesi gereği suçla ilgisi olmayan kişiler bakımından da arama konusunda bilgilendirmenin yapılması zorunlu kılınmıştır.[6]

Adli arama günün her saatinde yapılabilecek olup CMK’nun 118.maddesi uyarınca konutta, iş yerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir.[7] Maddeye göre konutta, iş yerinde ve diğer kapalı yerlerde suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan haller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla arama yapılacak ise ancak gece vaktinde arama söz konusu olabilecektir.

Arama sonucunda arama amacına dair suç delillerine el konulur. Yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse bu delil muhafaza altına alınarak durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilmesi gerekir.

Arama işlemi bir tutanağa bağlanır. Arama tutanağında; arama kararının tarih ve sayısı, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, araçta/konutta/işyeri ve eklentilerinde arama yapılmış ise; aracın plaka numarası, konutun, işyerinin ve eklentilerinin açık adresi, suçüstü aramalarında aracın modeli/ismi/arama mevki, aramanın sonuçları, el konulan suç eşyaları ve bu eşyalara ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler ve bu kişilerin kimlik bilgileri, arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer almalıdır.

3. ARAMANIN HUKUKA AYKIRILIĞI VE BU AYKIRILIĞIN SONUÇLARI

Ceza muhakemesinde bir koruma tedbiri olarak düzenlenen arama kişilerin vücut bütünlüklerine ve temel hak ve özgürlüklerine müdahale niteliğindedir. Arama tedbirinin icra edilişi ve aranan yer ile bağlantılı olarak değişmekle birlikte genel olarak arama tedbiri, Anayasamızın 21. maddesinde düzenlenen “konut dokunulmazlığı” hakkına, Anayasamızın 23. maddesinde düzenlenen “seyahat hürriyetine” ve Anayasamızın 17. maddesinde düzenlenen “vücut bütünlüğü” hakkına ve Anayasamızın 20. maddesinde yer alan aynı zamanda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde ve BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 17. maddesinde düzenlenen “özel hayatın gizliliği” hakkına müdahale oluşturabilir.

Anayasamızın 13. maddesi gereğince adli arama ancak kanundaki şartları karşılayacak, hukuka uygun şekilde yapılır ise temel hak ve özgürlüklerin ihlali hukuka uygun hale gelecektir. Aksi takdirde arama hukuka aykırı olacak ve arama sonucunda suça ilişkin elde edilen deliller de “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” prensibi gereği hukuka aykırı ve hükme esas alınamaz nitelikte olacaktır.

“HUKUKA AYKIRILIK” KAVRAMININ İRDELENMESİ

Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir. Şunu belirtmek gerekir ki; hukuka aykırılık bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Yani hukuka aykırılık kanuna aykırılıktan çok daha geniş bir kavram olup pozitif hukuk kurallarını, anayasa/usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmeler, yönetmelikler, tüzükler, teamül hukukunu, temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerini de kapsar.

Anayasa Mahkemesi’nin 22.06.2001 Tarih ve 2-2 Sayılı kararında;

“Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükte bulunan tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içerisinde yer alır.

Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasa koyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır. Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan hatta Anayasa’nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün konuma getirilmiştir.” denmektedir.

Anayasa Mahkemesi’nin kararına ve Yargıtay uygulamalarına bakıldığında aramanın hukuka uygun olup olmadığı konusunda evrensel hukuk kuralları, teamül dâhil tüm pozitif hukuk kuralları gözetilmelidir. Yani aramanın hukuka aykırılığı yalnızca kanuna aykırılık olarak düşünülmemelidir.

Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın, hem ceza muhakemesi hukuku hem ceza hukuku hem de tazminat hukuku çerçevesinde müeyyideleri bulunmaktadır. Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza müeyyidesi açısından sonucu olarak CMK’nun 217. maddesi ve “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” prensibi de uyarınca arama sonucunda elde edilen deliller hükme esas alınamayacak olmasıdır. CMK’nun 217. maddesinde açıkça hâkimin kararını ancak huzuruna getirilmiş hukuka uygun delillere dayandırarak ve vicdani kanaati ile vereceğini düzenlenmiştir.[8] Ayrıca yine Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 206. maddesinin 2. fıkrasında ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ifade edilerek hukuka uygun olmaksızın elde edilen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınamayacağı düzenlenmiş olup aynı kanunun 230. maddesinin 1. fıkrasında da hâkimin vereceği mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesinin ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiştir. Bu kapsamda da hukuka aykırı olarak yapılan bir aramada elde edilen delillerin veya arama tutanağının hükme esas alınamayacağı, ispat aracı olarak kabul edilemeyeceği açıktır.

Belirtmek gerekir ki; 5237 Sayılı TCK’nun 120. maddesinde “Hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.”

TCK’nun 116. maddesinde “Bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikayeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Birinci fıkra kapsamına giren fiillerin, açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.” şeklinde düzenleme bulunduğundan ve TCK’nun 119/1-e maddesindeki düzenleme uyarınca hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü, eşyasını, konutunu, işyerini arayan arama yapan kamu görevlisi suç işlemiş olacaktır. Aynı zamanda hukuka aykırı aramaya maruz kalan kişiler CMK’nun 141/1. maddesi uyarınca maddi ve manevi tüm zararlarını Devletten isteyebileceklerdir.

Meslektaşlarım bazen uygulamada, önleme araması ile adli aramayı karıştırmaktadır. Meslektaşlarımız genellikle önlerine gelen dosyalarda aramanın şekli açıdan hukuka uygun olup olmadığı konusunu fazla irdelemeden maddi olayın esası ile ilgilenmektedirler. Temelde soruşturmanın çoğunluğunda delil elde etme yöntemi olarak arama işlemi kullanılmakta olup kişilerin üstünde, aracında, konutunda veya işyerinde yapılan bu arama işlemi, CMK’nun 116-120. maddeleri arasında düzenlenen maddelere, çoğunlukla aykırılık içermektedir. Fakat bu şekilsel hukuka aykırılıklara, meslektaşlarım tarafından değinilmediğinden, mahkemelerin re’sen dikkate alması gerekirken, mahkemeler de bu şekli kuralları irdelememektedirler. Dosyada öncelikle arama işleminin kanuni koşullarının olup olmadığı irdelenmeli, şayet bu koşulları taşıyorsa işin esasına geçilmelidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2016/18-1146 E., 2020/68 K. Sayılı 06.02.2020 Tarihli Kararında;

Yargıtay 18. Ceza Dairesince verilen 11909-14274 Sayılı ve 28.06.2016 Tarihli Kararında; “Öğretide de; Prof. Bahri Öztürk, Doç. Dr. M. Ruhan Erdem ve Doç. Dr. Veli Özer Özbek tarafından hazırlanan Uygulamalı Ceza Muhakemesi isimli eserde bu konudan bahsedilirken, ikili bir ayrım yapılarak, bu tasnifte; hak ihlalinin niteliği üzerinde durulup, bir hukuk devletinde bazı hakların mutlak, diğer bazı hakların ise nisbi koruma altında bulundurulduğu belirtildikten sonra; buna bağlı olarak 'mutlak delil yasakları' ve 'nisbi delil yasakları' kavramlarının ortaya çıktığı ifade edilmiştir. Buna göre mutlak delil yasakları;

1- Sanığın kendisini suçlandırıcı beyanda bulunmaya zorlanması,

2- Bir kimsenin yakınlarını suçlandırıcı beyanda bulunmaya zorlanması,

3- Sanığa kendisi ile ilk temasa geçen yetkili tarafından bazı haklarının hatırlatılmaması,( susma hakkı, müdafi tayini isteme hakkı gibi )

4- Hayatın gizli alanına ( özel hayata değil ) yapılan müdahaleler,

Olarak sayılmış, bunların dışında kalan durumlarda ise hâkim tarafından oranlılık ( ölçülülük ) ilkesi göz önünde tutularak 'kamu yararı' bakımından bir değerlendirme yapılması gerekliliğinden bahsedilmiştir.

Bu bağlamda; illiyet bağı, etkileme gücü ve hak ihlali kriterlerine yer vermeden yapılan bir değerlendirmenin; 'herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli aykırılıkların da mutlak bozma sebebi sayılmasını' gerektireceği için, böyle bir yaklaşımın ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek son derece ağır sonuçları da birlikte getireceği kuşkusuzdur.

Her şekle aykırılığın aynı zamanda bir hak ihlaline de yol açacağı şeklindeki bir kabul isabetli olmayacağından, olayımızda olduğu gibi 'Cumhuriyet Savcısı, iki ihtiyar heyeti üyesi veya iki komşu' bulunmadan yapılan bir aramada, CMK'nın 119. maddesine şekli bir aykırılık söz konusu ise de, sanığının herhangi bir hak ihlali iddiasında bulunmadığı, kaldı ki olay yerinde bulunan ve haklarında bir işlem yapılmayan tanıklar ..., ...ve ... huzurunda yapılan aramada herhangi bir hakkın ihlal edildiği söylenemeyecektir. Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle 'hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil' sayılmaları ve mahkûmiyet hükmüne dayanak teşkil etmemeleri kabul edilemez bulunduğundan aksi yöndeki kabule dayalı Yüksek Daire kararına itiraz etmek gerektiği” şeklinde itiraz kanun yoluna müracaat edilen dosyada, itirazların yerinde olmadığına kanaat getirilmesi nedeniyle bu karar bakımından değerlendirme yapmış ve hükmün bozulmasına karar vermiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında;

“ Delilin elde edilmesinde yapılacak hukuka veya kanuna aykırılığın önemli veya önemsiz, mutlak veya nisbi bir hakkı ihlal etmesi gibi ayrımlar yapılmamıştır. Delil kanunda kabul edilen usul hükümlerinin tümü uygulanarak elde edilmelidir. Aksi takdirde, delil elde eden soruşturma ve kovuşturma organlarının bir kısım kanun hükümlerini 'önemsiz', 'ihmal edilebilir', 'ihlali mutlak hakları zedelemeyen' gibi ayrımlara tabi tutarak uygulamaması hali söz konusu olur ki, bu durum bir takım kanun hükümlerinin uygulamada yürürlükte kaldırılması sonucunu doğurur. Yargıtay CGK'nın ( 26.07.2007 gün ve 147-159 Sayılı kararında ) kabul ettiği şekilde düşünüldüğünde, arama sırasında arama tanıklarının hazır bulundurulmasına ilişkin hükümlerin hiçbir uygulama alanı kalmayacaktır. Arama tanıkları 'olmasalar da olur' kabul edilecek bir ayrıntı haline getirilmiştir. Uygulamanın bu şekilde yerleşmesi halinde CMK'nın arama tanıklarını düzenleyen hükmü fiilen yürürlükten kalkmış olacaktır." [9]diyerek bugüne değin Yargıtay Ceza Dairlerinin uygulamasının aksine bir hüküm kurmuştur.

Bugüne kadar gerek Yargıtay uygulamalarında gerek öğretide hukuka aykırılık ikili bir ayrım yapılarak tasnif ediliyor olup arama işleminde basit şekilsel eksiklikler, hukukta nisbi aykırılık olarak nitelendirilerek, göz ardı edilebilir olarak görülmekteydi. Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06.02.2020 tarihli son kararı ile artık arama işleminde kanuni şekillerine aykırı biçimde yapılması durumunda; hukuka aykırılık için nisbi ve mutlak ayrımı yapılmaksızın tamamen hukuka aykırı delil elde etme yöntemi olarak kabul edilerek hukuka aykırı delilin hükme esas alınamayacağı açıkça belirtilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bu kararı yerinde olup bu karar ile birlikte arama işlemi gerçekleştiren kolluğun hukuk düzeni içerisinde kalmasını sağlayarak, hukuka aykırı eylem ve işlemini sonlandıracak nitelikte bir karardır. Meslektaşlarımın dikkate alması gereken husus özellikle; CMK’nun 116. – 120. maddeleri arasındaki düzenlemeler uyarınca arama kararı alınması için “makul şüphe” nin bulunması gerektiği, aramada hazır bulunması gereken kişiler, aramanın gece vakti yapılmasındaki istisnai halin bulunup bulunmadığı meselesidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararı ile kanuni koşulları taşımayan bir arama, mutlak hukuka aykırılık olarak kabul edilmiş ve o aramada elde edilen bir delil de hukuka aykırı olup hiçbir şekilde hükme esas alınamayacağı hususu netleşmiştir.

-----------------------------------------

[1] Öztürk, Bahri/ Kazancı (Eker), Behriye / Güleç (Soyer), Sesim, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınları, Ankara, Eylül 2013, 1. Bası, s.1.