15 Yaşını Tamamlamış Çocuklara Basit Cinsel İstismar ve Sarkıntılık (GÜNCELLENMİŞ HALİ)

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Filiz Demirbüker

15 Yaşını Tamamlamış Çocuklara Basit Cinsel İstismar ve Sarkıntılık (Güncellenmiş)

Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar; Türk Ceza Kanunu’nda cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı başlıkları altında düzenlenmiş olup,

“Cinsel saldırı” başlıklı TCK m.102/1-2’ye göre; “Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi, mağdurun şikayeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir”.

“Çocukların cinsel istismarı” başlıklı TCK m.103/1’e göre; “Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması halinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması halinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikayetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılır”.

TCK m.102/1 ve m.103/1; suçun maddi unsurunu oluşturan fiiller bakımından incelendiğinde, benzer içeriklere sahip oldukları dikkat çekmektedir. Vücuda organ veya sair bir cisim sokulmaksızın, anlık veya sürekli bir şekilde, cinsel davranış niteliği taşıyan veya cinsellik içeriği tespit edilen her türlü bedensel temas, cinsel dokunulmazlığı ihlal ederek, basit cinsel saldırı veya çocukların cinsel istismarı suçunu oluşturacaktır. 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe girerek TCK m.102’yi değiştiren 6545 sayılı Kanunun 58. maddenin gerekçesine göre, “Buna karşılık, cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna fiziksel temasta bulunulması halinde, mağdurun çocuk olup olmamasına göre 102 veya 103 üncü maddede tanımlanan suçlardan biri oluşmaktadır”. Madde metnini bağlamamakla birlikte değişiklik gerekçesinde; TCK m.102 ve 103’de tanımlanan suçlar bakımından “cinsel arzuların tatminine yönelik” ibaresine yer verilerek, bu suçların manevi unsurunda özel kastın aranacağı ifade edilmiştir. Bu suçların genel kastla mı, yoksa özel kastla mı işlenebileceği hususu tartışmalıdır. TCK m.102/1’de “cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi” ibaresine yer verilmişken, TCK m.103/1’de ise “çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi” ifadesi kullanılmıştır. Buna göre; TCK m.102/1 özel kasta, 103/1 ise genel suç işleme kastına müsait olduğu sonucuna ulaşılabilirse de, ya fiili esas alıp genel suç işleme kastının veya failin saikini önceleyip özel kastın varlığını ya da fiilin niteliği ile birlikte somut olayda failin durumunu dikkate alıp, genel suç işleme kastına ek olarak, suça yönelik failin iradesini de gözetmek suretiyle kastı tespitte karma bir yöntem tatbik edilebilir. Her iki maddeye bakıldığında; esas itibariyle özel kastın, yani failde cinsel saikin aranmadığı düşünülebilirse de, failin suç işleme kastının tespitinde sırf fiile önem vermek suretiyle de sonuca varılması adaletli olmayabilir. Bu nedenle, bir bütün olarak somut olayı dikkate almak ve failin niyetini buna göre tespit etmek isabetli olacaktır. Bu konuda; failde özel kastın, yani cinsel saikin varlığını araştırmalı ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiğini düşünmekteyiz[1].

Bireyin cinsel hürriyetini korumayı hedefleyen TCK m.102 ve 103; cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı suçunun oluşması için farklı koşullardan ziyade, suç oluşması halinde mağdurun yaşına göre farklı cezai neticeler öngörmüştür.

Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi 11.01.2018 tarihli ve 2017/2640 E., 2018/55 K. sayılı kararında; “TCK m.102’de düzenlenen cinsel saldırı suçunun mağdurunun sadece 18 yaşını doldurmuş kişiler olabileceği(ni)” ifade ederek, TCK m.102’nin uygulanabilmesi için mağdurun 18 yaşını doldurması gerektiğini belirtmiştir. Bu doğrultuda; bireyin vücut dokunulmazlığının ihlali suçu mağdurunun yetişkin, yani 18 yaşını doldurmuş bir birey olması halinde suç, TCK m.102 kapsamında değerlendirilecek, mağdurun çocuk olması halinde ise suç 103. madde kapsamında değerlendirilecektir.

Kanun koyucu TCK m.103’te tanımladığı “cinsel istismar” suçunda da, çocuk mağdurun yaşını dikkate alarak ikili bir ayırıma yer vermiştir. 103. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde on beş yaşını tamamlamamış çocuklara karşı her türlü cinsel davranışı istismar olarak kabul eden kanun koyucu; on beş yaşını tamamlamamış çocukların kendilerine karşı cinsel içerikli davranışta bulunulmasına rızalarının olamayacağını kabul etmiş ve bu kişilere karşı işlenen cinsel içerikli bedensel temasın cinsel istismar suçunu oluşturacağını belirtmiştir. Bir başka ifadeyle; on beş yaşını doldurmamış çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel içerikli fiziksel temas, cinsel istismar suçunu oluşturacaktır ki, çocuğun rızasının varlığı sözkonusu olsa dahi, bu rıza kanun koyucu tarafından geçerli kabul edilmemiştir.

Aynı maddenin (b) bendinde ise; farklı bir düzenlemeye yer verilerek, on beş yaşını tamamlamış ve maruz kaldığı fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışların, cinsel istismar olarak nitelendirilebilmeleri için, fiilin cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Burada; 15 yaşını tamamlamış çocukların algılama yeteneğinin gelişmiş olduğu kabul edilmekte olup, doktrinde algılama yeteneğinin gelişmediği hallere örnek olarak sağırlık, dilsizlik veya akıl zayıflığı öne sürülmüştür[2].

Madde hükmünde yer alan cebir, fiziken zor kullanmaktır[3]. Örneğin, mağdurun karşı koymasını engelleyecek şekilde zorla kollarından tutma eyleminde maddi cebir sözkonusudur. Tehdit; kendisi veya yakınlarının ağır bir zarara uğratılacağı konusunda belli bir boyuta ulaşan, kolayca kurtulma olanağı olmayan, ırza geçme fiilinden daha ağır bir sonuç doğuracak nitelikte olması nedeniyle mağdurun daha hafif nitelikteki ırza geçme fiilini kabul etmek zorunda olduğu hallerdir[4]. Hile ise, failin birtakım söz veya davranışlarla mağduru hataya düşürmesidir. Hilede mağdurun iradesi mevcut olmakla birlikte; mağdur fail tarafından kandırıldığı için, hile nedeniyle sakatlanmış bir irade sözkonusudur[5]. Örneğin; failin kendisini hekim olarak tanıtıp, muayene etmek suretiyle şahsın vücudunu ellemesi, hile yoluyla gerçekleştirilen basit cinsel istismar olup, (b) bendi kapsamına girmektedir.

Kanun koyucunun; TCK m.103/1-b’de tanımlanan suç kapsamında iradeyi sakatlayan halleri cebir, tehdit ve hile ile sınırlandırmadığı, “iradeyi etkileyen başka bir neden” ibaresine yer vererek, 15 ila 18 yaş çocuklarda basit cinsel istismar suçunun uygulama kapsamını geniş tuttuğu, ancak bunun yanında 15 yaşını doldurmuş ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş bir çocuğun kendisine cinsel davranışlarda bulunulmasına rıza göstermesini de olağan kabul ederek, bu çocukların iradelerini hukuk tahtında tanıdığı gözlemlenmektedir. Bu anlamda; on beş yaşını tamamlamış, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yetenekleri gelişmiş çocukların kendilerine yönelik cinsel davranışlarda, bu davranışa yönelik rızalarının geçerli sayıldığı ve 15 ila 18 yaş çocukların cinsel hürriyetlerine önem atfedildiği söylenebilir. Kanun koyucunun 15 yaşını tamamlamış çocuğun cinsel farkındalığını tanıyıp, iradesine hukuki bir sonuç bağlaması, çocukların bedensel ve zihinsel gelişimi gözönüne alındığında doğal ve yerinde bir yaklaşım olarak değerlendirilebilir. Ancak burada, bahse konu rızanın sadece cinsel içerikli basit fiziksel temas için öngörülmüş olduğunu belirtmek de gerekir ki; fiilin cinsel ilişki düzeyine varan şekli sözkonusu olduğunda, 103. madde değil, cinsel ilişki konusunu düzenleyen TCK m.104 uygulanacaktır.

15 ila 18 yaş çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel içerikli fiziksel temas; Kanunda belirtilen cebir, tehdit, hile yoluyla veya çocuğun iradesini etkileyen herhangi bir yöntemle gerçekleştirilmediği sürece, çocuğun bu bedensel temasa rızasının olduğu ve kanun koyucunun bu durumu, çocuğun cinsel özgürlüğü kapsamında değerlendirdiği sonucuna varılabilir. Bununla birlikte kanun koyucu; 15 yaşını tamamlamış aklı başında çocuğun rızasını geçerli saymakla beraber, cinsel istismar suçunun oluşması için, çocuğun iradesinin tümü ile ortadan kalkması şartını da aramamış ve çocuğun iradesini etkileyecek herhangi bir unsurun varlığı halinde cinsel istismar suçunun oluşacağına dikkat çekmiştir.

Kanun hükmünde yer alan “iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak” ibaresinden anlaşılması gereken, geçici bir nedenle ya da alkol veya uyuşturucu madde etkisiyle mağdurun davranışlarını yönlendirme yeteneğinin ortadan kalkması veya azalmasıdır[6]. Bu noktada; mağdur aşırı derecede uyuşturucu veya alkol almışsa, bilinci yerinde değilse veya iradesini etkileyen başka bir durum olduğunda fiil, TCK m.103/1-b’de öngörülen şartın gerçekleşmesi nedeniyle çocuğun cinsel istismar suçu kapsamında değerlendirilecektir. Bunun yanı sıra; “iradeyi etkileyen başka neden” ibaresinin net bir tanımını yapmak mümkün olmadığından, hüküm kapsamı itibariyle geniş ancak bir o kadar da muğlak kalmaktadır. Doktrinde; iradeyi etkileyen nedenlerin fail tarafından ortaya çıkarılmasına gerek olmadığına dikkat çekilerek, uyuşturucu madde etkisinde olan mağdur örneğinde olduğu gibi, mağdurun bilincinin yerinde olmadığı veya zayıfladığı bir anda failin, mağdurun bu durumundan yararlanmak suretiyle fiilini gerçekleştirdiği takdirde, 103/1-b bendi kapsamında cinsel istismar suçu oluşacaktır[7]. Yine doktrine göre; 15 yaşını tamamlamış ve algılama yeteneği gelişmiş bir çocuk varsa, TCK m.103’ün uygulanabilmesi için cebir, tehdit gibi bazı araçlara başvurulmalıdır. Buna karşılık; böyle bir çocuğun cinsel davranışa rızası varsa, davranışın niteliğine göre TCK m.104’ün tatbiki gündeme gelebilecektir[8].

Algılama kabiliyetini haiz 15 yaşını tamamlamış çocuklara karşı işlenen basit cinsel istismarın; bu suçun en hafif şekli olan sarkıntılık düzeyinde kaldığı hallerde ise; kanun koyucunun bu suçu, yine TCK m.103/1 kapsamında, ancak basit cinsel istismar suçundan farklı, vücut dokunulmazlığı ihlalin ve cinsel istismarın ayrı bir türü olarak değerlendirdiği görülmektedir. Şöyle ki; sarkıntılığın, basit cinsel istismardan ayrılan en önemli özelliği anlık ve kesik olmasıdır (olay sırasında devamlı olmamasıdır). Sarkıntılık fiilinde cinsel içerikli fiziksel temas; ani olarak ve bir defaya mahsus şekilde gerçekleşip, mağdurun basit tepkisi karşısında son bulur. Bu anlamda sarkıntılık suçunun anlık niteliği, suçun oluşumunda mağdurun rızasının varlığını aramaya olanak tanımamaktadır. Bir başka ifadeyle; belirli bir yoğunluğa ulaşmamış, ani ve kesik hareketlerle gerçekleştirilen bir fiilin gerçekleşeceğini veya gerçekleşmek üzere olduğunu fark etmek mümkün olamayacağından, bu fiile rıza göstermek veya karşı koymak da sözkonusu olamayacaktır. Bir örnek vermek gerekirse; bir kişinin kalçasına anlık bir dokunuşu önceden tahmin edip önlemesi, hareketin doğasına aykırı olup, failin bu tür bir fiili gerçekleştirmesi için cebir, tehdit veya hile yoluna başvurmasına gerek yoktur. Dolayısıyla sarkıntılık suçunu oluşturacak bir fiili; cebir, tehdit, hile yoluyla veya mağdurun iradesini etkileyecek başka bir şekilde gerçekleştirmek de mümkün değildir. Bu bakış açısından hareketle; 15 ila 18 yaş çocuğa karşı gerçekleştirilen sarkıntılık suçu, TCK m.103/1 kapsamında değerlendirilecek, ancak suçun oluşumunda diğer basit cinsel istismar suçlarının oluşması için aranan cebir, tehdit, hile gibi iradeyi etkileyen bir unsur aranmayacaktır. Sarkıntılık suçu; özü itibariyle mağdurun iradesini aramaya elverişli bir suç değildir. Var olmayan bir iradenin etkilenmesinden bahsetmek, kanun koyucunun mantığa aykırı şekilde yanlış yorumlanması anlamına gelecektir. Bu sebeple; 15 yaşını tamamlamış ve algılama yeteneği gelişmiş bir çocuğa karşı gerçekleştirilen basit cinsel istismar suçunun oluşması için, TCK m.103/1-b’de öngörülen şartların gerçekleşmesi gerekirken, bu istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde, 103. maddenin 1. fıkrası, (b) bendinde yer alan şartlar aranmadan uygulama bulacaktır.

Bununla birlikte; TCK m.103/1-b’nin lafzına bağlı kalıp, 103. maddede sarkıntılık fiilinin cinsel istismar kapsamında görülüp düzenlendiği dikkate alındığında, “cinsel istismar” kavramından neyin anlaşılması gerektiğine dair (a) bendine göre, 15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmeyen çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, (b) bendine göre ise, (a) bendi dışında kalan çocuklara karşı, sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedenle gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılması gerektiğinden, (b) bendi kapsamına giren çocuklara karşı sarkıntılık suçunun oluşabilmesi için, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince (b) bendinde sayılan seçimlik hareketlerden birisinin icra edilmesi gerektiği, aksi halde sarkıntılık suçunun oluşmayacağı fikri ileri sürülebilir. Çünkü TCK m.103/1’in ilk cümlesinde her ne kadar çocuğun cinsel yönden istismar eden kişinin cezalandırılacağı belirtilse de, birinci fıkranın son cümlesinde yer alan “cinsel istismar” kavramının tanımını netleştiren (a) ve (b) bentlerinde, yaşa ve anlama kabiliyetine göre bir kısım çocuklar için her türlü cinsel davranış suç sayılırken, diğer çocuklar için hangi cinsel davranışların cinsel istismar sayılacağı ile ilgili bir sınırlı bir düzenlemeye yer verildiği görülmektedir.

Esasen Kanun Koyucu TCK m.103’de düzenleme hatası yapmıştır. 103. maddede; “Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi” denildikten sonra, “cinsel istismar” deyiminden ne anlaşılması gerektiğini tanımlamak yerine, basit cinsel istismar ve onun bir görünüş şekli olan sarkıntılık suçu bakımından TCK m.102/1’e benzer bir düzenlemeye gidilmesi daha isabetli olurdu. Buna göre; “Cinsel davranışlarla bir çocuğu istismar eden kişi” veya mevcut şekli olan “Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi” ibaresine yer verilip, TCK m.103/1-b’nin kaldırılması gerekir. Belki (b) bendinde sayılan cebir, tehdit, hile, alkol, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin etkisiyle basit cinsel istismar suçunun işlendiği haller cezayı artıran neden olarak gösterilebilir. Sarkıntılık suçunun ani ve devamı olmayan harekete bağlı olmasından dolayı, (b) bendinde sayılan hallerin sarkıntılık suçunda cezayı ağırlaştıran nedenlerden sayılamayacağı ileri sürülebilir.

TCK m.103/1-b’nin hüküm gerekçesine göre; “Onbeş yaşını tamamlamış ve maruz kaldığı fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar olarak nitelendirilebilmesi için, bunların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Bu nitelendirme, cinsel saldırı ve cinsel istismar fiilleri açısından ortaya konan ayırım ölçütüne aykırı olmakla birlikte; suçun mağdurunun çocuk olması ve bu fiiller karşısında direncinin zayıflığı gözönünde bulundurularak, söz konusu fiillerin de bu madde kapsamında suç olarak tanımlanması yoluna gidilmiştir. Fıkranın (b) bendinde sözkonusu edilen cinsel istismar bakımından, çocuğun iradesinin ortadan kaldırılmış olması değil, ‘iradeyi etkileyen neden’ ifadesi kullanılmıştır”.

Kanun koyucu bu gerekçede geçen “cinsel saldırı ve cinsel istismar fiileri açısından ortaya koyulan ayırım” ölçütü ise, gerekçenin ilk paragrafında açıklamıştır. Buna göre; “Madde metninde çocukların cinsel istismarı fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. Erişkin kişilere karşı işlenen fiiller açısından cinsel saldırı ifadesi kullanılmasına rağmen, çocuklar açısından cinsel istismar ifadesi kullanılmıştır. Erişkin kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel davranışların kişinin rızasına aykırı olması gerekir. Aksi takdirde, yani kişinin rızasının bulunması halinde, ceza hukuku sorumluluğunu gerektiren davranışlardan söz edilemez. Erişkin kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından rızanın varlığı, ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmaktadır. Buna karşılık, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından, rızanın varlığı ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Başka bir deyişle, kendisine karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından bu çocuğun rıza açıklamasında bulunması, fiili suç olmaktan çıkarmayacak ve kişinin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Bu bakımdan, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, cinsel istismar olarak kabul edilmiştir”.

Esasen 15 yaşını doldurup da fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği oluşmuş çocuklar bakımından, cinsel saldırı ile cinsel istismarı ayırma hususunda ortaya koyulan ölçütün uygun düşmediği anlaşılmaktadır. Çünkü kanun koyucu, 15 yaşını doldurup da, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını idrak edebilen çocukların iradesine ve rızasına önem vermiş, bu önemi de TCK m.104’de göstermiştir.

Bununla birlikte, çalışmamıza konu yasal düzenlemede bir sorun olduğu ve “kanunilik” ilkesi yönünden TCK m.103/1’in yukarıda belirtildiği şekilde gözden geçirilip değiştirilmesinde fayda bulunduğu anlaşılmaktadır. Bunun sebebi; TCK m.103/1-b’nin kapsadığı sebeplerden ve özellikle de, “iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak” ibaresinden kaynaklanmaktadır. 15 yaşını doldurup fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş çocuğun, TCK m.102’de tanımlanan ve yetişkinlere karşı cinsel saldırı suçuna göre daha fazla güvence altında bulundurulması gerektiği gerçeğine, yani “evleviyet” ilkesine rağmen, TCK m.103/1-b’den kaynaklanan bir sorun olduğu görülmektedir. Hükümde geçen “iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak” ibaresi; çocuğun rızası olmakla birlikte, bu rızanın dayandığı iradenin, fail tarafından veya başka bir nedenle etkilenip sakatlandığı şeklinde anlaşılmaya elverişlidir. Bir iradenin etkilendiğinden bahsedebilmek için, sakatlanmış olsa da öncelikle bir iradenin varlığı olması ve bunun kullanılması gerekir. “İradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak” ibaresi; net bir şekilde çocuğun rızasının olduğunu, fakat bu rızanın dış etki ile elde edildiğini göstermektedir. Fiilin niteliği gereği rızanın olmadığı ve olamayacağı, yani fail tarafından sarkıntılığa konu olabilecek ani bir hareketin icra edildiği durumda; bu noktada TCK m.102/1’de boşluk olmadığı halde, aynı net ifadeyi TCK m.103/1 açısından söyleyebilmek mümkün değildir.

Belirtmeliyiz ki; TCK m.103/1-b’de öngörülen cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden yoksa, mağdur çocuğun rızasının olup olmadığına bakılmayacağı ve fiilin cinsel istismar suçuna konu edilemeyeceği düşünülebilir. Bunun aksi; cinsel istismarın basit halinin değil de, ani ve kesik hareket olarak nitelendirilen sarkıntılıkta, fiilin niteliği gereği rızanın gündeme gelmeyeceği, rıza yokluğunun kabul edilmesi gerektiği iler sürülebilirse de, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi gereğince TCK m.103/1-b bu görüşü desteklemeye müsait değildir. TCK m.103’de, yer verdiğimiz eleştiriye uygun değişikliğe gidilmesi gerektiği açıktır. Çünkü TCK m.103/1-‘de yer alan “iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak” ibaresi, maalesef sakantlanmış da olsa mağdurun iradesinin varlığını gerekli kılmaktadır. TCK m.103’ün ilk şeklinde yer almayan “sarkıntılık” kavramının sonradan madde metnine eklenmesi ile birlikte, “iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak” ibaresi bakımından yasal eksiklik olduğu düşünülebilir. Uygulamada, haberi olmaksızın mağdura yapılan anlık ve kesik dokunuşlar iradeyi etkileyen neden olarak kabul edilmektedir. Bu görüşe katılmıyoruz.

Ancak sarkıntılığın, cinsel istimarın bir görünümü ve hafif hali kabul edildiği dikkate alındığında, meseleyi “cinsel istismar” içinde değerlendirmek gerekir. TCK m.103/1-b kapsamında giren çocuğun basit cinsel istismara rızası olduğu takdirde suç oluşmayacaktır. Çocuğun rızası yoksa ve sarkıntılık suçunda da fiilin niteliği gereği rızanın varlığından bahsedilemeyeceğine göre, bu durumda çocuğun haberi veya rızası olmaksızın cinsel maksatlı vücuduna yapılan temasların suç olacağı söylenebilir.

Kanun koyucunun; 15 ila 18 yaş çocukların rızaları ile gerçekleştirdikleri, cinsel ilişki boyutuna varmayan cinsel davranışları suç olarak düzenlemek istemediği, ancak bu yaş grubunda bulunan çocuklara karşı, rızaları dışında gerçekleştirilen cinsel davranışları, basit, nitelikli veya daha az cezayı gerektiren “sarkıntılık” hali de dahil olmak üzere suç olarak düzenleme amacıyla hareket ettiği tartışmasızdır. TCK m.103’de cinsel istismar tanımı yapılırken; 15 ila 18 yaş çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen davranışların suç teşkil edeceği ifade edilmiştir. Dolayısıyla, iradenin sakatlanmasına neden olan bu davranışlar gerçekleştirilmeksizin yapılan cinsel davranışların suç oluşturmayacağı sonucuna varılabilmektedir.

Bununla birlikte kanun koyucu; hile, tehdit ve cebir gibi iradeyi etkileyen nedenlerin varlığı halinde suçun meydana geleceğini ifade etmekle, ortada bir iradenin bulunması gerektiğini ortaya koymak istemiştir. Çünkü hiç bulunmayan iradenin, hile, cebir veya tehditle de etkileneceğinden de bahsedilemeyeceği tartışmasız olduğundan, 15 ila 18 çocuklara cinsel davranışlara yönelik iradesinin, yani bu iradenin dış dünyaya yansıması olası rızanın varlığının aranacağı anlaşılmaktadır. Sarkıntılık fiilinin, cinsel istismar suçunun cezayı azaltan hali olarak düzenlendiği, basit cinsel istismar suçunda 15 ila 18 yaş çocuklarda rızanın aranacağının tartışamasız olduğu gözönüne alındığında, sarkıntılık için de aynı şekilde rızanın bulunması gerektiği kabul edilmelidir. Sarkıntılık fiilin doğası gereği, cinsel davranışların yöneldiği kişinin rızasını açıklamasına elverişli değildir. Belki failin sarkıntılık mağdurdan rıza isteyebileceği durumlar da olabilir, fakat bunlar pek sınırlıdır. Örneğin; mağduru öpmek veya göğsüne veya kalçasına dokunmak için izin isteyen failin, açık veya örtülü yönde rıza almaksızın mağdura dokunması halinde TCK m.103/1-b kapsamında çocuk mağdurun iradesinin etkilendiği söylenebilir. Bir başka ifadeyle sarkıntılığın, kısa veya anlık dokunuş olarak kabul edildiği takdirde, sarkıntılık fiiline dair rızanın da önceden verilebileceği akla gelebilir. Bu durumda rızanın fiil unsuru kapsamında değerlendirilmesi halinde tipe uygun bir fiilin bulunmadığı, hukuka aykırılık içinde ele alındığında ise hukuka uygunluk nedeni bulunduğu kabul edilmelidir. Ayrıca; sarkıntılık fiiline ilişkin rızanın sonradan verilmesi de mümkündür ki; bu hal hukuka uygunluk sebebinden ziyade aranan şikayet şartının gerçekleşmediğini gösterir. Bu durumda; bir hukuka uygunluk sebebinin varlığından bahsedilmesinden ziyade, rızanın suçtan önce mi yoksa sonra mı verildiği ile ilgili olarak suçun gerçekleşmediğinin gerçekleşmediği konusunda sübut tartışması yapılabilir.

Uygulamada; TCK m.103/1-b’nin bu eksikliğini dikkate alıp, “evleviyet” ilkesi gereğince TCK m.102/1’den mahkumiyet hükmü kurulduğu görülmektedir. Ancak bu kabul “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırıdır, çünkü çocuğa yönelik cinsel davranışlar TCK m.102’de değil, m.103’de ayrıca düzenlenmiştir. Yine uygulamada; sarkıntılık düzeyinde kalan ani ve kesik cinsel dokunulmazlığa yönelik vücuda temasların, mağdurun iradesi olmamakla birlikte, sarkıntılık yoluyla iradesinin etkilendiği fikri benimsenerek, mahkumiyet kararları verildiği anlaşılmaktadır. Ancak bu uygulama, TCK m.103/1-b’ye aykırıdır. Sorun, 6545 sayılı Kanunun 58. maddesi ile TCK m.103/1’e getirilen sarkıntılık fiili sonrasında ortaya çıkmıştır. Kanun koyucu bu değişikliği yaparken, TCK m.103/1-b’yi gözardı ettiğinden, ortaya farklı görüşler ile uygulamalar çıkmıştır. Kanunun iyi ve adaletli düzenlenmediği durumda, maalesef hakim kendisini kanun koyucunun yerine koyabilmektedir. Bu yöntem, Ceza Hukukunun ilke ve esaslarına aykırıdır. Yasa boşluğunu doldurma tercihininin özellikle kişi hak ve hürriyetlerin aleyhine yapıldığı her uygulama hatalıdır.