"Adalet mahkeme salonundan çıkan şeydir."
Sosyoloji, toplum incelemesi olarak, toplumun bireyi ve ayrıca bireyin toplumu nasıl etkilediğini incelemekte, temel olarak insanların ırka, sosyal sınıfa, cinsiyete göre değişen davranış kalıplarına eğilmektedir. Sosyolojide çekirdek fikir, çevre ve insanlarla etkileşimdir. Bizler asla yalnız değiliz; bizler ilişkiler içindeyiz. Bireysel olan sorunlar bireysel olmayıp, bizlerin sorunu olmaktadır. Yargı hükmü de bu türden bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Yargısal karar almanın sosyal bilimsel analizi, bir hâkimi çevreleyen sosyal ve kurumsal çevrenin, onun belirli bir davaya nasıl karar verdiğini anlamada önemli bir değişken olduğunu gösterecektir. Sosyal çevre, genel toplumdan ve hâkim arkadaşları, avukatlar ve hukuk personeli gibi hukuk camiasından oluşmaktadır.
Bir yargı kararının kalitesi yalnızca ilgili hâkime değil, aynı zamanda mevzuatın kalitesi, yargı sistemine sağlanan kaynakların yeterliliği ve yargı sistemi gibi adaleti idare etme sürecinin dışında kalan bir dizi değişkene de bağlıdır.
Adli bir kararın yalnızca ilgili hukuki materyali dikkate alması değil, aynı zamanda örneğin etik, sosyal veya ekonomik hususlar gibi anlaşmazlığın bağlamıyla ilgili hukuki olmayan kavramları ve gerçekleri de dikkate alması gerekebilir. Bu durum hâkimin davaya karar verirken bu tür hususların farkında olmasını gerektirir.”1
Hâkimler adalet çarklarının döndüğü akslardır. Duruşma öncesi işlemleri yönetmekte, sulha aracılık etmekte, mahkemede duruşmaları yürütmekte, hükümler vermektedir. Bu süreçte gerçekleri saptama, kanunları uygulamakta ve takdir yetkisini kullanmaktadırlar. Kuşkusuz, hâkimler muazzam bir gücü vardır ve bu nedenle toplum haklı olarak onlardan çok şey beklemektedir. İşte bu konumdaki hâkimlerin adil, tarafsız, sabırlı, bilge, etkili ve zeki olması gerekmektedir. Hâkimlerin davalara karar verirken önyargılarından, eğilimlerinden, iknalarından ve içgüdülerinden sürekli kaçınmaları beklenilmekte; hâkimler, davaların hakemi ve anayasanın koruyucusu olarak toplumda özel bir role sahip olup, mahkemelerde egolarının ve eğilimlerinin terk edilmesi gerekmektedir.2
Şimdi temel soru, “hâkimler gerçekten tarafsız kararlar veriyor mu?” Çok çeşitli deneysel ve saha çalışmaları, çeşitli hukuk dışı faktörlerin yargısal karar almayı etkilediğini ortaya koymaktadır.3 Hâkimlerin ve dava taraflarının demografik özellikleri hâkimlerin kararlarını etkilemektedir. Hâkimler aynı zamanda davalara karar verirken ağırlıklı olarak sezgisel akıl yürütmeye güvenirler ve bu da onları hatalara yol açabilecek zihinsel kısayolların kullanımına karşı savunmasız hale getirir. Dahası, hâkimler bazen kayıt dışı gerçeklere güvenerek, daha sempatik olan veya demografik özellikleri paylaştıkları davacılara karşı daha olumlu karar verirler.
Hâkimin tarafsızlığı, bir hâkimin kişisel görüşü ne kadar güçlü olursa olsun veya yasaya ne kadar şiddetle karşı çıkarsa çıksın, hukukun üstünlüğü ilkesinin geçerli olmasını gerektirir. Şimdi konumuzun odağında yatan sorular gündeme gelmektedir: Hâkimler kararlarını nasıl veriyor? Belirli hâkimlerin nitelikleri ve deneyimleri onların düşüncelerini nasıl etkiliyor? Yargı görevinin sınırları nelerdir?4 Bu soruların yanıtı irdelendiğinde karşımıza çıkan Max Weber olmaktadır.
Max Weber’in (1864-1920) kararların veriliş biçimi ile kullanılan usullerin rasyonalitesi açısından adli sistemleri inceleyerek ortaya koyduğu tipoloji, irrasyonel/rasyonel maddi sistemler ile irrasyonel/ rasyonel biçimsel sistemleri göstermektedir.5 Rasyonel usuller, belli amaçları elde etmek için mantık ve bilimsel metotların kullanılmasını içermektedir. Rasyonel bir sistemde, karara dayanak olan genel kurallar var iken, irrasyonel bir sistemde genel kuralları içeren bir sistem yoktur. İrrasyonel usuller, ahlaki veya sihir ve tabiat üstü güçler gibi mistik mülahazalara dayalıdır. Biçimsel/rasyonel bir sistemde kararlar, belirli kanıt ve usul kuralları uyarınca verilmektedir. Maddi hukukta bireysel davaların özellikleri ile mevcut adalet anlayışı egemendir. İşte, adli karar verme süreci, rasyonalite ve biçimselliğin varlık/yokluğuna göre tanımlanmaktadır. Bu doğrultuda saf biçimleriyle özel toplumlarda ender olarak görülen Weber’in dört ideal türdeki karar tipolojisine aşağıda yer verilmiştir.
Sistem Türü Tasviri Örneği
Maddi/irrasyonel Her dava hakkındaki karar Kadı adaleti
karizmatik hâkimin iç görüsüne Salomon adaleti
dayalı verilmektedir.
Maddi/rasyonel Davalar gayri hukuki kaynaktaki Puritan’ların
kurallara (örneğin din, bilim veya mukaddes kitap-
ideolojiye) göre karara bağlan- daki emirleri
maktadır. kullanmasıdır.
Biçimsel/irrasyonel Özel hukuki usuller kullanılmakta Oracle(Kehanet)
ise de kararlar doğa üstü Musa’nın On Emri
varlıklarca belirlenmektedir.
Biçimsel/rasyonel Davalar, ahlak, din ve diğer normatif
ölçütlerden bağımsız, mantıksal A.B.D veya Batı
uyumluluk içindeki soyut kuralların hukuk Sistemi
tatbiki ile karara bağlanmakta ve aynı
tabiattaki tüm davalar eşit işlem
görmektedirler.
M. Weber,6 biçimsel ve maddi rasyonellik ilkesine dayalı üç tür adalet yönetimi belirlemiştir: (1) Kadı adaleti, (2) Ampirik adalet ve (3) Rasyonel adalet. Kadı adaleti İslam’da şeriat mahkemesi hâkimince dağıtılan adalettir. Bu yönetim, dini kavramlara dayalı ve keyfilik görüntüsü verecek şekilde usul kurallarından yoksun bulunmaktadır. Ampirik adalet yönetiminde davalar, analojilere ve önceki kararlar ile yorumlarına dayalı olarak verilmektedir. Bu yönetim, kadı adaletinden daha rasyonel ise de tam rasyonellikten eksik bulunmaktadır. O’na göre, modern hukuk rasyonel iken, geleneksel ve ilkel hukuklar irrasyonel veya en azından daha az rasyoneldir ve bu batı hukuku, hâkim ve avukatların oynadığı profesyonel rollerle birlikte, soyut legal kavramlar ve kurallar anlamının mantıksal analizine dayalı bulunmaktadır.
İşte biçimsel/rasyonel bir nitelik kazanmış olan günümüz yargılama sürecinde bireysel hâkim ve hâkimlerin çalıştığı ortam açısından konunun irdelenmesi gereklidir. Hâkimin çalışma ortamı oldukça önemli bir değişkendir. Görev yerinin değişmesi nedeniyle farklı sosyo-kültürel bir ortamda çalışmaya başlayan aynı hâkim farklı hareket edecektir. Adli karar verme üzerine yapılan araştırmalarda, her ortamı çevreleyen ve hüküm verme üzerine etkisi olan, sosyal ve kurumsal nitelikte belirgin iki tür çevreye işaret edilmektedir.7
1. Sosyal çevre iki ayrı nüfus veya topluluktan oluşmaktadır:
- Geneldeki sosyal toplum ile,
- Avukatlar, hukukçular ile savcılar ve hâkimlerden oluşan toplumsal çevredir.
Hâkimlerin en yakın dinleyicileri işte bu ikinci gruptakilerdir. Her iki toplumca icra edilen gerçek etki büyük ölçüde mahkeme kadar davaya göre de değişmektedir-bireysel hâkimin duyarlılığı ile etkileşim içindedir. Sosyal görüntü bağlamında, bilimsel nitelikte araştırma kısırlığına karşın görsel medyanın yansıttığı olumsuzluklar, tıpkı silâhın icat edilmesi sonrası mertliğin bozulması sosyal olgusunda olduğu gibi yargıyı yıpratmış ve yeni CMK ile “açık duruşmalar” görsel medyaya kapatılmıştır.
2. Kurumsal çevrenin de belirgin iki bileşeni vardır: En yakın mekân boyutu ile dikey boyutudur. En yakın kurumsal çevre, yargılamanın yer aldığı mekânı çevreleyen koşullardır: Yargıtay için genel kurullar ile daire zeminlerinde grup dinamiklerinin üyeleri etkilemesi (meslektaşlarca aforoz edilme riski), tetkik hâkimlerince hizmet verilmesi, müzakereler, üyelerden baskılar ve oylamalarda oy teatisi (logrolling). Özellikle hukuk ve ceza genel kurullarında halk/jüri oylaması türü (yalnız jüri sisteminde oy birliği ve gerekçe olmazken, burada birinci oylamada üçte iki, ikinci oylamada ise oy çokluğu ve gerekçeli olması öngörülmektedir) bir oylamaya tanık olunmakta; genel kurul gündemindeki özel dava üyenin uzmanlık alanı dışında olduğunda verilen oy yalnızca hukukçu olmanın bilinciyle sınırlı kalmaktadır. Üyelerinin, verilecek hüküm hakkında kendi aralarında yaptıkları müzakereler, henüz kişisel bazı görüşlerin ve fikirlerin ifadesidir ve tabiatları gereği herkese açık değildir. Daire bazında üçer kişilik gruplarla çalışılması halinde ise, ufak grup dinamizminin olanca etkilemesi; ilk derece mahkemelerinden tek hâkimli mahkemelerde ise, her dava için değişen taraflar, avukatları; ceza davalarında ek olarak savcı ve sanıkların katılımı yer almaktadır.
Bu çevredeki uygulamanın ne derece ilkeleri olduğu sorgulanmalıdır. Bu bağlamda sorulacak başlıca sorular şunlardır: Yargıtay’da tetkik hâkimlerince incelenecek dosyaların dağıtımında belirli bir ölçüt var mı? Dosyalar random olarak mı, yoksa tetkik hâkimlerinin yetilerine göre Daire Başkanlarınca mı dağıtılmaktadır? Yoksa dağıtım, yazı işleri müdürlüğünce mi yapılmaktadır?
Yargıtay üyelerinin konumu; muhalefet şerhlerinin içeriği, muhalefet şerhleri olan kararların yıllık oranı;8 içtihatlara uyarlı kararların oranı ve adli üretimdeki etkisi nedir?
Yargıtay’da duruşmalı işlerin oranları nedir? Tetkik hâkimlerinin konumu nedir? Dosyanın heyete takrir edilmesi dışında kararları da yazmakta mıdırlar?
Bu bağlamda şu sorularda irdelenmelidir: Duruşmalı işler bakımından dosyanın Hukuk Dairesine geldiği anda tetkik hâkimine verilerek “uyuşmazlık konusu” hususların saptanarak taraflara bildirilmesi ve kendilerine bu konularda söz verileceğinin (gerektiğinde kendilerince de saptanan ek uyuşmazlık konuları varsa onların da bildirilmesinin) hatırlatılması şeklindeki bir uygulamanın yargıya güven sağlama bakımından bir katkısı olamaz mı?
Bölge Mahkemeleri/Temyiz incelemesi ilk derece mahkemelerindeki yorumların bir örnek olmasının güvence altına alınmasına ne derece yardımcı olmaktadır?
Karar verme sürecindeki dinamiklere bakıldığında, genelde hâkimler, özelde Yargıtay/Anayasa mahkemesi üyeleri, gerçekte siyah cüppeli siyasetçi midirler?9 Siyasi partileri kapatan, siyasetçilerin yaptığı kanunları iptal eden Anayasa mahkemesi zaten “siyasi yargı”nın ta kendisi değil midir? Kuşkusuz, yargıda, insanlarda duyarlığı değiştiren sanat eserleri gibi sosyal ve iş uygulamalarını değiştiren kararlar da alınmaktadır. İşte bu noktada yasama ve mahkemelerdeki mantıksal değişime tanık olunmaktadır. Genelde bu kurumların kullandığı mantığa bakıldığında birincisinde oy veren halkın istemleri yanında gelecek nesillerin de menfaatlerini gözeten tercihlere yönelmesi nedeniyle toplumsal/ yararcı mantık söz konusu iken, mahkemeler, muhakeme ve değerlendirmede fazlaca deontolojik biçimlere demir atmış görüntü verirken, sosyal ve ekonomik haklar söz konusu olduğunda öteki mantıklara da yönelmektedir. Aşağıdaki diyagramda sergilendiği üzere, yasama toplumsal/yararcı bağlama odaklanmış görüntüsü vermekte ise de okun gidişine bakıldığında, gerçekte, popüler açıklamanın elverdiğinden daha çok kategorik ve deontolojik karar yapım işini üstlenmektedir.
Siyaset, popüler taleplere yanıtsız kaldığında; mahkemeler, olabildiğince etkiye sahip olabilir; siyaset arenasında önemli bir aktör işlevini üstlenebilir ve yoksullara konumlarını, en azından kötü yapmaksızın, düzeltebilir.
Yargıtay/Anayasa mahkemesine gelen yeni bir üyenin dinamik ilişkileri etkilemesi sonucu mahkemenin değişmesi ne ölçüde olmaktadır?
Mahkeme sistemindeki bürokrasinin niteliği ile hukukun alacağı şekil üzerindeki etkisi ne derecededir?
Klişe/basit davalar ile hâkimlerin fazlaca fikri çabasını gerektiren orijinal/çetin davaların (hard cases) oranları nedir?
Hâkimler karar verirken ne düşünürler? Nasıl düşünürler? Rehberlik için ne tür bilgi kaynaklarına başvururlar? Bunların katkısı ne oranda olmaktadır?
Yargıtay Dairelerince verilen bozma kararlarına karşı ilk derece mahkemeleri hâkimlerince "ısrar" kararı verilmesi olağan bir olgu mudur? "Zayıf not" kaygısı /meslekteki kıdemi, araştırma gereği bu karara ne derece etkili olmaktadır?10
Öte yandan aşağıdaki zamana endeksli ilk derece mahkemelerine ait “adli hizmet formülü”ndeki parametrelerin etkin ve âdil hüküm verme üzerindeki etkileri ne derece olmaktadır? Bu formüldeki parametrelerin rasyonelliğinden söz edilebilir mi? Örneğin ücretin fazlaca artması çıkarılan iş sayısı/ bağımsızlıkta belirgin bir artışa sebep olabilecek mı? Yoksa olsa olsa konut edinmek için üye olunacak kooperatif sayısını mı artıracaktır? (Harvard Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden Eric Posner, ücret ile bağımsızlık arasında bir ilişki olmadığını belirtiyor.) Hâkimler(Y) arasında birinci sınıfa ayrılanla- rın/ayrılamayanların iş temposunda bir azalmaya tanık olunmakta mıdır?
Adli Hizmet Formülü: AH=Y (Yz, Bz, M, N, P)
Yz= Hâkimin günlük yargılama işine ayırdığı zaman dilimi,
Bz=Yargılama dışında geçen boş zamanları değerlendirmeye ayırdığı zaman dilimi,
Yz+Bz=24 (bir günlük zaman süresi)
M= Aylık maaşı,
N= Namı,
P=Popülarite, prestij ile hükümlerinin Yargıtay’ca onanması veya çok az sayıda bozulması.
Her insan gibi hâkimler de sevgi, nam ve prestij sağlamaya çalışırlar. Kuşkusuz, bu değerler belli bir çabanın işlevidir ve normal yetenekteki bir hâkimin minimum çabası yeterli gelmektedir. Yalnız normal bir seviyenin ötesinde çalışma bir matematik öğretmenini matematik üstadı yapmayacağı gibi bir hâkimi de üstat yapmayacaktır. Heyet halinde çalışan işkolik bir hâkim adli üretimi yavaşlattığı gibi karşı oy yazıları ile sevimsiz de olabilmektedir.
Hizmette, hâkimin kişiliğinin önemli bir karakteristiği olan adalete hizmet duygu ve düşüncesi de önemli bir etkendir. Bu duygu bir diğerkâmlık yansıması olarak kesinlikle önemli bir konudur.
Gerçekte, hukuk sistemiyle oluşturulan normatif çerçevenin, toplum hayatında adaleti de içeren bir düzeni gerçekleştirmesi beklenmektedir. Mahkemelerce verilen nihai karar, iyi işleyen bir adalet mekanizmasının zorunlu koşulu ise de bu nihai karar zorunlu olarak “tek bir doğru yanıt” anlamına gelmemektedir. Nitekim, gerçek yaşamda adaletsizlik duygusunun fazlaca tezahürüne tanık olduğumuz adli işlemler (örneğin haksız yere göz altına alma ve tutuklamalar, makul süre ihlâlleri ve adli hatalar/yanılgılar) zaman zaman sayıca kabarık olmaktadır. İşte mahkeme kararlarında bu “olması gerekenden” sapmaların, zaman zaman adalet yerine adaletsizlik yaratılmasının profili özel araştırma projeleri ile saptanmalıdır.11 Nitekim konunun yanılgı oranına ilişkin adalet istatistikleri açısından açılımını sergileyen aşağıdaki veriler bu türden araştırmalara vurgu yapmaktadır.
2002 yılı itibariyle Yargıtay Ceza Dairelerindeki bozma oranı %39.7 ile yazı emirle bozma istemlerinin12 sonuçları(2002 yılında Adalet Bakanlığına gelen 7.380 yazılı emrin 3.599’ünde istem yerinde görülmeyerek mahalline iade edilmiş, 3.668 dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına intikal ettirilerek bunlardan 3.432’sinde kabul (%93.5) ve 236’sinde ret(% 6.5) kararı verilmiştir) toplamı ilk derece mahkemelerindeki yanılma payını sergilenirken, Ceza Genel Kurul’undaki % 44.9’luk (son on yedi yıllık süredeki en yüksek) oran da Yargıtay Ceza Dairelerindeki yanılma payına işaret etmektedir. Bu payın saptanmasında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca Ceza Daireleri kararlarına karşı yapılan itiraz ile karar düzeltme sonuçları da göz önüne alınmalıdır. Aşağıdaki tablolarda itiraz ve düzeltme istemlerindeki kabul oranının (1992-2002) küçümsenmeyecek ölçüde olduğu görülmektedir.
Ceza Genel Kuruluna Yapılan İtiraz Sonuçları
|
Y |
Karar/İtiraz |
Kabul |
% |
Ret |
% |
|
1992 |
53 |
32 |
60.37 |
21 |
39.63 |
|
1993 |
49 |
23 |
46.94 |
26 |
50.06 |
|
1994 |
39 |
24 |
61.53 |
15 |
38.47 |
|
1995 |
50 |
25 |
50.0 |
25 |
50.0 |
|
1996 |
30 |
6 |
20.0 |
24 |
80.0 |
|
1997 |
46 |
19 |
41.0 |
27 |
59.0 |
|
1998 |
53 |
17 |
32.07 |
36 |
67.92 |
|
1999 |
90 |
34 |
37.77 |
56 |
62.22 |
|
2000 |
64 |
24 |
37.50 |
40 |
62.50 |
|
2001 |
241 |
80 |
33.19 |
161 |
66.80 |
|
2002 |
98 |
51 |
52.04 |
47 |
47.95 |
Karar Düzeltme İstem Sonuçları
|
Yıl |
Karar düzeltme |
Kabul |
% |
Ret |
% |
|
1992 |
178 |
162 |
91.01 |
16 |
8.99 |
|
1993 |
140 |
134 |
95.71 |
6 |
4.29 |
|
1994 |
140 |
125 |
89.28 |
15 |
10.72 |
|
1995 |
123 |
110 |
89.43 |
13 |
10.57 |
|
1996 |
96 |
84 |
87.50 |
12 |
12.50 |
|
1997 |
84 |
72 |
85.71 |
12 |
14.28 |
|
1998 |
105 |
90 |
85.71 |
15 |
14.28 |
|
1999 |
110 |
84 |
76.36 |
26 |
23.63 |
|
2000 |
111 |
96 |
86.48 |
15 |
13.51 |
|
2001 |
77 |
62 |
80.51 |
15 |
19.48 |
|
2002 |
118 |
95 |
80.50 |
23 |
19.49 |
Karar türüne göre Yargıtay Ceza Daireleri 2023 yılı görünümü şöyledir: Toplam karar sayısı 146,790 olup, 45,588’i onama (% 31,0), 35,977’sini (%24,5) bozma kararı oluşturmaktadır.
Adalet istatistiklerinin belgelediği beraat ve düşme oranlarındaki yükseklik ile adli yanılma oranındaki bu çarpıcı oranlar, ceza adaleti sisteminde kalite açısından endemik/patolojik bir görüntüye işaret etmektedir.13
Zaman içinde hukuk davalarındaki yanılma payına bakıldığında ise, altı yıllık sürede (1990-1995) ilk derece mahkemelerindeki yanılma payı ortalaması % 23.8 olup; bu oran 2002 yılı için de (% 23.7) geçerliliğini korumaktadır. Bu sonuca aşağıda1998-2003 yıllarına ait kanun yararına bozma istemleri hakkında Yargıtay kararları da (kabul ortalaması % 96.56) eklenmelidir.
|
Yıl |
Kabul |
% |
Ret |
% |
|
1998 |
258 |
99.61 |
1 |
0.38 |
|
1999 |
93 |
95.87 |
4 |
4.12 |
|
2000 |
105 |
94.50 |
6 |
5.40 |
|
2001 |
126 |
99.21 |
1 |
0.78 |
|
2002 |
78 |
97.50 |
2 |
2.50 |
|
2003 |
102 |
92.72 |
8 |
7.27 |
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca verilen “onama”lar da Hukuk Dairelerine özgü yanılma payına işaret etmektedir. Bu oran 2002 yılı için %13’dür. Bu saptamaya gerçekçilik sağlamak üzere karar düzeltme’ye ilişkin veriler de eklenmelidir. Bu bağlamda Yargıtay’ın seçilmiş altı Hukuk Dairesi'ne ait 1995 yılı karar düzeltme veri taramasında %7.4’nün "kabul"le sonuçlandığı saptanmıştır. Öte yandan, Hukuk Genel Kurulundaki karar düzeltme istem sonuçları ise şöyledir:
|
Yıl |
Gelen |
Bozma |
% |
Onama |
% |
|
2001 |
115 |
112 |
97.39 |
3 |
3.22 |
|
2002 |
93 |
91 |
97.84 |
2 |
2.15 |
|
2003 |
130 |
129 |
99.23 |
1 |
0.76 |
Öte yandan, 2015-2023 yıllarını kapsayan süredeki onama sayıları da daire bazında yanılma payının sürdüğüne işaret etmektedir.
Hukuk Genel Kurulunca onama ve bozma sayısı (2015-2023)
2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 2023
Toplam 2,931 3,815 2,040 2,048 1,422 1,058 1,765 1,946 1,401
Onama 566 161 334 621 325 200 296 414 178
Bozma 999 452 814 922 729 455 812 735 620
Yapısal analiz bağlamında dikey kurumsal çevrede yer alan mahkemelerde (ilk derece mahkemesi/ istinaf/Yargıtay) kırtasiyeciliğin boyutları, basit/çetin davaların (hard cases) oranları ve metropol adliye mahkemelerindeki kabarık iş yükü ve nedenleri ile giderilmesi tedbirleri de irdelenmelidir.
Bu irdelemelerde hukukçunun yaşamında deneyimin (uygulama refleksi) ağırlıklı bir yeri olduğu; her sonuca da mantıklı bir biçim verilebileceği göz önünde bulundurulmalıdır. Yalnız doğa bilimcileri için veri ne ise, hukukçular için de dava odur. Yinelersek, teorisi ile verileri arasındaki uyumu göz ardı eden bir bilim adamı nasıl kötü bir iş yapıyorsa, kurallara ait istisnaların, kuralların davalara uyumunu sağlamak için ekseriyetle gerekli olduğunu algılayamayan hâkim ve avukatlar da aynı derece kötü bir iş yapmak konumundadırlar. İşte farklı düşün alanlarındaki bu iki örnek, ampirik duyarlığın önemini vurgulamaktadır.14 Bu alanda üzüntü verici husus, hâkimlerle avukatların başvurdukları veri tabanla- rının ekseriyetle içtihatlarla sınırlı olmasıdır.
Hüküm verilmesi sürecinde irdelenecek bir hususta belagatin (retorik) rol ve işlevidir.15 Retorik ikna sağlama sanatı olup; iyi bir retoriksen her şeyden önce âdil bir insan olmalıdır. Yalnız, kişilerin akli yetenekleri kadar duygulara hitap edebilme yetenekleri de büyük ölçüde farklılık göstermektedir. İşte bu doğa gerçeği yanında adli yardım hizmetlerinin istenilen düzeyde olmadığı ülkemizde olası adaletsizliklerin önlenmesi için, hukuk hâkimlerinin, ceza yargılaması örneğinde olduğu gibi aktif bir tavır almasını sağlayacak gerekli değişikliğin Hukuk Yargılama Usulünde yapılması zamanı artık gelmiş bulunmaktadır. Yukarda söylediklerimizi yinelersek, güçlü bir retoriksen olmasına karşın, hukukun şairlerden ziyade düşünenlerin işi olduğunu; hukukun nihai olarak bilimsel bir temele oturtulmasını görmeyi umut ettiğini belirten O.W. Holmes, hukuku, hâkimlerin ne yaptığını tahmin olarak tanımlamıştır. Hukuku böyle tanımlamak, hukuka hâkim açısından bakmaktır ve hâkimin rolü de esas itibariyle analitik iken, avukatınki retorik ağırlıklı olmaktadır. Yalnız retorik bir bilgi üretimi/keşfi değildir. Retorik ve bilim arasındaki fark, pazarlama ve üretim arasındaki fark gibi olup; pazarlama üretimin bir evresini oluşturmaktadır.
Yargıya Güven
Kişilerin, düşünce, inanç ve varsayımları ne ölçüde kendilerinin sosyal çevresini/sosyal çevre ne ölçüde onların düşünce, inanç ve varsayımlarını belirlemektedir? İnsanlar yargıya güvenmedikleri için mi hukuk sistemi iyi çalışmıyor veya hukuk sistemi iyi çalışmadığı için mi kişiler yargıya güvenmiyor? Bu tür soruların yanıtı, nedenselliğin iki yönlü olması ve eylemler arasındaki etkileşimin oldukça girift olması nedeniyle kolay değildir. Yalnız, temel olan, kültür olarak inanç, varsayım ve uygulamaların yargı sistemini etkilediğinin doğru olduğudur.
Tüm insan haklarının korunması her zaman yetkin, bağımsız ve tarafsız mahkemelerin pratik varlığına, adil davranmasına dayalıdır. Savcılar ve avukatlar, adil yargılanma hakkının gerçekleşmesine katkısı olan aktörlerdir. Adil bir yargılanma güvencesi “yalnızca” usuli” bir güvence olarak “sonuca odaklı adaletten” (haklı gerekçelere ve hukukun doğru uygulanmasına dayalı hüküm) ziyade usuli adalet için tasarlanmıştır (writ of habeas corpus). Bu bağlamda taraflara hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek nedenlerden dolayın reddini isteme hakkı tanınmıştır (CMK 24/1).
Yargılamada adil tretmana tanık olmak bakımından aşağıdaki öğeler üzerinde önemle durulmalıdır:
- Hâkimin tarafsız olmak yanında karara dayanak yaptığı “bulgular” hakkında yeterli bilgi sahibi olarak görülmesi;
- Kişinin, kendi görüşünü sunabilme, “sesini” duyurabilme şansı ve muhakeme sürecinde etkili olabilme imkânı olması;
- Kişinin hâkimin duruşmada sunulan argümanları ciddiye aldığı ve üzerinde kafa yorduğu izlenimini elde etmesi; ve
- Muhakeme sırasında kişinin kendisine saygı ve nezaket sınırları içinde davranıldığını hissetmesidir.
Hâkimler giydikleri cüppe ile kendilerini Herkül gibi görmek yerine “insan olarak ben de hata yapabilirim” düşüncesiyle saygılı davranmalı ve gözlerini açık tutarak her türlü etkiden uzak bir şekilde karar vermelidir.
Bu bağlamda öne çıkan kavran yargıya güven duygusudur. Bu duygunun anlamlı olması bakımından yargı sistemi ve süreci hakkında halkın ne derece bilinçli olduğu sorusu gündeme gelmektedir. Bu doğrultuda, yargının halka gerçekten bağımsız ve tarafsız olduğu izlenimi verecek biçimde işlevsellik sergilemesi gerekmektedir.
Yargıya güven açısından şu sorular da varlık göstermektedir: İnsanlar yargıya güvenmedikleri için mi hukuk sistemi iyi çalışmıyor? Veya hukuk sistemi iyi çalışmadığı için mi kişiler yargıya güvenmiyor? Bir başsavcının feryadı: “Meslektaşlarımız arasında güven anketi yapılsa, birbirlerine olan güvenin %1-2’lerde kalmasından endişe duyuyorum. Birbirimize bu kadar az güven duyarken toplumun bizlere ve yargıya olan güven oranını daha yükseklere çıkartmak zor.”16 Bir anda kaybedilen yargıya güveni yeniden inşa etmek yıllarımızı alacaktır. İşte güven ve saygı duyulan bir yargı sistemi, demokrasi, hukukun üstünlüğü ve hatta günlük yaşamın idamesi gerekli bir durumdur.
Kişilerin % 88,7’si davaların çok uzamasının yargıya güvenlerini olumsuz etkilediğini söylemektedir. Yargının bağımsız olmaması, hâkimlerin taraflı kararlar vermesi ve hâkimlerin yanlış kararlar vermesi, kişilerde %80’ler düzeyinde yargıya güveni olumsuz etkileyen diğer üç konu olarak öne çıkmaktadır. Bunun yanında, hâkimlerin veya mahkeme personelinin taraflara karşı olumsuz tutumunun yargıya güvenlerini olumsuz etkilediğini söyleyenlerin oranı ise % 60,8’dir. Bilgesam’ca yapılan araştırmaya göre,“Yaklaşık her 6-7 kişiden birisinin, başına mahkemelik bir iş geldiğinde mahkemeye gitmeyeceğini veya hakkını mahkeme dışı yollarla arayacağını söylemesi, önemsiz bir problem gibi görünse de kendisini hukuk devleti olarak tanımlayan bir ülkede çarpıcı bir bulgudur; çünkü bu yönde tercihlerin artması, toplumsal düzeni ve dolayısıyla toplumsal güvenliği tehlikeye atacaktır. Yargı konusundaki problemlerin ve güvensizliğin toplumsal düzeyde yarattığı gerçek kırılma da aslında bu noktada başlamaktadır. “Türkiye bir hukuk devletidir.” görüşüne katılımın yüzlü ölçekte 50 düzeyinde çıkması da yargıya güven ve diğer sorgulama alanlarında ortaya konulan bulguları özetler niteliktedir”.17
Yargıya güven ortamının sağlanması bağlamında geliştirilen şu beş performans alanı etrafındaki standartlar egemen olmalıdır: (1) Adalete erişim, (2) Makul sürede yargılama, (3) Eşitlik, adalet ve dürüstlük, (4) Bağımsızlık ve hesap verebilirlik ve (5) Kamunun güveni ve itimadı.
Kural-İlke
Bu konuda son olarak hukukta yer alan kural ve ilkelerin önemine değinmekte yarar vardır. İlkelerin–ağırlık veya önem–boyutu almasına karşılık kuralların bu niteliği yoktur. İlkeler kesiştiğinde/ çarpıştığında hâkimin her ilkenin ağırlığını göz önüne alması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla ilkenin ne derece önemli veya ağırlıklı olduğunun saptanması söz konusu olmaktadır. Nitekim, otomobil alımı için yapılan sözleşmede söz konusu iki ilkeden (sözleşme serbestisi ilkesi ile tüketicilerin korunması ilkesi) ikincisi genelde ağırlık kazanmaktadır.
Bir boyuttan yoksun olan kuralların ancak işlevsel olarak önemli veya önemsiz olduğu söylenebilir. Davranışı düzenlemek bakımından bir kuralın diğerinden önemli olduğu belirtilebilirse de kurallar sisteminde bir kuralın çok önemli olduğuna değinilerek iki kural çatışması halinde ağırlığı olanın üstün- lüğü söz konusu olamaz.
Özet olarak, hukuk, kurallar kadar ilkeleri de kapsamaktadır. Davaya karar verilme öncesi içtihadın varlığına karşın mahkemenin yeni bir içtihat oluşturması halinde ilkelere haklılık gerekçesi olarak yer verilmektedir.
A.B.D’deki Riggs vs. Palmer davasında tek mirasçı kalacak torunun, vasiyeti değiştirmesini önlemek üzere dedesini öldürmesi halinde katilin mirastan mahrum bırakılmasının yasada/içtihatlarda ön görülmemesine karşın New York istinaf mahkemesi lafzı yorumu dışlayarak kimsenin kendi yanlışından menfaat sağlayamaz(Nemine doluus suus prodesse debet) ilkesinden hareketle Palmer’ı dedesinin mirasından mahrum etmiştir.18 İşte bir tarafta vasiyetname var iken, öte tarafta hukuk sistemindeki ahlaki ilkenin varlığı söz konusu edilmiştir. Çünkü o hakkaniyetin ahlaki gereğidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu19aynı gerekçeyle 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi pasif sigortalı kocasını kasten öldüren eşe ölüm aylığı bağlanamayacağına karar vermiştir. New York yasasında olduğu gibi 506 sayılı SSK 66, 68 maddelerinde bu konuya açıklık getirilmemiş; Türk Medeni Kanunu 578. maddesi de murisi öldürmeyi bir yoksunluk sebebi saymıştır. Yargıtay, “Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanama- yacağı” ilkesi ile “Herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu” ilkesi savaşında tercihini birinci ilkeden yana kullanmıştır. Nitekim, Mecelle’nin 99. maddesinde yer alan “Bir şeyi vaktinden önce gerçekleştirmek isteyen kişi mahrumiyetine katlanır” normu ile aynı ilkesel tavır benimsenmiş idi.20
İş yükünün azaltılması ve yargının etkililiğinde içtihatlardaki insicamında oldukça önemli bir işlev gördüğü belirgindir. İçtihat etme gerçeği (olaylar üzerine değil, kavram tanımı üzerinde olacağı) yakalanarak hukuk tüketicilerinin verilecek kararları doğru tahmin edebilmeleri sağlanmalıdır.21
Öte yandan, adliye saraylarında adaleti simgeleyen bir elinde terazi gözü bantlı bir tanrıçaya (insan değil), tek bir figüre tanık olmaktayız. Gerçek yaşamda ise, hukuk bir tek figürle temsil edilemez. Hukuk kurumları birçok insandan oluşmakta ve mahkemeleri de tanrı veya tanrıça değil, insanlar yönetmektedir.
Hâkimler, hukukun üstünlüğünün gerektirdiği gibi, kişisel eğilimlerini tamamen bastırabilen tarafsız karar vericiler olduklarını iddia etmekten hoşlanırlar. Ancak yapılan çalışmalar bu görüşü çürütmektedir. 'Yargısal davranış' adı altında ele alınan bu geniş literatür, pek çok konu dışı (yasal olmayan) faktörün hâkimlerin yaptığı seçimleri etkilediğini göstermektedir. Artık “hâkimler tarafsız olmalıdır” ilkesi yerine, hâkimlerin her gün, her mahkemede ve her türlü davada aslında tarafsız kaldıklarını kamuoyuna kanıtlamamız gerekmektedir. Yargı gücündeki artışa paralel olarak yargı sorumluluğunda da bir artış meydana gelmeli yargının öz-farkındalığı ve kendini kısıtlama ihtiyacı da artış kaydetme- lidir.22
Yargısal karar almanın sosyal bilimsel analizi, bir hâkimi çevreleyen sosyal ve kurumsal çevrenin, onun belirli bir davaya nasıl karar verdiğini anlamada önemli bir değişken olduğunu gösterecektir. Sosyal çevre, genel toplumdan ve hâkim arkadaşları, avukatlar ve hukuk personeli gibi hukuk camiasından oluşur.
Demokrasilerdeki hâkimler, siyasi tavır alarak, halkın ruh halini takip ederek halkın güvenini kazanamazlar. Tek çıkar yol kamuoyunu dikkate almadan ancak hukuka göre karar vererek güven kazanabileceği bilincinin yer etmesidir.23 Öte yandan, hâkimler yalnızca bireysel bir anlaşmazlığı çözmek zorunda değiller, aynı zamanda çözümlerinin genel olarak toplum açısından sonuçları veya formüle ettikleri yasal standartların davranışsal sonuçları üzerinde de düşünmek zorundadırlar. 24
"Mahkeme salonu bir savaş alanıdır ve gerçek sizin silahınızdır."
Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel
-----------------
1 Bkz. AVRUPA HAKİMLER DANIŞMA KONSEYİ (CCJE) GÖRÜŞ NO.11 (2008) AVRUPA HAKİMLER DANIŞMA KONSEYİ (CCJE)AVRUPA KONSEYİ BAKANLAR KOMİTESİ'NİN DİKKATİNE AÇIK-Yargı kararlarının kalitesi. F. İlkiz. “Yargının etik kaygısı yok mu?” T 24 (25/09/2023). Mustafa T. Yücel https://www.hukukihaber.net/hâkimlik-ve-sosyal-gerçekler
2 The Australian Law Reform Commission. BACKGROUND PAPER JI6 JUDICIAL IMPARTIALITY Cognitive and Social Biases in Judicial Decision-Making April 2021.
3 Avrupa Konseyi İnsan Hakları komiserleri tarafından hazırlanan “Türkiye Raporu 2024”, ss.4-5: Yeni yargı paketleri kabul edilmesine rağmen yargının işleyişindeki temel eksiklikler hâlâ giderilmemiştir. Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) bazı kararlarını uygulamayı reddetmeye devam etmiştir. Yetkililer tarafından hâkimler ve savcılar üzerinde oluşturulan hukuka aykırı baskı, yargının bağımsızlığını ve kalitesini olumsuz etkilemeye devam etmiştir. Ülkede yargı sisteminin işleyişinin önemli ölçüde iyileştirilmesine yönelik ciddi çaba sarf edilmesi gerekmektedir.
4 Ronald A. Farrell, Malcolm D. Holmes.The Social and Cognitive Structure of Legal Decision-Making The Sociological Quarterly Volume 32, Issue 4, 1991. Arca Begüm Bayır Oğuz. Sociological Factors Affecting the Judicial Decision Making Of Judges In Contentious Cases In Turkey, Türkiye'de Çekişmeli Davalarda Hâkimlerin Yargı Kararlarını Etkileyen Sosyolojik Faktörler, On İki Levha Yayıncılık, Haziran 2024. Savaş Dede. Karar Alma Sürecinde Hâkimi Etkileyen Sosyal Faktörler için bkz. TOPLUMSAL FAKTÖRLERİN HÂKİMLERİN KARARLARI ÜZERİNDEKİ ETKİSİ Yüksek Lisans Tezi Ankara-2017, ss. 73-77.
5 M.Weber. Law in Economy and Society (Ed.M.Rheinstein) Cambridge: Harvard Univer- sity Press, 1954, ss.63, 224-55; M.Weber. “Rational and Irrational Administration of Justice” V.Aubert, ed. Sociology of Law: Selected Readings. Harmondsworth, Middlesex, England: Penguin Books, 1969. P.Bystranowski. Judicial Decision-Making-Integrating Empirical and Theoretical Perspectives, Springer 2022.
6 Arzulanan sonuçları elde etmek için mantık, gözlem ve muhakemenin uygulanması gerekmektedir. Sürecin temel özellikleri, etkililik(efficiency), tahmin edilebilirlik (predictability), hesap edilebilirlik (calculability) ve kontroldür (control). Hukuk, geliştirip rasyonalize etme olayıdır. Hukuk kuralları objektif olarak toplumsal verilere uygun olmadığı ve bireyleri tatmin etmediğinde keyfi kalacaktır. Hukuk kurallarının rasyonel olması hali ise, tam tersine objektif bir gerçeklik olan sosyal olguyu, analize tabi tutarak yansıtması ve bireysel vicdanları tatmin etmesine bağlıdır. Amaç sosyal dengeyi/ çıkarlar dengesini korumaktır.
7 Orli Oren-Kolbinger. Measuring the Effect of Social Background on Judicial Decision Making in Tax Cases Florida Tax Review, Vol. 22, Number 2, 2019.
8 2000 yılı içinde Yargıtay 2. Hukuk Dairesince verilen 16.328 karardan 1678’i (%10.2), 9 Hukuk Dairesinde ise verilen 17.700 karardan 672’si (% 3.7) muhalefet şerhlidir.
9 “Hâkimlerin de siyasi tercihlerinin etkileri altında kalmaları mümkündür. Siyasi tercihlerini bir köşeye itebilen yetkin hâkimlerin sayısı çok azdır.” E.Göğer. Hukuk Başlangıcı Cilt 2 Sevinç Matbaası, Ank., 1976, s.145; H.R. Glick. Court, Politics and Justice New York: McGraw Hill, 1983, p.243; J.Griffith. The Politics of the Judiciary 5.Bası 1997, p.342. Griffiths için, hukuk değil, sosyal kontrol hukuk sosyolojisi için uygun bir konudur.
“Ben hukukun yegâne işlevinin statükoyu korumak olduğuna inananlardan değilim. Belki de hukukun, statükonun bekçisi olduğunu söylemeliyim. Bir toplumun düşünceleri etrafına üşüşen yeni fikirlere her zaman tanık olunur. Bunların tümü içeriye giriş arayışında iseler de her biri liyakatini kazanmalıdır. Hukuk ilk önce direnç gösterse de bir fatihe boyun eğecek ve onun hizmetine girecektir. Değişen bir toplumda (ve iki veya daha fazla nesilden oluşan özgür toplumlar doğası gereği her zaman değişmektedir) hukuk bir supap gibi çalışmaktadır. Yeni siyasetler, girişi zorlama öncesi güç kazanmalı; kabul edildikleri ve uzlaşıya mazhar olduklarında hukuk sistemi onları kapsayıcı şekilde genişlemeli; konsensüsün yitirildiği eski siyasetler de dışlanmalıdır” Lord Devlin. The Judge, 1981, p.1. Mustafa T. Yücel. https://www.hukukihaber.net/sosyolojik-akıl-ve-hukuk
Çiğdem Toker. “Hak ihlalleri tazminatının bütçe seyri” T 24 (22/12/2023) “Bu yıl 11 ayda 1.3 milyar TL olan bireysel başvuru tazminatı tutarı, 2022 yılının tamamında yaklaşık 280 milyon TL civarındaydı. Bir yıl içinde neredeyse 5 kat bir tazminat artışından bahsediyoruz.”
10 İlk derece mahkemelerindeki “ısrar” sayısını göstermek üzere yıllar itibariyle Yargıtay Ceza/ Hukuk Genel Kurullarına gelen iş miktarına aşağıdaki tabloda yer verilmiştir. (1991-2023)
|
Kurul |
1991 |
1995 |
2000 |
2008 |
2011 |
2015 |
2020 |
2023 |
|
Ceza Genel |
399 |
442 |
269 |
284 |
902 |
1259 |
480 |
614 |
|
Hukuk Genel |
774 |
1306 |
1870 |
833 |
893 |
3947 |
741 |
1166 |
11 TÜSİAD. Yargılama Düzeninde Kalite (Kasım 1998); ASO Türkiye’de ve Dünya’da Devlet-Özel Sektör İlişkileri (ASO ve Dünya Bankası Anketlerinin Sonuçları Üzerine Bir Değerlendirme) Ank., Haziran 2000,s s.28-29, 74-75.Ceza adaleti retoriğinde masum bir insanın yanlış yere veya suçlu bir insanın dürüst olmayan bir yargılamayla hüküm giymesi kabul görülemeyeceği gibi adalete de fiyat biçilemez. Bunun çıkarımı olarak, her mahkumiyetin güvenli bir şekilde verilmesini (kanıtsal bulguların hakikat olması ve süreçlerin kabul edilebilirliğini) sağlamak üzere sınırsız harcama taahhüt edilmiş olmaktadır. Adalet mümkün olan her şey yapıldığında yalnızca yerine getirilmiş olacaktır. İki bin yıl önce Kefaret Günü ayinlerinde, Yahudi kavmini günahlarından arındırmak üzere simgesel olarak günahların yüklendiği keçi, Kudüs dışında uçurumdan atılıyordu. Günümüz günah keçileri ise, yanlış teşhise dayanarak cinayet/tecavüz zanlısı ilan edilenler cezaevine atılıyorlar:
- 2001’de Üzeyir Garih’in katil zanlısı ve deli ilan edilen 13 yaşındaki F.N,
- 2002’de “Ümraniye sapığı” olarak yakalan inşaat işçisi 33 yaşındaki B.A,
- İngiltere’de 1974’te tutuklanan Birmingham altı’lısının-16 yıl hapis sonrası (1991) masum oldukları anlaşıldı.
Bu tür adli hataların temelinde asayiş polisleri üzerinde yerel/ulusal düzeydeki baskılar oldukça etkilidir (Yazarın notu). İngiltere’de temyiz sonrası bağımsız bir kurum olarak ceza davalarını gözden geçirme komisyonu (CCRC) işlev görmektedir. Bu komisyonun amacı uzun dönemde adli hataların nedenlerini analizi edilerek bu tür sonuçların en aza indirgenmesini sağlayıcı düzenlemeleri önermektir. Rusya’da adli hata oranının idam cezasına mahkumiyette de % 10-%15 ve hatta daha fazla olduğu tanınmış hukukçularca dile getirilmiştir. Bkz.Council of Europe.The Death Penalty-Abolition ın Europe Strasbourg 1999, p.134.İngiltere’de adli hata örnekleri için bkz. Avrupa Konseyi. Demokratik Toplumda Polis Yetki ve Sorumlulukları (Ter.Z.Yıldız) Emniyet Genel Müdürlüğü Yayın no.424, Ank., 2007, s.65; yargıda kalite kontrolü için bkz. Adalet Akademisi. Mahkemelerin Yönetimi ve Adaletin Kalitesi Semineri (Ed.M.Tiryaki) Ank., 2005,ss.19-34; ülkelerin adaletin kalitesi ve etkinliğine yaptıkları katkı-lar, araştırmalar ve raporlar için Avrupa Etkin Yargı Komisyonu (CEPEJ) sitesine bkz. www.coe.int/cepej M.Jolicoeur. International Perspective on Wrongful Convictions- Workshop Report, September 2010. Tüm CAS’lara egemen olan suçlu kişinin mahkumiyeti, masum insanın beraat ettirilmesi amacından ABD’deki sapmalar/ karanlık sayı için bkz.S.R.Gross. “Convicting the innocent” Annual Review of Law and Social Science, Vol.4, 2008, ss.173-192.
12 “Bir ülkede, yargısal kararlardan üçte biri Yargıtay’ca bozuluyorsa bunun anlamı şudur: üç karardan birinde olay değişmediği halde, hukukçular en azından tanıda (teşhiste) anlaşama- maktadırlar, aynı görüşte değildirler. Peki bu görüşlerden hangisi doğrudur? ... biri ya da hiçbiri. Bozma kararında yargısal yanılgı olasılığı, onama kararlarına oranla daha yüksektir. Çünkü, duruşma yapmayan denetim organındaki hâkimlerin titiz, daha deneyimli ve bilgili olmaları, bu konuda her zaman elbette yeterli bir güvence olamaz.” S.Selçuk. Zorba Devletten Hukukun Üstünlüğüne Yeni Türkiye Yayınları Ank., 1998, s.409 (Yazarın notu: kaynak yapıttaki üçte ikilik bozma oranı üçte bire indirilmiştir.) Bkz. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün yazılı emirle bozma talepleri hakkındaki 17/12/2002 tarih ve 3.3-337/ 143 sayılı Genelgesi.
13 Bu istatistik görüntünün yıllarca süregelmesine karşın gerekli adli irade tezahürüne tanık olunamadığı gibi Beş Yıllık Kalkınma Plan Stratejileri ve yıllık kalkınma programlarında şimdiye dek beraat/düşme/adli yanılma için bir oran hedeflenmedi. Halkta da bilinç yaratılamadığı için demokratik sistem gerekli değişimi sağlayamadı. ABD ceza adaleti sisteminin adil oluşu konusundaki kuşku nedenlerinden bazıları için bkz. Hon. Alex Kozinski. “Criminal Law 2.0” 44 Georgetown L.J.Ann.Rev. Crim.Proc., 2015, ss. 1-42.
14 Z. İmre. “Türk Medeni Hukukuna Göre Hâkimin İktisadi Meseleler Karşısında Durumu” Prof. Dr. Kemal Fikret Arık’a Armağan Ank.,1973, ss.160 –194. Brian Z.Tamanaha. Studies of Judicial Decision-Making,1999.
15 Aristoles. Retorik Yapı Kredi Yayınları İst., 1995; Ch. Perelman. Logique juridique: nouvelle rhétorique (Dalloz, Paris) 1976; E. Hirş. Pratik Hukukta Metot (3. Baskı) Ank., ss.95-99. A Survey of Judicial Effectiveness- The Last Quarter Century of Empirical Evidence by Erica Bosio, World Bank Group, 2023. The Influence of Prior Legal Background on Judicial Sentencing Considerations Esther Nir Department of Criminal Justice, New Jersey City University, Jersey City, USA Siyu Liu School of Public Affairs, Penn State Harrisburg, Harrisburg, USA. İnternational Journal on Responsibility, Vol. 6, Issue1, 2023. JUDGING THE JUDICIARY BY THE NUMBERS: Empirical Research on Judges. Jeffrey J. Rachlinski1 and Andrew J. Wistrich, Annu. Rev. Law Soc. Sci. 2017.
16 Bkz. “Yargıya Güven % 20” Hürriyet (8/06/2014), s.18. Mehmet Ocaktan. “Cübbe, hakikati söylemeye engel olursa…” Karar (12/02/2024). Ali Ulusoy. “Kaç tip yargıç var?” T24 (24/01/2024). M. Balbay. “Hukuktan bağımsız yargı!” Cumhuriyet (23/12/2023).
17 Bilgesam. Türkiye’de Yargıya Toplumsal Bakış, Aralık 2015, s.33. Türkiye’ de Yargıya Toplumsal Bakış, Bilge Adamlar Stratejik Araştırmalar Merkezi Rapor no.69 (Aralık 2015): “Genel olarak bakıldığında, geçmişte yapılan pek çok çalışmada olduğu gibi, bu çalışmanın bulguları da yargının bağımsızlığı konusunda daha fazla olmakla birlikte, yargının tarafsızlığı ve yargıya güven konularında önemli problemler olduğunu göstermektedir.” Taha Akyol. Kuvvetler Ayrılığı Olmayınca: Otoriter Demokrasi 1946-1960, Doğan Kitap, 2021; M.Y.Yılmaz (12/12/2022) T24 “Adil yargılama yapılabileceğine niye inanamıyoruz?”; Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlali İddiasıyla Yapılan Başvurunun İncelenmesinin Sürdürülmesini Haklı Kılan Bir Neden Olmadığı Gerekçesiyle Düşmesi üzerine bkz. Figen Çalıkuşu “AYM’den çığlık çığlığa…” Karar (25/07/2023). Timur Soykan. “İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcısı İsmail Uçar, HSK’ye gönderdiği şok bir yazıyla adliyedeki rüşvet çarkını anlattı” Korkusuz (13/10/2023). G. Tahincioğlu. “Çürümek: Yargıda temiz eller mi, güç savaşları mı?” T 24 (14/10/2023); F.Sarp Nebil. “Para ile erişim engelleme kararları konusunda düşünceler” T24 (18/10/2023). Temel sorun, HSK’nın yapısındadır. HSK’nın 13 üyesinden 6’sını partili Cumhurbaşkanı, kalan 7’sini ise Meclis, yani büyük ölçüde iktidar bloku belirliyor. Venedik Komisyonu daha başta böyle bir yapının yargı bağımsızlığına ağır bir darbe olacağını rapor etmişti. (13 Mart 2017, Op. No: 875/2017).
18 Riggs v. Palmer, 115 N.Y.506,22 N.E.188 (1889).İ.Mcleod. Legal Method p.312. Ayrıca bkz.S.Metin. “Ronald Dworkin’in Hukuk Teorisinde Yorum Yaklaşımı” İÜHFM. Cilt LXI, Sayı 1-2, 2003, ss.65-66; K.E.Hımma. Hukukun Ahlaki Kriterleri, BigeSu, 2010, ss.33-37; R. Dworkin.Hakları Ciddiye Almak, Dost, 2007, s.47.
19 Yargıtay HGK 2005/10-364 esas ve 2005/390 sayılı kararı; krş. Yargıtay HGK 2007/ 10-812 esas ve 2007/828 sayılı Kararında Dworkin biçimi bir mantıkla ilkelere başvurulduğu görülmektedir. B.N.Cardozo.The Nature of the Judicial Process, Yale Paperbound, 3. bası, 1962, ss.40-43.
20 C. İlhan. Mecelle-Hukukun Doksan Dokuz İlkesi, Türkiye...Tarih Vakfı İst., Ekim 2003, s.84; TMK 578/1. maddesine göre, “miras bırakanı kasten ve hukuka aykırı olarak öldüren veya öldürmeye teşebbüs edenler mirasçı olamayacakları gibi ölüme bağlı tasarrufla herhangi bir hak edinemezler”. Ayrıca Bkz. BK Madde 244.
21 Bu tahmin işleminin şu kayıtlar çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir:
Yargıtay kararları ciddi bir şekilde irdelendiğinde, yalnızca hukuk kuralları hakkındaki derinliğine bilginin, verilecek kararları tahminde yeterli olmayacağı görülecektir. Nitekim, karar verme sürecindeki matematik eşitlik formülü (Olgusal gerçek-O x N- Normatif kurallar = K-Karar) ele alınarak verilen karara 150 değer verildiğinde, bu sonucu verecek çeşitli kombinasyonlar saptanacaktır. Nitekim, şu üç kombinasyon da (N=10, O=15 veya N=30, O=5, veya N=25, O=6 değerleri çarpıldığında) hep aynı sonucu verecektir.
Bu duruma beş üyelik bir Yargıtay Dairesinde çoğunluk görüşü (4 üyenin katılımı) ile verilen bir kararda tanık olunabilir. Aynı görüşü paylaşan dört üyeden biri çoğunluk görüşünü kaleme alırken bir diğeri aynı görüşe katılmakla birlikte gerekçede muhalefet beyan edebilir. Öte yandan bu dört üyeyle aynı görüşü paylaşmayan beşinci üye de karşı oy açıklaması yapabilir.
Çoğunluk görüşünde olanların her birine özgü gerçek nedenler bir yana bırakıldığında, mutabakatlarını şu şekillerde ifade edebilirler:
a) Her biri N ve O üzerinde mutabıktırlar (N=25 ve O= 6 olarak kabul ederler).
b) N ve O üzerinde ayrı görüş belirtmelerine karşın K’de mutabıktırlar (Birincisi N=15, O=10, İkincisi, N=25, O=6, Üçüncüsü N=30, O=5, Dördüncüsü N=10, O=15 olarak görmektedir).
c) Dördü birden hesap hatası yaparak (N=15 ve O=9 olarak görüp 15 ile 9 çarptığın- da) 150’yi bulmaktadırlar.
Kararda karşı oy açıklaması yapan üye ise, aynı görüşü paylaşmayarak K’ya 100 değer vermektedir. Kararda çoğunluk görüşünde olanlarla muhalif kalan arasındaki farklılığın altında yatan gerçek nedenler bir tarafa bırakıldığında, görüş ayrılığına ilişkin farklılıklar şu dört halde toplanabilir:
a) Muhalif kalan, O için evet derken, N’de ayrılmaktadır (Her iki görüş, O=10 kabul ederken, çoğunluk görüşü N=15, buna karşın azınlık görüşü N=10 kabul etmektedir).
b) N’de birlik içindeyken, O’da ayrılmaktadırlar (Her iki görüşte N=25 iken, birinci görüşte O = 6 iken diğerinde O=4 olmaktadır).
c) O ve N üzerinde mutabık olmayabilirler (Birinci görüşte O=30, N=5 iken, diğerinde O=5 ve N=2 olmaktadır).
d) Her iki görüşte N ve O üzerinde mutabıkken, çarpmada farklılık göstermektedirler).
İşte matematiksel değerlerle oldukça basite indirgenmiş karar parametrelerindeki analiz göstermektedir ki, kararların güvenli bir biçimde tahmin edilmesi aşağıdaki nedenlerle kesinlikten yoksun bulunmaktadır:
1) Mahkemenin uygulayacağı kural tahmin edilebilirse de mahkemenin neyi sübut olarak kabul edeceğinde yanılgıya düşülebileceği;
2) Mahkemenin sübut işlemi tahmin edilebilirse de seçeceği kuralda hata edilebileceği;
3) Kurallar ve sübut hakkında yanılabileceği; ve
4) Mahkemenin kuralın sübutla çarpımında hata yapabileceğidir.
22 The Australian Law Reform Commission. JUDICIAL IMPARTIALITY- Cognitive and Social Biases in Judicial Decision-Making April 2021.
23 Brian Z. Tamanaha. Studies of Judicial Decision-Making -1999.ss.196–227. Bir mahkemenin hâkim veya hakimleri değiştik- ten sonra yeni hâkim veya hâkimler, eskiden dinlenilmiş şahitleri yeniden dinlemek zorundadır. Bu yapılmadan sadece dosyayı okuyarak karar vermeleri “adil yargılanma hakkı”nın ihlalidir! (Anyasa Mahkemesi. B. No: 2020/23093, Karar: 15 Şubat 2024). Taha Akyol. “Adalet Bakanı ne diyor? Karar 17/11/2024. Ayrıca bkz.Orhan Bursalı. “Adalet bakanı ve devekuşu politikası” Cumhuriyet 17/11/2024. Mustafa T. Yücel. “Hukuk Kültürü” Kriminoloji ve Hukuk Sosyolojisi Denemeleri, Yetkin, 2024, ss.501-518. Mustafa T.Yücel. https://www.hukukihaber.net/hakikati-anlama-önyargılar Mehmet Y. Yılmaz. “AYM Başkanı'nın konuşması, hukukun neresinde?” T 24, 17/09/2024. S. Selçuk. “Hukukun gözünde “kesinlikle geçersiz duruşma”ların insanlarımıza yaşattığı çileler -VI” T 24, 21/08/2024. Ahmet Taşgetiren. “Bu yazıyı iyi okuyun…” Karar (30/06/2024): Hukuk, yargı alanı… 22 yılda kaç reform belgesi oluşturuldu? Bu, o alanın ne kadar sorunlu olduğu anlamına da gelmiyor mu? Ayrıca bkz.Mustafa T.Yücel. https://www.hukukihaber.net/yargı-reformu-ve-demokrasi-sosyolojik-yaklaşım
Hukuk kültürü, en genel anlamıyla, hukuka yönelik sosyal davranış ve tutumların nispeten istikrarlı kalıplarını tanımlamanın bir yoludur. Hukuk kültürünün belirleyici unsurları, avukatların sayısı ve rolü, savcılar, hâkimlerin atanma ve kontrol edilme şekilleri gibi kurumlar hakkındaki gerçeklerden, dava veya hapis oranları gibi çeşitli davranış biçimlerine ve diğer uçta daha belirsiz yönlere kadar uzanmaktadır.
24 Doğruluk, diğer anlamıyla hakikat belki de toplumsal değerlerin çatısını oluşturur. Bu kavram Harvard Üniversitesi logosu üzerinde de yazar hem de tane tane... V E R I T A S diye. Hukuk uygulaması üzerine ampirik araştırmalara- sosyal gerçek araştırmasına (Rechtstatsachenforschung) gereksinme vardır: Örneğin İş yükü stresi altındaki hâkimler ve bu durumun kararlar üzerindeki etkisi.