5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda failin cezalandırılabilmesi noktasında kusur büyük bir önem arz etmektedir. Zira kusur failin işlemiş olduğu fiil ve gerçekleştirmiş olduğu haksızlık nedeniyle muaheze edilip edilemeyeceğini tespit etmemizi sağlar.[1] Kusurluluğu etkileyen hâller[2] ise Kanunun çeşitli maddelerinde hukuka aykırı ve fakat bağlayıcı bir emrin yerine getirilmesi; zorunluluk hâli, meşru savunmanın sınırının heyecan, korku ve telaş nedeniyle aşılması; cebir (vis compulsiva) ve tehdit hâli; haksız tahrik; kusurluluğu etkileyen hata hâlleri; yaş küçüklüğü; sağır ve dilsizlik; akıl hastalığı; geçici nedenler, alkol ve uyuşturucu madde etkisinde olma şeklinde düzenlenmiştir.
Yukarıda da belirtildiği üzere haksız tahrik hâli kusurluluğu etkileyen bir hâl olarak kusuru azalttığı gerekçesiyle bir cezada indirim sebebi olarak kabul edilmiştir. Haksız tahrik hâlinde Kanunun ifadesi ile “haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleme” hâli söz konusudur. Haksız tahrik, kişinin iradesinde zayıflama meydana getirmektedir. Haksız tahrik hâlinde kusur tamamen ortadan kalkmasa da kusurun azalması söz konusu olur. Bu sebeple de haksız tahrik bir cezada indirim sebebidir.[3]
Haksız tahrikin uygulanmasına yönelik önemli hususlardan biri de ortada haksız tahrikin bulunduğuna yönelik bir savunma olmaması hâlinde mahkemece haksız tahrik indirimi yapılıp yapılamayacağı hususudur. Kanunda haksız tahrik hâlinde derpiş edilen indirim oranları gözetildiğinde sonuç ceza miktarında önemli farklılık oluşturacak bu durumun ehemmiyeti daha kolay anlaşılacaktır.
Haksız tahrik sebebiyle cezada indirim yapılması için ortada mağdur tarafından gerçekleştirilmiş bir haksızlığın, fail üzerinde hiddet veya şiddetli bir elem meydana getirmesi ve de failin bu etki altında suç işlemiş olması gerekir. Burada eklemek gerekir ki mağdur tarafından gerçekleştirilen haksızlığın illâ ki faile karşı olması aranmaz; fail kendisi dışında birine karşı gerçekleştirilen haksızlık sebebiyle de hiddet veya şiddetli bir elem duyma sebebiyle haksız tahrik etkisi altında bir suç işleyebilecektir.[4]
Hâlen derdest olan bir dâva kapsamında yerel mahkemece maddî olaya ilişkin şu şekilde bir kabulde bulunulmuştur: "K'nin nişanlısı N ile yaklaşık 49 dakika süren konuşması sırasında konuşmanın cinsel fantaziye dönüştüğü, kızının telefonda cinsel içerikli konuştuğunu duyan ve bu duruma sinirlenen maktul B’nin elinde bıçak olduğu halde oda içerisine girdiği, bu sırada K'nin telefonu kapattığı, telefonu kapattığı sırada saatin …. olduğu, K'nin, elinde bıçak olduğu halde üzerine gelen babası maktul B’ye tekme attığı, maktulün ise elindeki bıçakla K'yi yaraladığı, K'nin "emmi yardım et" diye bağırarak amcası sanık A'dan yardım istediği, sesler üzerine sanığın altında pantolon üst tarafı çıplak bir vaziyette odasından çıktığı, bu sırada K'nin amcasının yatak odasına girerek kapıyı arkadan kilitlediği, oda içerisinde yengesi Y'nin olduğu, K'nin saat ….'de amcası A’ya ait … numaralı telefon hattından polis 155'i arayarak bıçakla yaralandığını, evde hırsızlık olduğunu söylediği, bu sırada maktulün oda kapısını kırıp içeri girdiği, esasen oda kapısı kilidinin kırık olduğunun olay yeri inceleme raporuyla da anlaşıldığı, odaya giren maktulün, kızı K'nin boynundaki kolyeyi koparıp aldığı, nişanın bozulacağını kastederek kızından bilezikleri getirmesini istediği, K’nin kendi odasına giderek nişanda takılan 5 adet bileziği çıkarıp maktule verdiği, daha sonra tekrar yengesi Y’nin odasına girdiği, parmağındaki yüzüğü çıkarmaya çalıştığı, Bu sırada maktul ile sanığın holde oldukları, sanığın maktulü sakinleştirmeye çalıştığı, maktulden sanığa yönelik herhangi bir haksız hareket bulunmadığı halde sanığın nedeni tespit edilemeyen bir nedenle ele geçirilemeyen tüfekle yakın mesafeden maktule bir el ateş ettiği, maktulün yere düştüğü"
Bu kabule karşın yerel mahkemece haksız tahrik indirimi uygulanmamıştır. Kabulde yer alan “maktulden sanığa yönelik herhangi bir haksız hareket bulunmadığı halde sanığın nedeni tespit edilemeyen bir nedenle” şeklindeki ifadeden hareketle haksız tahrikin uygulanmadığı fikri akla gelse de yukarıda belirtildiği gibi haksız tahrik hâli için illâ ki faile karşı bir haksızlığın gerçekleştirilmesi gerekmez; fail dışında bir üçüncü kişiye karşı gerçekleştirilmiş haksızlık dahi haksız tahrike sebep olabilir. Ancak yerel mahkemenin haksız tahrik indirimi uygulamamasının sebebi yukarıda yer verilen maktulden sanığa yönelik bir haksız hareket olmaması değildir; yerel mahkeme, gerekçeli kararın devam eden kısımlarında haksız tahrik indirimi uygulamamasının gerekçesini şu şekilde ifade etmiştir: "sanık savunmasında tahrike ilişkin bir savunmasının bulunmadığı, tahrike ilişkin bir savunmada bulunmayan sanık hakkında haksız tahrike ilişkin hükümlerin uygulanamayacağı (Benzer yönde Yüksek Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 11/12/2018 tarih 2018/3968 E ve 2018/5309 K sayılı kararı) kanaatine varılarak".
Görüldüğü üzere yerel mahkeme haksız tahrike ilişkin savunma bulunmaksızın haksız tahrik indiriminin uygulanmayacağı kanaatindedir. Yerel mahkemece bulunulan bu yaklaşımın değerlendirilmesi yapılmadan evvel kısaca belirtmek gerekir ki mahkemenin kabulündeki oluşun doğrudan faile karşı bir haksız hareketin varlığını kabul etmeye imkân tanıdığını söylemek de mümkündür. Zira bir kimsenin mahremine kapının kırılmasıyla girilmesi hâlinde doğrudan ilgili kimseye karşı bir haksızlık gerçekleştiğini iddia etmek zorlama bir yorum olmayacaktır.
Yerel mahkemeye göre haksız tahrik indiriminin yapılabilmesi için sanık bu yönde savunmada bulunmalıdır. Bu yaklaşımı değerlendirirken ceza yargılamasının genel ilkelerine de temasta yarar vardır. Ceza yargılamasının amacı hukuka uygun delillerle maddî gerçeğe ulaşmaktır. Bu kapsamda gerçeğin tam kendisine ulaşmak hedeflenir ve bu menzile varmak için hukuka uygun her türlü araç kullanılabilir, hâkim önüne getirilen delille yetinmek zorunda değildir; kendisi de delil toplayabilir.[5] Ceza yargılaması ile suçu sabit olan fail cezalandırılır, kamu düzeninin bozulması önlenir ve bozulan kamu düzeni yeniden tesis edilir. Ceza muhakemesinin birden çok amacının bulunduğu ve bunlardan en önemlilerinden birinin de sanık haklarının korunması6 olduğunu kabul etmek hukuk devleti olmayı amaçlayan bir memleket için yerinde bir tercih olacaktır. Her ne kadar medenî usûl hukuku da maddî gerçeğe ulaşmayı amaçlasa da[6] korunan hukuksal değerden ötürü olsa gerek iki yargılama usûlü bakımından önemli denilebilecek farklılıklar vardır.8 Ceza yargılamasında hukuk yargılamasındaki gibi taraflarca getirilme, taleple bağlılık, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı, kesin delil ve senetle ispat sınırı gibi kurum ve kavramlar mevcut değildir. Burada mahkeme, görevinden ötürü her detayı araştırıp kanun hükümlerini uygulamakla yükümlüdür. Ceza yargılamasında araştırma re’sen yapılır ve deliller bakımından vicdânî delil ilkesi geçerlidir. Öte yandan burada cumhuriyet savcısının yalnızca şüpheli aleyhine olanları değil, lehine olan delilleri de toplamakla yükümlü olduğunu akılda tutmak gerekir. Zira ceza yargılaması ile amaçlanan husus maddî gerçeğe erişmektir; bunun da tek yanlı delil toplayarak gerçekleştirilmesi mümkün olmayacaktır. O hâlde ceza yargılamasının bir süjesi olan cumhuriyet savcısının görevi maddî gerçeğin araştırılması ve şüphelinin haklarının korunmasıdır.9 Bu noktanın da haksız tahrik uygulaması bakımından bir tutamak olduğunu söylemek mümkündür.
Ceza yargılaması bakımından Nemo Tenetur se İpsum Accusareemo ilkesinin önemine de tartıştığımız konu bakımından ayrıca yer vermek gerekmektedir. Söz konusu ilke pozitif hukukumuzdaki temelini Anayasadan almaktadır. 2709 sayılı T.C. Anayasası m. 38/V hükmü "Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz." şeklindedir. İlke o denli önemlidir ki Anayasada açık şekilde düzenlenmiştir. İlgili ilke kişinin kendisini ve de belli dereceye kadar yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunma yahut delil gösterme yönünde zorlanamayacağını ifade etmektedir.
Susma hakkı bu ilkenin en belirgin yansımalarından biridir. Ceza yargılamasının bir süjesi olan sanık, gerekirse susma hakkını kullanıp hiçbir beyanda bulunmayabilir. Susma hakkının kullanılması hiçbir şekilde şüpheli/sanık aleyhine kullanılamaz. Susma hakkının kullanılması suçun oluşumu ve de cezanın tespit ve tayini noktaları açısından da aleyhe yorumlanamaz.10 Susma hakkının kullanılması hâlinde mahkemece kaba bir tabirle sen konuşmadın, kendini savunmadın, o hâlde ben senin lehine olan hükmü uygulamam denmesi hukuka aykırıdır. O hâlde sırf haksız tahrik indirimi uygulanması için, hiç kimse kendisi aleyhine sonuç doğurabilecek bir beyanda bulunmaya zorlanamayacağından mahkemece haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için savunmanın yapılmış olmasının aranması, mer'i hukukumuza aykırı olduğu gibi temel hukuk normlarına dahi aykırıdır. Zira haksız tahrikin temelinde cezalandırılabilecek bir haksızlığın işlenmesi söz konusudur; haksız tahrik indiriminden yararlanmak için şüpheli/sanığın işlediği suçu ikrar etmesini beklemek yer verdiğimiz temel ilkelere aykırılık teşkil etmektedir. Aksi kabul susmanın boşa gitmesi ve suçun kabulü anlamına gelebilir.11 “Hukuk, hem sanığa bir şeyi hak olarak verip diğer yandan bunun kullanılmasını onun aleyhine kullanamaz. Susma temel sanık haklarından olduğu gibi, suç işleyen bir kimsenin kaçması veya suçunu gizlemeye çalışması da temel bir sanık hakkıdır. Nitekim benzer eylemleri yapan tanıklar cezalandırıldığı halde, sanıklar bu nedenle bu tür davranışları nedeniyle cezalandırılmazlar.”[7]
Ayrıca uygulamada avukatla temsil edilmeyen sanıklar için duruşma tutanaklarında matbu olarak lehe hükümler uygulansın şeklinde beyan yazılmaktadır; bu husus dahi haksız tahrik için bu minvalde savunma bulunması gerektiği şeklindeki görüşün yanlışlığını göstermektedir.
"Türk Ceza Kanununun 29 uncu maddesinde hükme bağlanmış haksız tahrik hem suç hem de kişi (fail) bakımından cezayı azaltıcı genel ve kanuni bir kuraldır."[8] Bu kapsamda lehe hükümlerin uygulanması ceza mahkemesinin görevine mütealliktir. Söz konusu kurumun uygulanma kabiliyetinin tespiti hâlinde sanığın talebi olmasa dahi bu konuda ilgili hükmün uygulanması gerekmektedir. “Gerek öğreti gerekse Yargıtay kararlarında benimsendiği üzere, haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için, bu hükmün sanık veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmez. Haksız tahrik, genel ve kanuni bir indirim sebebi olduğundan, somut olayda hâkim bu hükmü yargılamanın her aşamasında resen göz önüne alacaktır.”[9] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun “Ceza yargılamasının amacı, isnada konu maddi gereceği araştırarak sanığın suçlu olup olmadığın saptamak, suçlu ise uygun yasa normlarına göre cezalandırmak, masum ise beraat ettirmektir. Bu bakımdan sanığın esasen savunma yapmamak hakkında sahip olduğu da dikkate alınarak, suçlamayı inkârla yetinip haksız tahrik keyfiyetini ileri sürmese dahi, bu husus yargılamada ortaya konulan kanıtlarla kesin bir biçimde saptandığı takdirde, ortaya çıkan maddi gerçeğe itibar edilmeli ve fail haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılmadır.”[10] şeklindeki kararı ise uygulama bakımından yol göstericidir. Görüldüğü üzere Yargıtay’ın ceza hukuku kısmında daha çok içtihat belirleme noktasında görev yapan kurulu olan Ceza Genel Kurulu’nun bu konudaki tavrı nettir ve de haksız tahrik indirimi için bu yönde savunma yapılması gerekliliğini aramamaktadır.
Bu makale kapsamında ileri sürülen iddiaları ihtiva eden temyiz dilekçemiz doğrultusunda –esasen dilekçede iddia ettiğimiz çok daha esaslı hukuka aykırılıklar ne yazık ki gözetilmemiş olunsa da- Yargıtay 1. Ceza Dairesi de en azından haksız tahrik yönünden iddialarımızı haklı görerek işbu makalede savunulan görüş doğrultusunda 2022/7372 E, 2022/9426 K künyeli kararında;
“Ancak; Dosya kapsamına ve mahkemenin kabulüne göre; maktul B ile sanık A'nın kardeş oldukları, tanık K'nin ise maktulün kızı olduğu, maktul ile sanığın, babaları ile birlikte aynı konutta ikamet ettikleri, Olay tarihinde saat ….'de amcası A ve eşi Y'nin birlikte yattıkları odanın karşısındaki odada K'nin nişanlısıyla telefonla konuşmaya başladığı, konuşmanın bir süre sonra cinsel içerikli dialoğa dönüştüğü, bu dialoğa kızan maktulün elinde bıçak ile K'nin bulunduğu odanın içine girdiği, K'nin elinde bıçak bulunan maktule tekme attığı, maktulün K'yi karın ve dirsek bölgelerinden hayati tehlike geçirmesine neden olacak şekilde bıçakla yaraladığı, K'nin "emmi yardım et" diye yardım çağrısı üzerine, sanık A'nın odasından yarı çıplak vaziyette çıktığı, K'nin amcası A'nın bulunduğu odaya girerek kapıyı kilitlediği, oda içerisinde Y'nin de bulunduğu, sonrasında maktulün odanın kapısını kırdığı ve K'nin boynundaki kolyeyi koparttığı ve nişanın bozulacağını kastederek K'den bileziklerini istediği bu sırada sanığın av tüfeği ile maktule bir el ateş etmek suretiyle onu öldürdüğü olayda, Maktulün, sanığın yeğeni K'yi hayati tehlike geçirmesine neden olacak şekilde bıçaklaması ve sanığın eşinin yatmakta olduğu odanın kapısını kırarak içeri zorla girmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesi gereğince haksız tahrik hükümleri çerçevesinde indirim yapılması gerektiği düşünülmeksizin yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, Bozmayı gerektirmiş olup” şeklindeki gerekçesi ile yerel mahkeme kararını bozmuş ve de haksız tahrik için haksız tahrike ilişkin savunma aranması gerektiği görüşünün hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.
Esasen işbu makalede tartışılan meseleyle muhatap olan bir hukukçunun ceza muhakemesi ve maddî ceza hukuku kapsamında temel ilkelerden hareketle çözüm bulabileceği akla gelse de tatbikatta temel olarak nitelendirilebilecek hususlar dahi her zaman kitaplarda yazıldığı yahut okullarda öğretildiği şekilde karşımıza çıkmamaktadır; tatbikatta çok temel hususların dahi yanlış uygulanıldığını görmek olasıdır. İlk derece ve istinaf mahkemesinde görev yapan hâkim ve savcılardan müteşekkil sekiz adet hukukçunun bu noktayı gözden kaçırmış olmaları tedirgin edicidir. Re’sen temyiz sisteminin bulunmadığı hukukumuzda bu tür meselelerin Yargıtay öncesinde çözülememesi kişiler bakımından önemli riskler taşımaktadır. Hâkim ve savcıların iş yükü gerçeğini görmezden gelmemek gerekse de bu tür sorunların kronik hâle gelmemesi için çözümler üretilmesi gerektiği de açıktır. Çözümün yargı reformu adı altında birtakım mevzuat hükümlerinin değiştirilmesiyle olamayacağını da müşahede etmekteyiz. Burada birçok hususa yönelik bolca eleştiri getirilmesi mümkün olsa da makalenin konusunu fazla saptırmamak için bu kadarıyla yetinmekte fayda vardır.
Yukarıda izâh etmeye çalıştığımız üzere maddî gerçeği bulmayı amaçlayan ceza muhakemesinde mahkemece maddî gerçeğin tespiti için çaba sarf edilmesi gerekmektedir. Netice olarak ise tespit edilen ve maddî gerçek olduğu kabul edilen vakıalara Kanunda yer verilen hükümler duraksamadan uygulanmalıdır. Bu kapsamda susma hakkının Anayasal bir hak oluşu karşısında haksız tahrik indirimi uygulanması için bu yönde savunma yapılmasının gerektiği iddiasının bırakalım Kanuna, doğrudan Anayasaya dahi aykırı olduğu görülmektedir. Esasen haksız tahriki düzenleyen 5237 SK m. 29 hükmünün lafzı dahi ilgili hususun tespiti hâlinde başka bir şart aranmaksızın ilgili hükmün uygulanmasını gerektirmektedir. Bu nedenlerle haksız tahrik indirimi yapılması için haksız tahrikin bulunduğuna dair şüpheli/sanık ve/veya müdafi tarafından savunma yapılmasına gerek bulunmamaktadır.
Av. Yusuf ASLAN
KAYNAKÇA
1. Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 11. Baskı, Ankara 2018
2. Ünver, Yener/Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, 17. Baskı, Ankara 2020
3. Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet, Medenî Usûl Hukuku Ders Kitabı, On İki Levha Yayıncılık, 7. Bası, İstanbul 2019
4. Taşdemir, Nezahat, Türk Ceza Hukukunda Haksız Tahrik, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Ana Bilim Dalı Kamu Hukuku Bilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2012
5. Altuntaş, Şeyda, Türk Ceza Hukukunda Haksız Tahrik, Ankara Üniversitesi Sosyal
Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku (Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku) Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2016
6. Şahin, Cumhur, Ceza Muhakemesi Hukuku I, Seçkin Yayıncılık, 4. Bası, Ankara 2013
7. Şahin, Cumhur/Göktürk, Neslihan, Ceza Muhakemesi Hukuku II, Seçkin Yayıncılık, 3. Bası, Ankara 2014
8. Centel, Nur/Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 10. Bası, İstanbul 2013
9. Kubbealtı Lugatı, http://lugatim.com
----------------
[1] Koca/Üzülmez, sh. 313
[2] Koca/Üzülmez, sh. 317
[3] Koca/Üzülmez, sh. 359
[4] Koca/Üzülmez, sh. 363
[5] 5271 SK’nin esasen delillerin soruşturma aşamasında toplanmasını ve yargılamanın tek oturumda bitirilmesini amaçladığını da akılda tutmak gerekir. Şahin/Göktürk, sh. 22 6 Ünver/Hakeri, sh. 45 vd.
[6] Medenî usûl hukukunda delil türleri, kesin delil sisteminin avantajları ve dezavantajları, hukuk yargılamasının amacı ve ilgili konular hakkında bkz. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, sh. 362 vd. 8 Centel/Zafer, sh. 6 vd. 9 Ünver/Hakeri, sh. 508 10 Ünver/Hakeri, sh. 230 vd. 11 Şahin, sh. 161
[7] Ünver/Hakeri, sh. 657
[8] Taşdemir, sh. 7
[9] Altuntaş, sh. 197
[10] Y CGK’nin 10.6.2003 tarihli ve E 1-43, K 183 künyeli kararı