BİR KİTAP “KAMU HUKUKU” VE BU KİTAPTAN İKİ FRAGMAN –

Blogumda yazdığım 22 Nisan 2022 tarihli yazımda, “Genel Kamu Hukuku” isimli bir kitap yazdığımı ifade etmiş ve bu kitaba yazdığım önsöz ile kitaptan bir bölümü sizinle paylaşmıştım.

Yazmaya başladığım ve Eylül-2022 tarihinde bitirmeyi planladığım bu çalışmam, aradan geçen bir aylık zaman içinde oldukça genişledi ve hızla ilerledi. Öyle ki, onbir bölüm olarak planladığım kitabın yedi bölümü tamamlandı ve kitap olağanüstü bir aksilik olmadığı takdirde,  Haziran ayı sonuna kadar bitecek hale geldi.  

Aşağıda kitabın “Kamu Hukukunun Evrimi” ve “Kamu Hukuku Düşüncesinin Felsefi Boyutu” başlıklı iki bölümünü paylaşıyor ve bu bölümleri sizin eleştiri ve önerilerinize sunuyorum.

Saygılarımla.

KAMU HUKUKUNUN EVRİMİ –

On sekizinci yüzyılda ve Aydınlanma hareketinin etkisi altında, daha önce hiç görülmemiş bir bilim ortaya çıkmıştır. Bu bilim “yasama bilimidir”. Bu bilimin ortaya çıkmasıyla birlikte, sosyal ve siyasal konular ile hukuk düşüncesi, bu bilim tarafından incelenmeye başlamıştır. Bu bilimin amacı sadece hukukun ve kanunların yanı sıra toplumun kurumlarının ele alınması ve değerlendirilmesi konusunda bir ölçüt bulmak, bu ölçütten hareketle yasama iktidarının/gücünün kullanılmasına rehberlik edecek ilkeleri tespit etmek ve bu ilkeleri düzenlemek değildir. Aynı zamanda Aristoteles’in insan faaliyetinin tüm dallarının bağlı olduğu “ana bilim” olarak nitelendirdiği siyaset bilimini yeniden canlandırmaktır. (M.Loughin, Public Law and Political Theory/Kamu Hukuku ve Siyaset Teorisi, Oxford, Clarendon Press, 1992)

Bu bilimin kökleri arasında sadece Aristotle’un yazdıkları değil, yönetenlere sağduyuyu ve yönetme ahlakının ilkelerini öğretmek için tarihin kullanılması gerektiğini öğütleyen Makyevelli, “Kanunların Ruhu” isimli eserinde anayasaların biçimlerinin ve oluşumlarının karşılaştırmalı bir usulünü ve ahlaki incelemesini sunan Montesquieu da vardır. (M.Loughin, Public Law and Political Theory/Kamu Hukuku ve Siyaset Teorisi, Oxford, Clarendon Press, 1992) Nitekim Hume, Montesquieu’nun az yukarıda sözü edilen eserinin, “her toplumun kendi durumuna ve şartlarına göre, yasaları nasıl yaptığını ve nasıl yapması gerektiğini, devletlerin/hükümetlerin nasıl oluştuğunu ve nasıl oluşması gerektiğini, bunların iklime, dine, ticarete göre nasıl şekillendiğini açıkladığını ve anlattığını” ifade eder. (M.Loughin, Public Law and Political Theory/Kamu Hukuku ve Siyaset Teorisi, Oxford, Clarendon Press, 1992) Montesquieu’nun bu eserinden en çok etkilenenler, İskoç Aydınlanma Hareketi’nin düşünürleri ve özellikle bu düşünürlerin en önde geleni olan Adam Smith’dir. (M.Loughin, Public Law and Political Theory/Kamu Hukuku ve Siyaset Teorisi, Oxford, Clarendon Press, 1992)

Öyle ki, Adam Smith, Montesquieu’da eksik olan ve gözden kaçan bir hususa işaret eder. Smith’in Montesquieu’da eksik olan ve gözden kaçtığına işaret ettiği ve o nedenle tamamladığı bileşen “ilerleme düşüncesi”dir. (M.Loughin, Public Law and Political Theory/Kamu Hukuku ve Siyaset Teorisi, Oxford, Clarendon Press, 1992) Örgütsel bir ilke olan bu düşünce, Montesquieu’nun sosyolojik yaklaşımının statik bir yaklaşımdan dinamik bir yaklaşıma dönüşmesini sağlar. (M.Loughin, Public Law and Political Theory/Kamu Hukuku ve Siyaset Teorisi, Oxford, Clarendon Press, 1992) Bu çerçeveden hareket eden Smith, ilerleme düşüncesinin sadece parçalarını oluşturan Theory of Moral Sentiments/Ahlaki Duygular Teorisi (1759) ve Wealth of Nations/Ulusların Zenginliği (1776) isimli eserlerini yazar ve bununla eksiksiz bir sosyal felsefe inşa etme yönündeki planı başlatır. (M.Loughin, Public Law and Political Theory/Kamu Hukuku ve Siyaset Teorisi, Oxford, Clarendon Press, 1992)

Gerçekte Montesquieu, herhangi bir hukuk anlayışının ve anayasal uygulamanın, toplumun genel durumu içinde kökleşmiş olduğunu açıklamış ve bunu örnekleriyle göstermiştir. Smith ile onun takipçileri olan İskoç Aydınlanmasının yazarları ise, ilerleme düşüncesini, sivil toplumun tarihsel gelişimi içinde ayrıntılı bir aşamalar dizisine dönüştürmüşlerdir. (M.Loughin, Public Law and Political Theory/Kamu Hukuku ve Siyaset Teorisi, Oxford, Clarendon Press, 1992) “Dört evre” olarak bilinen bu aşamalar dizisi tezi, ekonomik organizasyonun dört ayrı tipini oluşturan bu evreler: – avcı, toplayıcı, tarım ve ticaret – evreleridir ve hemen her toplum bu evrelerden geçmiştir. (M.Loughin, Public Law and Political Theory/Kamu Hukuku ve Siyaset Teorisi, Oxford, Clarendon Press, 1992) Bu evrelerden geçen toplumlar, belirli bir sosyal ve siyasal üst yapı biçimi oluşturmuşlardır. Bu evrelerden geçen toplumların nihai olarak geldikleri aşama uygarlık aşamasıdır. (M.Loughin, Public Law and Political Theory/Kamu Hukuku ve Siyaset Teorisi, Oxford, Clarendon Press, 1992) Bu ekonomik, sosyal ve siyasal biçimler ile oluşumlar, insanların ve toplumların alışkanlıklarını, eğilimlerini düşünce biçimlerini değiştirmiştir. Bu ve bunu takip eden süreçteki gelişmelerle birlikte, hukuk biliminde, siyasette, devletin ve siyasal iktidarların yapılarında ve anlayışlarında kademeli bir ilerleme meydana gelmiştir.

Kamu hukuku, siyaset bilimi, özel hukuktaki gelişmeler, kamu hukukunun inceleme alanı içinde olan hak ve özgürlükler, hak ve özgürlük alanlarının genişlemesi, hakların ve özgürlüklerin güvenceye bağlanması, siyasi iktidarın sınırlandırılması, anayasa, anayasacılık, hukuk devleti, siyasal ideolojiler, siyasal partiler, parlamentolar/meclisler, demokrasi gibi kavram ve kurumlar, ilerleme düşüncesinin ve uygarlığın gelişmesine bağlı olarak ve kademeli bir şekilde ortaya çıkmıştır.

KAMU HUKUKU DÜŞÜNCESİNİN FELSEFİ BOYUTU –

Bilindiği üzere, felsefenin Türkçe anlamı “hikmete aşk”tır, yani “bilgelik aşkı”dır. Ne yazık ki, aşkın bu türüne bazıları aşina değildir. Onun için bu kişiler, felsefeye, bilgeliğe, bilgelere karşı mesafeli ve soğukturlar. Zira bu insanlar, düşünmekten korkarlar. Ne soru sorarlar, ne de sorgulama yaparlar. Bu insanlar, akıllarını, vicdanlarını, yüreklerini söndürmüşler, duygularını, gözlerini, diğer duyularını kapatmışlardır. Öyle oldukları için de düşünmemeyi, bakmamayı, görmemeyi, duymamayı, hissetmemeyi, sorgulamamayı tercih ederler. Oysa felsefe bize, bütün bu araçları ve insani yetenekleri kullanmayı öğretir. Felsefe bize, kendimizi tanımamızı ve bilmemizi, kamil bir insan, ahlaklı, vicdanlı, erdemli bir insan olarak kendimizi oldurabilmemizin yollarını gösterir ve bunun araçlarını verir.

Genel felsefenin bir dalı olan hukuk felsefesi, felsefenin temel alanlarından “aksiyoloji/değerler felsefesi” içindeki etik değerler üzerine, yani insanların ahlaki değerlerini sorgulamaları üzerine kuruludur. Bu amaçla ve bu noktadan hareketle, değerler felsefesi, kişilerin davranış ve eylemlerine esas teşkil eden değerleri araştırır. O nedenle, hukuk felsefesinin temel ilgi alanları; hukukun kaynağı, amacı, adalet idesi, yürürlükteki hukuk düzeninin, yani pozitif hukukun meşruiyeti olarak sayılabilir.

Anglo-Saksonların “constructive rationalism” olarak isimlendirdikleri, bizim kendi dilimize “kurucu akılcılık” olarak çevirdiğimiz bu kavram, bir düzen ve kurallar bütünü olan hukukun oluşmasında: “insan aklının, gelenek ve deneyimlerden bağımsız olarak sadece a priori ilkelere dayanarak ve tümdengelim yöntemi ile bir toplumsal düzenin bütün kurumlarını baştan itibaren kurgulayabileceği ve gerektiğinde var olan bir toplumsal yapıyı devrimci bir ruhla değiştirip yeniden yaratabileceği” (Dr.Sururi Aktaş, Hayek’in Hukuk ve Adalet Teorisi, Liberte Yayınları, 20012) düşüncesi ve iddiası üzerine kuruludur.

Ne var ki, “kurucu akılcılık”, insan aklını gereğinden fazla abartan, onu adeta fetişleştiren ve hatta ona Tanrısal bir güç atfeden “kartezyen rasyonalizmin” babası Descartes’a dayanır. Akıl yürütme temelinde gelişen “kartezyen ilke”, Descartes’ın yürüttüğü akla dayanan bir döngüdür. Akıl yürütmenin bu şekli, koşulları ve sonuçları birbirini takip eden ve hiçbirisi bu döngünün dışında doğrulanamayan bir muhakeme şeklidir.

Dar anlamda deneycilik ile deneyimin ve gözlemciliğin karşıtı olan “kurucu akılcılık” kuramının, sosyal, siyasal ve hukuksal düzlemde önemli yansımaları vardır.

Bu bağlamda, toplumsal olayların, doğal olaylar gibi neden/sonuç ilişkisi çerçevesinde açıklanabileceğini, buna bağlı olarak toplumsal alanın değişmez nitelikteki yasalar üzerine kurulu olduğunu savunan “pozitivist” anlayış, kurucu aklın sosyal, siyasal ve hukuksal alandaki yansımalarından biridir. Yani pozitivizmin temeli kurucu akılcılıktır.

Yine tarihin mutlak yasalarının olduğu, toplumsal gelişmenin değişmez nitelikteki bu yasalara bağlı bulunduğu savını ileri süren “tarihsicilik/tarihselcilik/historism” de dayanağını kurucu akılcılıktan alır.

İnsan aklını özgürleştiren, ama bunu yaparken tahakküm edici araçları da beraberinde getiren aydınlanma çağının itici gücü “pozitivist bilim felsefesi”dir. Bu felsefi akım, bir yandan doğal olaylar ile toplumsal olayları nitelikleri bağlamında eşitlerken, diğer yandan doğruyu bulmanın tek bir yolu olduğunu, bilimin düz bir çizgi halinde ilerlediğini, olgular ile değer yargılarının birbirleriyle bağımlı ve bağlantılı olmadığını iddia eder.

Egemen bir zihniyet olarak On Dokuzuncu yüzyıldan bu yana tüm düşünce hareketlerini etkileyen “pozitivizm” ile onun dayanağı olan “kurucu akılcılığı” kendine rehber edinen “tarihsicilik/tarihselcilik”, tarihin bir tek yönü bulunduğu, bu yönün ileriye doğru olduğu, bireyin iradi gücünün ileriye doğru olan bu gidişi yavaşlatmak veya hızlandırmakla sınırlı bulunduğu düşüncesine dayanır.

“Tarihsiciliğin/Tarihselciliğin” kendisi ile onun ideolojik türevi olan ve Amerikalı futurist Peter F. Drucker’ın nitelemesi ile sadece “toplum yoluyla selamete inanmadan, yani laik dinden” ibaret bulunan “Marksizm”, sorunların çözümü için dayattığı ve tek ve evrensel nitelikte olduğunu iddia ettiği doğruların uygulanması durumunda, toplumu daha ileriye taşımayı vaat eder. Nitekim bu argümandan hareket eden Lenin, “eğer başarırsak demek ki haklıymışız” demiştir.

Descartes’ın dışında aşırı akılcılığı savunan belli başlı diğer düşünürler ise, açık toplum karşıtı olan ve o nedenle, totaliter bir yönetim biçimini benimseyen eski Yunanlı düşünür Platon/Eflatun başta olmak üzere, sosyolojik pozitivizmin kurucusu Fransız düşünür Auguste Comte, İngiliz faydacı geleneğine bağlı hukukçu Jeremy Bentham, iradeci/analitik pozitivizmin öncüsü İngiliz hukukçu John Austin, sosyal sözleşme kuramları ile ünlü düşünürler Thomas Hobbes ve Jean-Jacques Rousseau’dur.

İnsanoğlunun binlerce yıllık geleneğini, biriktirdiklerini, deneyimlerini, bunların oluşturduğu uygarlıkları, kurumları bir tarafa bırakan ve akıl yoluyla toplumu kurgulamaya girişen bu düşünürler, “ahlak, hukuk, din, dil, para ve piyasa gibi sosyal, kültürel ve ekonomik kurumların, bilinçli bir tasarımın ve kurgulamanın ürünü olduklarını” ve dolayısıyla bunların “akıl yoluyla ve önceden planlanabileceklerini” (Dr.Sururi Aktaş, Hayek’in Hukuk ve Adalet Teorisi, Liberte Yayınları, 20012) savunurlar.

Toplum yaşamını ilgilendiren konuları, felsefenin esas konusu haline getiren, Çicero’nun ifadesi ile “felsefeyi göklerden indirip siteye/kente sokan”, yani günlük hayata ve sıradan insanlara sunan Sokrates’in “akıllı olmanın başlangıcı, bilgisizliğimizi bilmektir” maksimini kendilerine rehber edinen Friedrich August von Hayek, Karl Popper, David Hume, Adam Ferguson, Edmund Burke, Lord Acton, Adam Smith, Alexis de Tocqueville gibi düşünürler ise, toplum mühendisliğinin bir çeşitlemesi olan bu abartılı akıl anlayışına karşı çıkarlar. Bu düşünürler, etik gibi, ahlak gibi, hukuk gibi soyut davranış kuralları ile dil ve piyasa gibi değerlerin, insan aklı tarafından önceden tasarlanıp planlanmadığını ve esasen planlanamayacağını, evrimsel bir süreç içinde kendiliğinden ve doğal olarak oluştuğunu savunurlar.

Hukuku bir bütün olarak ele alan ve onun kaynağının, amacının, işlevinin ne olduğunu, ne olması gerektiğini inceleyen hukuk felsefesi, bu işlevini yerine getirirken genel felsefenin; varlığın iç yüzünü, diğer bir deyişle en yüksek hedefini araştıran “metafizik/ontolojik”, güvenilir/pekin bilgiye nasıl ulaşılabileceğini sorgulayan “bilgi/epistemoloji” ve değer biçmek konusunda hangi ölçülere başvurmak gerektiğini inceleyen “değer/aksiyoloji” kuramlarını kullanır.

Bu amaçla genel felsefenin, varlığın anlamını, ne olduğunu, hedefini bulmaya çalışan anlayışı doğrultusunda hareket eden hukuk felsefesi; hukukun anlamını, işlevini, hedefini, doğru hukuk bilgisine nasıl ulaşılabileceğini araştırır. Sadece bunları değil, hukukun en önde gelen ve hatta yegane amacı olan adaletin gerçekleştirilebilmesi için “ideal hukuku/olması gereken hukuku” yaratmaya, bunun açıklamasını ve araştırmasını yapmaya çalışır.

Genel felsefenin kuramlarından yararlanarak hukuku tanımlamaya çalışan felsefi yaklaşımlar ile bu yaklaşımların sahipleri: “hukukun ide kökenli mi, madde kökenli mi, insan ürünü mü, Tanrı yapımı mı, toplumsal gerçekliğin bir yansıması mı, yasama organının iradesi mi, pozitif hukukun üstünde bir doğal hukuk düşüncesi var mı, hukuk bilgisine deneyle mi, akılla mı, sezgi ile mi varılacağı, hukukun ve adaletin bir değer olup olmadığı, eğer bir değer ise ahlakı bir değer mi olduğu’ (Dr.Sururi Aktaş, Hayek’in Hukuk ve Adalet Teorisi, Liberte Yayınları, 20012) hususlarını incelerler ve araştırırlar. Bu yaklaşımlar, ulaştıkları sonuca, bu sonuca ulaşmada kullandıkları yönteme ve araçlara göre,  kuramları geliştirirler, biçimlendirirler ve isimlendirirler.

Düşünce tarihinde pozitivizmin kurucu babası olarak bilinen Auguste Comte’un kullandığı epistemolojik düşünce şemasının ilk basamağının karşılığı olan “teolojik düşünce”, doğal hukukun ve özellikle Tanrısal kaynaklı doğal hukukun, insanı ve doğayı kavrama çabasının açıklayıcı bir çerçevesi olarak ortaya çıkmıştır. Bununla beraber, bu açıklayıcı çerçeve “pozitivist nedensellik” ilkesi gereğince işlevini yeterince yerine getiremediği, metafizik bir kaynak niteliği taşıdığı, insan ve doğa olgularına uzak kaldığı için, yeni bir çerçeve aranması ihtiyacı ortaya çıkmıştır.

Yine aşırı idealizmin babası olan Hegel’in geliştirdiği “mutlak ruh”, Savigny’nin kullandığı “halk ruhu”, bu çerçeveyi açıklamakta yetersiz kaldığı için optimal bir denge noktası olan “akli çerçeveye” ulaşılmıştır. Bu yaklaşım sonrasında “pozitivizm”, aklın, olguları açıklayıcı çerçevesi olarak benimsenmiştir. (Yrd.Doç.Dr.Ayşen Furtun, John Austin’in Hukuk ve Devlet Teorisi, Seçkin Yayıncılık, 1997)

Hukuka tek boyutlu yaklaşan bir anlayış olarak pozitivizm, kendi içinde ‘hukuki pozitivizm’ ve ‘sosyolojik pozitivizm’ olarak ikiye ayrılırken, hukuki pozitivizm de, ‘iradeci/analitik pozitivizm’ ve ‘normativist pozitivizm’ olmak üzere ikiye ayrılır.

Toplumsal gerçekliği bütün bilimlerin temeli olarak sayan, hayat için gerekli ilkelerin, hayali, soyut ve fizik ötesinden değil, hayatın kendi gerçeklerinden kaynaklandığını ileri süren pozitivist felsefe ve toplumsal gerçeklik, sosyolojinin babası olan Auguste Comte’a göre, değişmez nitelikteki doğa yasalarının kaçınılmaz bir sonucudur.

Comte, ünlü “üç hal yasası” ile gerek insan düşüncesindeki, gerekse toplumdaki değişme ve gelişmenin, “teolojik/mistik dönem” ile başladığını, geçiş süreci olan “fizik ötesi/soyut dönem” ile devam ettiğini ve “pozitif/bilimsel dönem” ile sona erdiğini ileri sürer. “Nihai/kesin” olarak nitelediği pozitif süreçle birlikte, halk egemenliği kavramının, eşitlik, hak gibi siyasi ve hukuki değerleri içermediğini savunan Comte, bu süreçle birlikte, toplumdaki her bireyin görevi ve yükümlülükleri olduğunu, bireylerin görevlerini ve yükümlülüklerini yerine getirmek suretiyle, toplum yaşamı için gerekli olan güvenin sağlanabileceğini, bunun ise hakların yerini alan ahlaki bir olgu olduğunu iddia eder.

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, nedensellik yoluyla doğayı, fizikten esinlenerek toplumsal yaşamı, dolayısıyla da hukuk olgusunu açıklamaya ve bu açıklamayı da bilimsel genellemelere dönüştürmeye çalışan Auguste Comte’un kurucu babası olduğu “sosyolojik pozitivizm”, fizik ötesi ilkelerden daha çok, pozitif nitelikteki toplumsal olgulara dayanır. (Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri – Prof.Dr.Ernst Hirsch)

Toplumsal olguları hukukun pozitivesi olarak kabul eden (Prof.Dr.Niyazi Öktem, Hukuksal Pozitivizm Akımı, İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, Yıl 1977, Cilt 43, Sayı 1-4) ve bu kabule bağlı olarak, hukuku toplumsal alanda eylemsel olarak var olan ve yine toplumsal yaptırımlarla uygulanması sağlanan kurallar olarak gören “sosyolojik pozitivizm” (Dr.Sururi Aktaş, Hayek’in Hukuk ve Adalet Teorisi, Liberte Yayınları, 2001),  kuralların içeriği ile ilgili olmadığı gibi, bu içeriğin etik değerlerle ilgili olup olmadığı hususuyla da ilgili değildir. (Prof.Dr.Vecdi Aral, Hukuk Felsefesinin Temel Sorunları, On İki Levha Yayıncılık, 2010)

İngiliz pozitivizminin en önemli düşünürlerinden olan John Austin (1790-1859), hocası Jeremy Bentham ile birlikte İngiliz “common law/ortak hukuk” geleneğine karşı geliştirdikleri eleştiri üzerine kurulu bir hukuk reformunu savunurlar.

Sistematik kurgusu ve akli yapısı ile işlevini/hükmünü yıllardır sürdüren, başta Kıta Avrupası olmak üzere, diğer pek çok ülkeye örnek olan Roma Hukuku, Bentham ile Austin’in geliştirdiği hukuk reformunun hem kaynağı, hem de temel referansıdır. (Yrd.Doç.Dr.Ayşen Furtun, John Austin’in Hukuk ve Devlet Teorisi, Seçkin Yayıncılık, 1997)

İngiliz “analitik pozitivizminin” kurucusu olan Austin’e göre, algı ve gözlem yoluyla saptanabilen hukuk, yasama organının iradesinden ibaret olup, toplumsal yapıyı oluşturan geleneği, örf ve adeti, ahlakı kapsamadığı gibi, her türlü etik değere, politikaya, ideolojiye, sosyolojiye, dine, tarihe ve felsefenin diğer sorunlarına karşı da mesafeli ve uzaktır.

Egemen gücün buyruğundan ibaret olan hukuk, Austin’e göre, “akli bir varlığın, (egemen gücün/yasa koyucunun) üzerinde iktidar sahibi olduğu başka bir akli varlığın, (bireyin/yönetilenin) davranışlarını düzenlemek için ortaya koyduğu davranış (zorlayıcılık/emir) modelidir”. (Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law – John Austin) Bu tanımda yer alan, “akli varlık” kavramı ile kastedilen “egemen güç/yasa koyucu”, bu “akli varlığın üzerinde iktidar sahibi olduğu diğer akli varlık” ile ifade edilmek istenilen ise “yönetilenlerdir.”

Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, egemen irade olarak yasa koyucuyu tanıyan ve hukuk kuralının uygulanabilmesi için zorlamaya/yaptırıma gereksinim duyan “iradeci/analitik pozitivizm”, doğal hukuk öğretisine karşı olduğu gibi, yürürlükteki hukukun, yani pozitif hukukun üstünde bir hukuk düşüncesine de karşıdır.

Şeri hukukun yanı sıra Padişahın subjektif iradesi olan “örf-i hukuk” üzerine kurulu olan Osmanlı Hukuk sistemi, özellikle Osmanlı “örf-i hukuk” sistemi,  iradeci/analitik pozitivizmin tarihte uygulanmış önemli örneklerinden birisidir.

Hukuksal pozitivizmin bir diğer türü olan “normativist pozitivizm”, Avusturyalı hukukçu Hans Kelsen’in “The Pure Theory of Law/Saf Hukuk Teorisi” ne dayanır. Algıdan yola çıkan zihinsel süreçte, bir kimsenin sürecin ortasındaki bir çıkarımı, sürecin başına dönmeden, yani kişinin kendisinin bunu gözlem, deney vs. yapmadan akli olarak kabul etmesi durumunda, bu önermenin onu bağladığını ileri sürer. (Yrd.Doç.Dr.Ayşen Furtun, John Austin’in Hukuk ve Devlet Teorisi, Seçkin Yayıncılık, 1997) Kelsen’e göre bu metodolojik bağlılık, hukuk için de geçerli olup, irade bildirici davranış ortadan kalktığı halde, kişi bu irade bildirici eylemi bilmeden de istenilen biçimde davranıyorsa, norm ve onun objektif anlamı işlevsel duruma gelir. (Yrd.Doç.Dr.Ayşen Furtun, John Austin’in Hukuk ve Devlet Teorisi, Seçkin Yayıncılık, 1997)

Emir önermeleri, “kural/düstur” ya da “norm” deyimleriyle de adlandırılmış olduğundan, hukuk üst başlığı altında bir araya getirilen kurallar, belirli niteliklere sahip olan normların toplamından ibaret olan bir bütündür. Hukuk bilimi, özel bir şekilde nitelendirilen normlarla uğraştığından, başka normlarla uğraşan diğer bilim kolları gibi norm bilimleri olarak isimlendirilen bilim grubu içine girer ve o nedenle hukuk bilimi “hukuki normlar bilgisi” ya da “hukuk normolojisi” olarak da isimlendirilir. (Prof.Dr.Ernest Hirsch, Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri, Banka Ve Ticaret Hukuk Araştırma Merkezi, 1996)

Ne var ki, hukuk dogmatiğinin konusunu oluşturan kurallar, güvenilir ve değişmez nitelikte olmadıkları için, bilim konusu sayılmazlar ve o nedenle hukuk bilimi norm koyma bilimleri grubuna girmez. (Prof.Dr.Ernest Hirsch, Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri, Banka Ve Ticaret Hukuk Araştırma Merkezi, 1996) Bu çıkmazın farkında olduğu için Kelsen, norm bilimleri kavramına başka bir anlam vermek ve bu suretle hukuk bilimini gerçek bir bilim haline getirmek amacı ile “Saf Hukuk Teorisi” olarak isimlendirilen kendi kuramını geliştirmiştir.

Biçimsel/formel bir kuram olan ve o nedenle olgusal olmayan Kelsen’in normativist kuramı, hukuk ötesi değerler olarak gördüğü için, tıpkı iradeci/analitik pozitivizm gibi, normun kapsayabileceği ve kendisini denetleyebilecek ahlak, etik, din, siyaset, adalet gibi değerleri ve elbette doğal hukuk kuramını hukukun dışında tutar. Birbiri ile uyumlu hiyerarşik bir normlar dizgesine dayanan normativizm, bu dizgenin en üstüne “temel norm/grund norm” olarak varsaydığı normu yerleştirir ve normun hemen arkasına başta anayasa olmak üzere yasa, tüzük, yönetmelik vs. gibi, temel norma oranla daha az etkili olan diğer normlara yer verir. (Dr.Sururi Aktaş, Hayek’in Hukuk ve Adalet Teorisi, Liberte Yayınları, 20012) Bu hiyerarşik dizge içinde kendine yer bulan her norm, kaynağını ve geçerliliğini kendi üzerindeki normdan alır ve dolayısıyla kendi üzerindeki norma aykırı olamaz.

Hukukun, hem ampirik hem de metafizik boyutu olduğu noktasından hareket eden kimi eleştirmenler, Kelsen’in normativist kuramının, hukukun ampirik niteliğini aşan ve yürürlükteki hukukun vicdanlarda kabul görmesine olanak sağlayan metafizik boyutunu ve dolayısıyla adalet idesini dışladığını, etik değerlere yer vermediğini, toplumsal gerçekliği ise ihmal ettiğini ileri sürerler. Bir kısmı haklı olan bütün bu eleştirilere rağmen, bizim ülkemizdeki hukuk sistemi de dahil olmak üzere, günümüzün pek çok hukuk sisteminin Kelsen’in kuramına uygun biçimde yapılandırıldığını söylemek mümkündür.

On Yedinci yüzyılda doğal hukukun metafizik ve soyut özelliğine bir tepki olarak İngiliz düşünürü ve hukukçusu Bentham tarafından geliştirilen “faydacı kuram”, insan eylemlerine “hazzın ve acının” yön verdiği noktasından hareket eder ve yaşamdaki temel amacın acıdan kaçınmak, hazza ulaşmak olduğunu savunur.

Bentham ile ünlü olmakla birlikte, “faydacı kuramın” kaynağını kadim tarihte ve Antik Çağda geliştirilen hazcı düşünceler oluşturur. Antik Çağdaki hazcı yaklaşıma göre, bir eylem, bedensel anlamda haz getirdiği ya da bunu amaçladığı takdirde değerlidir. (Doç.Dr.Ahmet Gürbüz, Hukuk Felsefesi Açısından Yararcılık Teorisi, Beta Yayıncılık, 2012) Antik Çağda Aristippus tarafından savunulan ve fakat Epikür tarafından rafine edilen ve onun adıyla bilinen bu hazcı yaklaşımlar, önce 17 ve 18. Yüzyılların İngiliz “deneyci/amprist” düşüncesine, daha sonrada, hem bunlardan, hem de Bacon, Locke ve özellikle David Hume’un faydacı görüşlerinden etkilenen Bentham’a esin kaynağı olmuştur.

Sokrates’in öğrencisi olan Yunanlı düşünür Aristippus’tan, Bentham’a kadar tüm faydacı düşünürler, fayda kavramını, her türlü acıdan uzak, hoşlanma, haz duyma, mutluluk olarak algılamışlar, insan eylem ve davranışlarını verdikleri haz ve mutluluk oranında iyi, verdikleri acı ve mutsuzluk oranında kötü saymışlar, (Doç.Dr.Ahmet Gürbüz, Hukuk Felsefesi Açısından Yararcılık Teorisi, Beta Yayıncılık, 2012) gerek özel hayatımız ile iş hayatımızda, gerekse siyasi alanda yaptığımız hemen her faaliyeti bir fayda-maliyet analizi çerçevesinde değerlendirmişlerdir

Faydacılığın en önde gelen düşünürü ve savunucusu olan Bentham, siyasal ve sosyal alanlarda reformlar yapılması gerektiğini ileri sürer. O nedenle, Bentham, kendi yaşadığı döneme egemen olan muhafazakar hukuk anlayışına ve geleneğine meydan okumuş, hukukun kendi kuramı olan faydacılık temelinde radikal olarak yeniden düzenlenmesi yönünde çalışmıştır. Bireysel faydaların matematiksel olarak toplanabileceğini ve bu suretle toplumsal faydanın bulunabileceğini savunan Bentham’ın, ünlü “The great happiness of the great numbers/En fazla sayıdaki insanın en fazla mutluluğu” özdeyişini kendisine ilke edinen “faydacı kurama” göre, hukuku belirleyen olgu sadece faydadır. O nedenle, temel işlevi adaleti gerçekleştirmek amacıyla iyiyi gerçekleştirmek, kötüyü yok etmek olan hukuku, faydayı esas alan devlet, yani insan aklı yaratır. Felsefi radikaller olarak da isimlendirilen faydacılara göre, hukuksal, ekonomik ve siyasal yeniliklerden oluşan bir program olan faydacılık, hem kişisel ahlakın, hem de kamu politikalarının yegane rasyonel rehberidir. (Doç.Dr.Ahmet Gürbüz, Hukuk Felsefesi Açısından Yararcılık Teorisi, Beta Yayıncılık, 2012)