I. GENEL OLARAK
Bilindiği üzere, Anayasa Mahkemesi 01/08/2023 tarihli RG’de yayımlanan 01/06/2023 T., 2022/120 E. ve 2023/107 K. sayılı kararı ile, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını (HAGB’yi) düzenleyen 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 ve 14 numaralı fıkralarını iptal etmiş ve iptal kararının resmî gazetede yayımlandığı tarihten 1 yıl sonra (01/08/2024 tarihinde) yürürlüğe gireceğini hükme bağlamıştır. Anayasa Mahkemesi esasen ilk planda CMK m. 231/5 fıkrasının birinci cümlesini iptal etmiş, bu iptalin neticesi olarak 6216 sayılı kanun m. 43/4 hükmüne istinaden, uygulanma imkânı kalmayan CMK m. 231/5 hükmünün diğer cümleleri ile 231. maddenin diğer ilgili fıkralarını da iptal etmiştir.
Verilen bu karar, ceza ve ceza muhakemesi hukuku açısından birçok tartışmayı ve değerlendirmeyi beraberinde getirecektir. Bu çalışmada, HAGB müessesinin kısa tarihçesini, Anayasa Mahkemesi’nce verilen bu kararın dayanaklarını, kararın derdest ve sonuçlanmış dosyalar ile önümüzdeki süreçte işlenecek suçlara etkilerini, Meclis’in yeni bir düzenlemeye gitmemesi hâlinde bunun sonuçlarını ve mahkemelerin izlemesi gereken yolları değerlendirme konusu yapacağız.
II. HAGB KURUMUNUN KISA TARİHÇESİ
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, belli koşulların oluşması halinde sanık hakkında verilen hükmün belli bir süre açıklanmamasını, yani sanık hakkında bir hüküm doğurmamasını ifade eder[1]. HAGB müessesesi ilk olarak 6/12/2006 tarihli 5560 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’la 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesine yapılan eklemelerle hukukumuza girmiştir. Aynı kanunla, CMK’nın diğer bazı hükümlerine eklemeler yapılmış ve yine 5095 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nda çeşitli düzenlemelere gidilmiştir.
HAGB kurumu yürürlüğe girdiğinden beri birçok tartışmayı beraberinde getirmiş ve birçok uygulama sorunu Yargıtay kararları doğrultusunda çözümlenmeye çalışılmıştır. Özellikle Yargıtay CGK’nun 17/02/2009 T., 2009/9-7 E. ve 2009/24 K. kararı başta olmak üzere, sonradan verilen birçok kararda, uygulama sorunlarına başlıklar halinde geniş kapsamlı çözüm bulunmaya çalışılmış ve müessesenin uygulanmasına yaklaşık 17 yıldır bu şekilde devam edilmiştir. Ancak her zaman ve özellikle “10'uncu Yılında 5237 Sayılı TCK ile 5271 Sayılı CMK'daki boşluklar ve Çelişkiler Üzerine Bir İnceleme”[2] isimli makalemizde vurguladığımız üzere, kanun yapma ve yürürlüğe koyma sistemi değişmediği sürece bu tür uygulama sorunlarının devam etmesi kaçınılmazdır. Ülkemizde, yürürlüğe konulacak olan yasal düzenlemeler “sanal uygulaması” yapılmadan yürürlüğe konulduğu sürece bu sorunlar devam edecektir. Bunun önüne geçilmesi, pilot adliyeler belirlenerek yasal düzenlemelerin sanal uygulaması yapılmak suretiyle eksikliklerinin ve çelişkilerinin görülmesi, bunların düzeltilmesi ve daha sonra yürürlüğe konulması ile mümkündür.
Süreç içerisinde HAGB’ye dair hükümlerde çeşitli eklemeler ve değişiklere gidilmiştir. Bunlar;
- Anayasanın 174. maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlarla ilgili HAGB kararı verilemeyeceğine dair hüküm,[3]
- Sanığın kabul etmemesi hâlinde HAGB kararı verilemeyeceğine dair hüküm,[4]
- Denetim süresinde işlenecek kasıtlı bir suçla ilgili tekrar HAGB kararı verilemeyeceğine dair hüküm[5] ile,
- Son olarak, AYM’nin 20/7/2022 tarihli ve E.: 2021/121, K.: 2022/88 sayılı iptal kararına istinaden 7445 sayılı kanunla itiraz yolunu yeniden düzenleyen 12. fıkra hükmüdür.
HAGB ile ilgili Yargıtay'ın uygulama sorunlarını çözmeye yönelik kararları ve yapılan yasal değişiklikler birçok noktada sorunları gidermiş ise de, özellikle karar verildikten sonraki sürece dair uygulama sorunları tamamen çözülememiştir. Uygulama sorunlarına ve çözüm yollarına “Ceza Hakiminin Başvuru Kitabı” isimli eserimizin önceki baskılarında ve son baskısında detaylı olarak değinmiştik[6].
III. ANAYASA MAHKEMESİNİN İPTAL KARARININ DAYANAKLARI
Anayasa Mahkemesinin işbu çalışmaya konu iptal kararı incelendiğinde, aşağıdaki hususlara vurgu yapıldığı görülmektedir. Bunları başlıklar hâlinde incelemek gerekir.
1. HAGB’nin Uygulanmasının Kabul Edilip Edilmediği Sorusunun Yargılamanın Başında Sorulması
Anayasa Mahkemesinin iptal kararının en önemli dayanaklarından birisi, henüz deliller toplanmamış ve yargılama süreci ilerlememişken, dosyanın sonucu hakkında herhangi bir kanaat edinilmeden sanığa HAGB uygulanmasını kabul edip etmediğinin sorulması hususudur.
Anayasa Mahkemesi, haklı olarak bu durumu eleştirmektedir. Söz konusu kararın ilgili paragrafında, “sanıktan henüz hüküm kurulmadan HAGB kararı verilmesini isteyip istemediğine yönelik iradesini ortaya koymasını istemenin kendisini güvenceye almak isteyen sanığın henüz deliller ortaya konulup tartışılmadan bir tür ihtimal hesabına girişmesine ve bilinmezlik içinde iradesini açıklamasına neden olabileceği, bu durumun da sanıkların temel hak ve özgürlükleriyle ilgili konularda henüz duruşmanın başında haksız bir baskı oluşturabileceği ifade edilmiştir. Anılan kararda tespit edildiği üzere, henüz verilmemiş ve sanığa bildirilmemiş bir hükmün açıklanmasının ertelenmesini isteyip istemediği sorulan sanık yargılamaya konu olayla ilgili tüm şüphelerin ortadan kaldırılmadığı bir aşamada, kendi yargılama sonucunu tahmin edip henüz aydınlatılmamış bir iradeyle beyanda bulunmak zorunda bırakılmaktadır. HAGB uygulanmasını yargılamanın henüz başında kabul eden sanıklar hakkında yargılamanın sonraki aşamalarında adil yargılanma hakkı güvencelerinin ilk derece mahkemesince sağlanıp sağlanmadığının denetimi ise istinaf kanun yolunda yapılamamakta ve bu durum hak ihlallerine yol açabilmektedir” denilmiştir (prg. 38).
Gerçekten de uygulamada sanığın sorgusu yapılırken çoğunlukla ilk celsede sanığa HAGB uygulanmasını kabul edip etmediği sorulmaktadır. Sanığın daha henüz yargılama bağlamında deliller ortaya konulmadan böyle bir ikileme maruz bırakılması kuşkusuz adil yargılanmayı etkilemektedir.
Bu konuyla ilgili Anayasa Mahkemesi’nin kararında değinilmeyen bir yön de vardır ki o da şudur: HAGB düzenlemesi erteleme düzenlemesinden daha lehe olduğundan ve özellikle sicile işlenecek bir kayıt bulunmayacağından sanığın tercih edebileceği bir kurumdur. Ancak daha yargılamanın başında sanığın bu soruya muhatap olması, beraat edeceğini düşünen sanığı da ikilemde bırakmaktadır. Şöyle ki, sanık suçlu olmadığını ve beraat edeceğini düşünmesine rağmen “HAGB uygulanmasını kabul edersem acaba hâkim suçu bir yönüyle kabullendiğimi düşünür mü?” ikilemi içinde kalacaktır. Bu da yadsınamayacak önemde bir ikilemdir. Uygulamada, “HAGB’yi kabul edersem hâkim suçu zımnen kabul ettiğimi düşünebilir, ben en iyisi HAGB’yi kabul etmeyeyim, beraat etmem gerekir savunması üzerinde durayım” gibi düşünceye kapılan ve bu doğrultuda yol izleyen birçok sanık bulunmaktadır.
Bu iptal kararından sonra HAGB düzenlemesi tekrar mevzuatımızda düzenlenecek ise, olması gereken, sanığın HAGB uygulanmasını isteyip istemediğine dair tercihinin “hüküm verildikten sonra” sorulmasına dair bir sistem oluşturmaktır. Örneğin aynı basit yargılama usulünde ve idarî para cezalarında olduğu gibi sanık hakkında gerekli karar verilir ve sanığa tebliğe çıkarılır. Basit yargılama usulünde sanık indirimli cezaya itiraz ettiğinde nasıl ki mahkûmiyet hâlinde bu indirim hakkından mahrum oluyorsa ve yine idarî para cezasını 15 günlük sürede yatırmayıp itiraz ettiğinde dörtte birlik indirim hakkını yitiriyorsa, HAGB hâlinde de, hâkim HAGB hükmü kurduktan sonra sanığa tebliğ eder. Sanık HAGB istemediğini, beraat etmesi gerektiğini iddia eden dilekçe verirse, dosya üzerinden hâkim tarafından yeni bir karar verilir ve sanık da yukarıda belirtilen ikilemden bu şekilde kurtarılmış olur. Ancak bu şekildeki bir yöntem dahi, AYM kararında da zikredilen başka bir sakıncayı ortadan kaldırmayacaktır. Şöyle ki, bilindiği üzere uygulamada zaman zaman “nasıl olsa yatarı yok” düşüncesiyle özensiz incelemeler neticesinde çokça HAGB kararı verildiği bilinmektedir. Yukarıda belirttiğimiz çözüm yöntemi, bu sakıncayı tamamen gidermeyecektir. Bu bakımdan, esasen HAGB’nin tamamen kaldırılarak TCK m. 51’deki erteleme müessesesinin yeniden düzenlenmesi daha doğru olacaktır. Detaylara aşağıda değineceğiz.
2. HAGB’yi Kabul Etmekle, İstinaf Hakkından Feragat Edilmiş Olması
Bilindiği üzere, HAGB kararları itiraza tabidir ve bu bakımdan bu kararlara karşı istinaf yolu kapalıdır. Sanık HAGB’yi kabul ettiğinde, bir yönüyle ilerde doğması muhtemel istinaf hakkından vazgeçmekte, bu haktan feragat etmektedir. Anayasa Mahkemesi, HAGB’nin bu yönünün, Anayasa’nın hak arama özgürlüğüne dair 36. maddesini ihlâl ettiğini vurgulamaktadır. Söz konusu kararda, “HAGB kararı verilen yargılamalar bakımından 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (12) numaralı fıkrası uyarınca itiraz kanun yolu kabul edilmiştir. Diğer bir ifadeyle istinaf kanun yoluna tâbi olması öngörülen bir yargılama sanığın HAGB kararı verilmesini kabul etmesiyle itiraz yoluna tabi hâle gelmektedir. Sanık, hakkında HAGB kararı verilmesini kabul etmekle birlikte istinaf kanun yoluna başvurma hakkından feragat etmektedir (prg. 36). Anayasa'nın 36. maddesi veya diğer herhangi bir maddesi kişilerin hükmün denetlenmesini talep etme hakkı ile mahkemeye erişim hakkından feragat edilmesini açıkça yasaklayan bir hüküm içermemektedir. Öte yandan bu hakların mahiyetinden kaynaklı olarak feragati geçersiz kılan bir husus da bulunmamaktadır. Dolayısıyla kişilerin hükmün denetlenmesini talep etme hakkı ile mahkemeye erişim hakkından feragat etmesi mümkündür. Bununla birlikte feragatin Anayasa'ya uygun olabilmesi için feragat iradesinin açık olması, sonuçlarının kişi yönünden makul olarak öngörülebilir olması ve adil yargılanma hakkına ilişkin asgari güvencelerin de sağlanmış olması gerekir. Ayrıca feragati meşru olmaktan çıkaran üstün bir kamu yararının bulunmaması gerekir (prg. 37). Anayasa Mahkemesinin anılan kararındaki tespitler gözetildiğinde, mahkeme hükmünün kurulmasından önceki bir aşamada açıklanan belirli bir kanun yolundan feragat iradesinin anayasal geçerlilik koşullarını sağlamadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, sanığın geçerli bir feragat iradesine dayanmaksızın karara karşı istinaf kanun yoluna başvuru imkânından mahrum bırakılmasının hükmün denetlenmesini talep etme hakkı ile mahkemeye erişim hakkını sınırladığı sonucuna ulaşılmıştır (prg. 39).” değerlendirmesinde bulunmuştur.
Bilindiği üzere, Anayasa Mahkemesi 23/09/2022 tarihli R.G.’de yayımlanan 20/07/2022 T., 2021/121 E. ve 2022/88 K. sayılı kararıyla, etkin bir yol olmadığını değerlendirdiği itiraz yolunu düzenleyen CMK m. 231/12 hükmünü iptal etmiş ve yeniden düzenleme yapılması için iptal kararının 9 ay sonra yürürlüğe girmesini kararlaştırmıştı. Bu süreçte TBMM tarafından 7445 sayılı kanunla CMK m. 231/12 hükmü yeniden düzenlenmiş ve itiraz merciinin hükmü usul ve esasa dair yönlerden incelemesi gerektiği hükme bağlanarak, HAGB’yi sadece usulden inceleyen itiraz sistemine son verilmişti. Ancak AYM’nin inceleme konusu yaptığımız son kararında bu düzenleme de yeterli görülmemiştir. Bu hususta, “Öte yandan 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (12) numaralı fıkrasında, 28/3/2023 tarihli ve 7445 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 21. maddesiyle yapılan değişiklikle itiraz merciinin esasa ilişkin hukuka aykırılık iddiaları yönünden de HAGB kararını denetlemesi zorunluluğu getirilmiş ise de bu durum hükmün denetlenmesini talep etme hakkı ile mahkemeye erişim hakkının sınırlandığı gerçeğini değiştirmemektedir. Zira dava konusu kuralın kapsamında kalan hükümler yönünden olağan denetim mercii istinaf kanun yolu olarak düzenlenmişken sanığın HAGB uygulanmasını kabul etmesi ve mahkemenin HAGB kararı vermesiyle artık bu yola başvuru imkânı ortadan kalkmaktadır. Sanığın geçerli bir feragat iradesi olmaksızın kanunen tâbi olduğu istinaf yoluna başvurusunun bu aşamada imkânsız kılınması -alternatif bir denetim mekanizması getirilmiş olsa bile- hükmün denetlenmesini talep etme hakkı ile mahkemeye erişim hakkını sınırlamaktadır (prg. 40)” değerlendirmesinde bulunulmuştur. Görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesi HAGB’nin istinaf kanun yoluna tâbi olmamasını Anayasa’ya aykırı görmektedir.
AYM’nin kararındaki bu değerlendirmeye katılmıyoruz. Etkin bir itiraz sistemi kurulduğu sürece, kararın istinafa tâbi olmaması mahkemeye erişim hakkını ihlâl etmez. Burada sorun, itiraz sisteminin etkin olmaması ve maalesef her zaman yapıldığı gibi, mevcut mahkemelere ve hakimlere ek külfet getirmek suretiyle çözüm bulma yöntemidir. Bu yöntem tutmaz ve itiraz yolu etkinlik kazanmaz. Zaten kendi esas dosyalarıyla boğuşan mahkemelere ek külfet getirerek itirazdan etkin bir verim alınamaz. Burada olması gereken, infaz hakimlikleri nasıl ayrı bir statüye kavuşturulmuş ve kendi işine odaklanılması sağlanmışsa, itiraz mercilerinin başka (yoğun) işlerden arındırılması ve itirazın etkin bir şekilde sonuçlanmasına odaklandırılması gerekir. Bu da sistem değişikliğini gerektirir. Bu sistem değişikliği de daha çok karmaşa getireceğinden, çözümün istinaf mahkemelerinin sayısının artırılması ve HAGB’nin de istinafa tâbi kılınması suretiyle yapılması daha uygun görünmektedir. Ancak bu düşüncemiz, HAGB kararının mutlaka istinafa tâbi olması gerektiği şeklinde yorumlanmamalı; etkin bir itiraz sisteminin de mahkemeye erişim hakkını teminat altına alacağı şeklinde değerlendirilmelidir.
3. Müsadereye Dair Hükmün İnfaz Zamanının Belirsiz Olması
Bilindiği üzere, HAGB kararlarında yer alan müsadereye dair hükümlerin ne zaman infaz edileceği hususunda süregelen bir tartışma mevcuttu[7]. Bu hususta Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 12/03/2013 tarihli görüş yazısında özetle, “1-5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231'inci maddesi kapsamında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarında aynı zamanda müsadere edilen eşyaların, denetim süresi içinde adli emanette muhafaza altında tutulması, 2- Denetim süresinin bitiminde eşyanın niteliğine bakılarak, eğer eşya münhasıran müsadereye tabi veya kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlâk açısından tehlikeli bir eşya ise düşme kararı verilse dahi, mahkemece bu eşyaların müsaderesine karar verilmesi, 3- Eşya yukarıda sayılan türden bir eşya değilse, düşme kararı sonrasında ortada kanuni sonuç doğurabilecek bir ceza mahkumiyeti kalmayacağından bu durumda eşyanın sahibine veya son zilyedine iadesine karar verilmesi, Gerektiği değerlendirilmekle birlikte, sorunun kanun ve yargı yolu ile çözülmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir. Bu görüş yazısı, CMK m. 231/3’teki “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.” hükmüne dayanmaktadır. Ancak bu düzenleme kanımızca yerinde değildir. Sanık hakkında hiçbir sonuç doğurmaması öngörülen hususlar sınırlandırılmalıdır. Bizatihi suç teşkil etmese dahi suçta kullanılan bıçak, sopa gibi eşyalar HAGB’ye rağmen müsadere edilmelidir. Neticede HAGB de bir mahkûmiyet hükmüdür ve sadece sanık lehine açıklanması ertelenmiş bir hükümdür. Bu hüküm, atılı suçun işlendiğini ve tüm delilleriyle suçun sabit olduğunu gösteren bir hükümdür.
Konuyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi, iptale konu kararında şu değerlendirmede bulunmuştur: “Ceza yargılaması sonunda mülkiyetin kamuya geçirilmesi sonucuna yol açan müsadere kararı mülkiyet hakkına sınırlama getirmekte olup mülkiyetin kamu yararına kullanımının kontrol edilmesidir (Bekir Yazıcı [GK], B. No: 2013/3044, 17/12/2015, §§ 54-58). Müsaderenin HAGB kararı verilmesi durumunda hangi aşamada infaz edileceğine ilişkin olarak ise açık bir kanun hükmünün bulunmadığı anlaşılmaktadır (prg. 47). Kanun koyucu müsadere kararı için farklı bir usul veya kanun yolu düzenleyebileceği gibi HAGB kararları yönünden de müsadereye ilişkin farklı bir mekanizma öngörebilir. Ancak yapılan düzenlemenin ve uygulamanın Anayasa'nın 35. maddesinde öngörülen mülkiyet hakkının korunmasına ilişkin gerekliliklere uygun olması ve bu çerçevede yeterli usul güvencelerini içermesi zorunludur. Bu bağlamda mülkiyet hakkına müsadere yoluyla yapılan sınırlamanın keyfî veya hukuka aykırı olup olmadığının ileri sürülebileceği bir yol olarak öngörülen istinaf kanun yoluna başvuru imkânının askıya alınarak HAGB kararı ile birlikte müsadere kararının infazına yol açabilecek şekilde infaz zamanında belirsizliğin olduğu ve yeterli güvencelerin sağlanmadığı dikkate alındığında kuralın maliklere aşırı bir külfet yüklediği değerlendirilmiştir. Dolayısıyla kural uyarınca müsadere yoluyla mülkiyet hakkına yapılan sınırlamanın -kuralın da yer aldığı fıkradaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade ettiği biçimindeki düzenleme de göz önünde bulundurulduğunda- kamu yararı ile kişilerin mülkiyet hakkının korunması arasında olması gereken adil dengeyi bozduğu ve ölçülü olmadığı sonucuna ulaşılmıştır (prg. 48)”
Şayet Meclis tarafından yapılacak kanuni düzenleme ile HAGB kurumu yeniden kanunda düzenlenecek ise, müsadereye dair hususların ayrı bir rejime tâbi tutulması ve HAGB kararı kesinleştiğinde müsadere hükmünün derhal infazına dair bir yöntem getirilmesi gerekir. Kanımızca, HAGB’ye dair hükme yönelik kanun yolu denetiminin usul ve esastan olacak şekilde etkin olarak düzenlenmesinden sonra, denetim süresinde açıklanacak hükme karşı kanun yolları sınırlanmalı ve sadece hükmün açıklanmasının şartlarının oluşup oluşmadığı hususlarına inhisar edilmelidir. Aksi hâlde aynı hükmü iki defa kanun yolundan geçirmek gerekmiş olacak ki kanımızca buna lüzum yoktur. Hüküm açıklandığında, açıklamayı gerektiren hususların (yeniden suç işleme veya denetimi ihlâl etme hususlarının) ve varsa açıklanacak hükümde kanunun cevaz vereceği değişikliklerin (paraya çevirme vs.) denetime/kanun yoluna tâbi tutulması yeterli olacaktır.
4. Düzenlemenin, Anayasa’nın Kimseye İşkence ve Eziyet Yapılamayacağı, Kimsenin İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Ceza veya Muameleye Tabi Tutulamayacağı Kuralını İhlâl Etmesi
Anayasa Mahkemesi, mezkur kararında yukarıda belirtilen ve daha çok sanık yönünden aleyhe durum oluşturan sakıncalardan farklı olarak, mağdurlar yönünden de sakınca oluşturan bir duruma yer vermiştir. Buna göre, HAGB kararı toplumda cezasızlık algısı oluşturmakta, işkence, eziyet veya insan haysiyetiyle bağdaşmayan eylemlerin cezasız kalmasına neden olabilmektedir. Karanın ilgili paragraflarında “HAGB kararının bu niteliğini gözeten Anayasa Mahkemesi daha önceki birçok kararında, kötü muamele iddiaları yönünden HAGB kurumunun uygulanmasının, sanığın infaz edilebilir bir ceza almaması sonucunu doğurduğu ve bu kurumun uygulanmasında mağdurun muvafakati ya da mağdur açısından manevi bir telafinin sağlanmasının da aranmadığını dikkate alarak anılan geri bırakma kararının mağdur açısından yeterli ve etkili bir giderim sağlamadığını değerlendirmiştir (prg. 54). Anayasa'nın 17. maddesine aykırı muamelelerin kamu görevlileri tarafından değil de üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilmesi hâlinde devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında daha esnek davranma imkânı bulunmaktadır. Buna karşın failin kamu görevlisi olduğu durumlarda hukuka aykırı ve son derece ciddi bir fiilin hiçbir şekilde hoş görülemeyeceğinin gösterilmesi gerekir. Bu anlamda işkence veya kötü muamele gerçekleştirdiği tespit edilen kamu görevlisi fiilî olarak cezasız bırakılmamalıdır. HAGB kurumunun kamu görevlisinin görevi sebebiyle işlediği ve Anayasa’nın 17. maddesi anlamında işkence, eziyet ve kötü muamele kabul edilen suçlar bakımından uygulanmayacağına dair yasal düzenlemenin bulunmaması ve ceza mahkemelerinin uygulamalarının da bu sorunu çözememesi Anayasa’nın 17. maddesinin devlete yüklemiş olduğu faillere fiilleriyle orantılı cezalar verilmesi ve mağdurlar açısından uygun giderimin sağlanması şeklindeki usul yükümlülüğü ile bağdaşmamaktadır (prg. 55). Sonuç olarak Anayasa Mahkemesinin Atilla Yazar ve diğerleri kararında belirtilen eksikliklerin (Atilla Yazar ve diğerleri, §§ 123-173) bütünüyle giderilmesine yönelik kanun koyucu tarafından gerekli değişikliklerin yapılmadığı, HAGB kurumunun mevcut haliyle -bireysel başvuru kararlarında da işaret edildiği üzere- kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarını önlemekte yetersiz kaldığı ve başta ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı olmak üzere temel hak ve özgürlükler üzerinde caydırıcı etki doğurduğu anlaşılmaktadır (prg. 56).”
Kanun koyucu bazı suçlarda HAGB’nin uygulanmaması gerektiğini gerek CMK m. 231/14 hükmünde, gerekse de çeşitli özel kanunlarda belirtmiştir. AYM’nin belirttiği bu haklı sakıncanın, HAGB’nin uygulanmayacağı suçların genişletilmesi suretiyle giderilmesi mümkündür.
IV. İPTAL KARARININ MEVCUT DOSYALARA ve İLERİDE İŞLENECEK SUÇLARA ETKİSİ
1. Genel Olarak
Anayasa Mahkemesi’nin bu kararında, iptal hükümlerinin yürürlüğe gireceği tarih ileriye bırakılmıştır. Söz konusu karara göre, iptal hükümlerinin, kararın R.G.’de yayımlandığı tarihten (01/08/2023’ten) itibaren 1 yıl sonra (01/08/2024’te) yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Bu süreç içerisinde yasa koyucunun ne şekilde hareket edeceği, HAGB kurumunu hukuk düzenimizden çıkarıp çıkarmayacağı konusu henüz belirsizdir.
Anayasa Mahkemesi’nce verilen bu iptal kararının mevcut dosyalara ve bir yıllık süre içerisinde işlenecek olan suçlara etkisinin ne olacağının değerlendirilmesi gerekir. Bunun için, öncelikle HAGB kurumunun niteliğinin ele alınması gerekir. HAGB kurumu klasik bir usul kuralları dizisi midir? yoksa lehe aleyhe değerlendirmesi yapılması gereken maddî ceza hukukuna ait kurallar bütünü müdür? Öncelikle bu sorunun cevaplanması gerekir.
2. HAGB’ye Dair Kuralların Niteliği
Bilindiği üzere, ceza usulüne dair kurallarda “derhal” uygulama ilkesi[8] geçerli olup, önceden işlenen suçlardan dolayı yapılmış olan işlemlerde geriye yürümez. Örneğin arama kararına dair kurallara bir yenisinin eklenmesi, önceki arama kararlarını geçersiz kılmaz. Buna karşılık, maddî ceza hukukuna ilişkin kurallarda yapılan değişiklikler, önceden işlenen suçlara dair dosyalara da etki eder. Örneğin bir suçun cezasının azaltılması, suçun uzlaşmaya tâbi kılınması gibi değişikliklerde lehe-aleyhe değerlendirmesinin yapılması gerektiğinden, değişiklik öncesindeki dosyalarda da uygulanır. Tersi de geçerlidir. Örneğin bir suç uzlaşma kapsamında iken uzlaşma kapsamından çıkarılmış olsa bile, bu yasal değişiklik, yürürlük öncesinde işlenen suçlarda uygulanmayacak, lehe olan önceki düzenleme uygulanacaktır.
HAGB’ye dair kuralların da niteliğinin bu kapsamda belirlenmesi, iptal kararının sonuçları açısından son derece önemlidir. Kanımızca, HAGB’ye dair kurallar her ne kadar CMK’da düzenlenmiş ise de, bu kurallar klasik usul hukuku kuralı niteliğinde olmayıp kişinin maruz kalacağı yaptırımla doğrudan ilişkili kurallardır. Bu yönüyle bakıldığında, HAGB’ye dair kuralların TCK’nın 51. maddesinde düzenlenmiş olan “hapis cezasının ertelenmesi” hükümlerinden nitelik açısından bir fark yoktur. Örneğin HAGB’nin uygulanabileceği hapis cezasının 2 yıllık cezaî sınırında süreç içinde lehe değişiklik yapılmış olsaydı, bu değişiklik karara bağlanmış ve HAGB uygulanmamış olan dosyalarda da uygulanabilecekti. Tersi de doğrudur. Örneğin HAGB uygulanabilecek cezalarda üst sınır 2 yıldan 1 yıla çekilecek olsa, değişikliğe dair yasal düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihten önce işlenen suçlarda aleyhe olan bu değişiklik uygulanmayacaktır.
Benzer müesseseler olan “seri muhakeme usulü (CMK m. 250)” ve “basit yargılama usulüne (CMK m. 251-252)” ilişkin kuralların uygulanabileceği dosyaları belirten geçici 5. maddedeki bazı ibareler AYM tarafından iptal edilmiş ve seri muhakeme ve basit yargılamaya dair kuralların uygulama alanı bu şekilde genişletilmiştir. Bu bağlamda, AYM’nin 21/04/2022 T., 2020/87 E., ve 2022/44 K. sayılı kararında seri muhakeme usulünün 1/1/2020 tarihi itibariyle kovuşturma aşamasına geçilmiş ve hükme bağlanmış dosyalarda uygulanamayacağına dair CMK’nın geçici 5. maddesinin (d) bendindeki ilgili ibareler iptal edilirken, itiraz konusu kuralın, belirli bir tarih itibarıyla kovuşturma evresine geçilmiş ya da hükme bağlanmış dosyalarda seri muhakeme usulünün uygulanamayacağını öngördüğünü, Kanun’un 250. maddesinin (4) numaralı fıkrasının seri muhakeme usulünün uygulanması sonucunda yaptırımın yarı oranında indirilerek belirlenmesini öngördüğünü, buna göre itiraz konusu kural yargılama aşamasında olup henüz kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış, dolayısıyla yeni yargılama usulünün uygulanabileceği dosyalarda ceza miktarı üzerinde fail lehine etkisi olan seri yargılama usulünün belirli bir tarih itibarıyla kovuşturma evresine geçilmiş veya hükme bağlanmış dosyalarda uygulanmamasını öngörmek suretiyle Anayasa’nın 38. maddesini ihlal ettiğini vurgulamış ve CMK’da düzenlenmiş olmasına ve bir usul kuralı görünümünde olmasına rağmen, maddî ceza hukuku kuralı niteliği taşıdığı gerekçesiyle lehe kuralların geçmişe uygulanması kuralına tâbi olduğunu belirtmiştir.
HAGB de sanığın oldukça lehine olan ve suç tarihinde yürürlükte bulunduğu sürece uygulanması mümkün olan bir müessesedir. Bu bakımdan, konunun bu bağlamda ele alınması gerekir. AYM’nin mezkur kararında sanık aleyhinde bazı sakıncalar içerdiğinin vurgulanması ve iptale konu olması, kurumun sanık lehine olduğu sonucunu değiştirmez. HAGB’nin tamamen kaldırılması ise bir ceza politikası tercihi olabilir ve bu tercih, ancak yasal değişiklikten sonra işlenecek suçlara tatbik edilebilir. Konuya tersten bakıldığında da aynı sonuca ulaşılacaktır. Örneğin HAGB düzenlemesinin yürürlükte olmadığı bir dönemde işlenen suçlarla ilgili hüküm verildikten sonra HAGB’nin kanuna girmesi hâlinde, doğal olarak daha önce işlenen suçlarda da uygulanacak ve Bölge Adliye Mahkemeleri ile Yargıtay tarafından bozma/kaldırma gerekçesi yapılacak idi. Aynı durum uzlaşma müessesesi için de geçerli olup, örneğin uzlaştırma kapsamına alınan basit hırsızlık ve dolandırıcılığa dair dosyalar sırf bu nedenle bozmaya konu edilmiştir. Oysa uzlaştırma müessesesi de CMK’da düzenlenmiş usul hukuku kuralı görünümündedir (bkz. CMK m. 253).
3. İptal Kararının Mevcut ve Yeni Dosyalara Etkisi
Yukarıda da ifade edildiği üzere, HAGB düzenlemesi sanığın lehine olan bir düzenleme olduğundan, HAGB’ye dair kuralların yürürlükte olduğu sürece işlenen suçlara uygulanması gerekir. Burada alınacak kriter, “suç tarihi”dir. Suç tarihinde HAGB’ye dair kurallar yürürlükte ise, kuralların yürürlükte olmadığı bir dönemde verilecek hükümlerde de uygulanabilecektir. Örneğin AYM’nin iptal kararına rağmen kanun koyucu tarafından herhangi bir düzenleme yapılmazsa, söz konusu kurallar 1/8/2024 tarihine kadar yürürlükte kalacağından, bu tarihten önce işlenen suçlarda HAGB uygulanabilecektir. Bunun sonucu olarak, mahkemeler hâlihazırda ellerindeki dosyalarda HAGB kurallarını uygulayabilecektir. Yine bunun gibi, hükmü 1/8/2024 tarihinden sonra verecek olsalar bile, suçun 1/8/2024 tarihinden önce işlenmiş olması hâlinde, HAGB kuralları uygulanabilecektir. Tekrar vurgulamak gerekir ki, burada önemli olan suç tarihidir. Nasıl ki infaz yasaları da dahil lehe-aleyhe değerlendirmesinde suç tarihi nazara alınıyorsa, burada suç tarihi nazara alınmalıdır. Aksinin kabulü, “belirlilik ilkesine” aykırılık oluşturacaktır. Örneğin yasa koyucunun hiçbir düzenleme yapmaması varsayılacak olursa, derdest bir dosyada 1/8/2024’ten önce hüküm kurulduğunda HAGB mümkün olacakken, duruşmanın herhangi bir nedenle ertelenmesi sonucunda 1/8/2024 tarihinden sonra verilecek hükümde HAGB uygulanmayacaktır ki, bu durum kabul edilebilir değildir. Bu bakımdan, suç tarihi kriter alınarak uygulama yapılmalıdır.
V. İPTAL KARARININ İLİŞKİLİ HÜKÜMLERE ETKİSİ
Bilindiği üzere HAGB’ye dair kurallara sadece CMK’nın 231. maddesinde değil, başka maddelerinin yanısıra, başka kanunlarda da HAGB’ye dair düzenlemelere yer verilmiştir. Örneğin basit yargılamayı düzenleyen CMK m. 251/4’te “Mahkemece, koşulları bulunması hâlinde; kısa süreli hapis cezası seçenek yaptırımlara çevrilebilir veya hapis cezası ertelenebilir ya da uygulanmasına sanık tarafından yazılı olarak karşı çıkılmaması kaydıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.” hükmüne, CMK m. 254/2’de “Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arzetmesi halinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Geri bırakma süresince zamanaşımı işlemez. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, mahkeme tarafından, 231 inci maddenin on birinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hüküm açıklanır.” hükmüne, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu m. 23/1’de “Çocuğa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda, Ceza Muhakemesi Kanunundaki koşulların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Ancak, bu kişiler açısından denetim süresi üç yıldır.” hükmüne, TCK m. 191/8’de “… suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.” hükmüne, aynı maddenin 9. fıkrasında “Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanununun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi hükümleri uygulanır.” hükmüne yer verilmiş olup bu hükümler iptale konu olmadığından, kanun koyucu tarafından yeni bir düzenleme yapılmadığı sürece söz konusu hükümler anlamını yitirecektir. Kanun koyucunun da bu hususu nazara alması gerekir.
VI. DEĞERLENDİRME ve SONUÇ
Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının dayanakları son derece yerindedir. İptal kararı doğrultusunda HAGB kurumunun tekrar ele alınması, sanığa yeterli güvencelerin verilmesi ve cezasızlık algısını da ortadan kaldıracak birtakım düzenlemelerin yapılması gerekir. Bu bağlamda, HAGB uygulanacak suçların kapsamı daraltılmalı, aynı önödeme ve uzlaştırma müesseselerinde olduğu gibi, sınırlı sayıdaki suçlarda HAGB’nin uygulanması sağlanmalı, genele yayılan bir uygulama olmaktan çıkarılmalıdır. Her ne kadar CMK m. 231/8-ikinci cümle hükmü uyarınca tekrar işlenecek suçta HAGB uygulanamayacak ise de, kanımızca bu hüküm, mağdurlar açısından ceza adaletinin sağlanması açısından yetersizdir. Olması gereken, HAGB uygulanacak suçları hakaret, basit tehdit, rahatsız etme gibi nispeten hafif nitelikli suçlara hasretmektir. Hatta mümkünse tamamen kaldırmak gerekir. Cezanın ertelenmesini düzenleyen TCK m. 51’e, denetim sonunda işlenen suçun adlî sicil kayıtlarına geçirilmeyeceğine dair bir hüküm eklenmek suretiyle sistem daha sadeleştirilebilir ve HAGB kurumu tamamen sistem dışı bırakılabilir. Yılların erteleme müessesesi dururken ve bu müesseseye dair hükümlerde düzenlemeler yapılmak suretiyle HAGB’den beklenen amaç gerçekleştirilebilecekken, HAGB’nin sistemimize dahil edilmesi tüm bu karmaşalara neden olmuştur. Mümkün mertebe sistemi sadeleştirmek gerekir. Kuralları sürekli değiştirmek ve sanal uygulaması yapılmadan doğrudan uygulamaya sokmak, işi daha da karmaşıklaştırmaktadır.
Kanaatimizce, ya HAGB sistemi önödeme ve uzlaşmada olduğu gibi kapsamı itibariyle daraltılmalı, ya da tamamen kaldırılarak TCK m. 51’deki erteleme kurumu yeniden ele alınarak bir düzenlemeye gidilmelidir. Erteleme ile HAGB arasındaki pratik fark, ertelemede ceza infaz edilmiş sayılıyor ve adlî sicil kaydına işleniyor. HAGB’de ise, verilen karar hiçbir sonuç doğurmuyor. Aradaki bu temel fark sentezlenerek ertelemeye dair 51’inci maddede düzenleme yapılması kanımızca yeterli olacaktır.
AYM’nin mevcut iptal kararının yürürlüğü 1/8/2024 tarihine kadar ertelendiğinden, halihazırdaki dosyalarda ve iptal kararı yürürlüğe girene kadar işlenecek suçlarda HAGB uygulaması devam edecektir. İptal kararının yürürlüğe girdiği tarihten sonra işlenen suçlarda ise, yeni bir düzenleme yapılmadığı sürece HAGB hükümleri uygulanmayacaktır.
Av. Halil POLAT
------------------
[1] POLAT, Halil, Ceza Hakiminin Başvuru Kitabı, 4. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2023, s. 213.
[2] https://docplayer.biz.tr/23953408-10-uncu-yilinda-5237-sayili-tck-ile-5271-sayili-cmk-daki-bosluklar-ve-celiskiler-uzerine-bir-inceleme.html
[3] 5428 sayılı kanunun 562. maddesiyle eklenen 14. fıkra hükmü
[4] 6008 sayılı kanunun 7. maddesiyle eklenen cümle
[5] 6545 sayılı kanunun 72. maddesiyle eklenen cümle
[6] Bkz. POLAT, Ceza Hakiminin Başvuru Kitabı, s. 237 vd.; Ayrıca bkz. POLAT, Halil, Ceza Yargılamasında Avukatın Pratik El Kitabı, Adalet Yayınevi, Ankara 2023, s. 451 vd.
[7] Bkz. POLAT, Ceza Hakiminin Başvuru Kitabı, s. 227.
[8] 23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre “Ceza Muhakemesi Kanunu, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, aşağıdaki maddelerin hükümleri saklı kalmak üzere, kesin hükme bağlanmış olanlar hariç, görülmekte olan bütün soruşturma ve kovuşturmalarda uygulanır.”