Bu yazımızda; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.158/2’de düzenlenen, “hatır dolandırıcılığı” veya “duman satıcılığı” olarak da adlandırılan, kamu görevlileri ile ilişkisi olması sebebiyle, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin etme suçu ile TCK m.255’de düzenlenen nüfuz ticareti suçu, doktrin ve Yargıtay kararları ışığında değerlendirilecektir.
Yazımız kapsamında; TCK m.158/2 uyarınca düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçu değerlendirilecek olup, TCK m.157 uyarınca dolandırıcılık suçunun temel şeklinin unsurlarını daha önceki yazılarımızda[1] detaylı olarak incelemiş bulunmaktayız.
I. Hatır Dolandırıcılığı Suçu (TCK m.158/2)
Dolandırıcılık suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerini düzenleyen, “Nitelikli dolandırıcılık” başlıklı TCK m.158/2 uyarınca; “Kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır”.
Belirtmeliyiz ki; bu suçun cezası bakımından TCK m.158/1’e atıf yapılmış olmakla birlikte, TCK m.158/1’in ikinci cümlesinde bentlere sayma yoluyla yer verilmiş olduğundan ve TCK m.158/2’de buna ilişkin bir açıklama yapılmadığından, TCK m.158/2’de düzenlenen suçun cezası bakımından TCK m.158/1’in ilk cümlesi dikkate alınacak olup, bu suç yönünden 3 yıldan 10 yıla kadar hapis ve 5000 güne kadar adli para cezasına hükmedilmesi gündeme gelecektir[2].
Madde gerekçesinde; “Maddenin ikinci fıkrasında, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda bağımsız bir suç olarak tanımlanan ‘nüfuz ticareti’, dolandırıcılık suçunun bir nitelikli şekli olarak tanımlanmıştır.” açıklamasına yer verilmiş olup, gerekçenin yazıldığı sırada TCK m.255’in başlığı “Yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama” iken, 02.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun’un 89. maddesi ile TCK m.255’de önemli değişiklikler yapılmış ve madde başlığı “Nüfuz ticareti” olarak değiştirilmiştir.
Nitelikli dolandırıcılık suçunun bir türü olan TCK m.158/2’de korunan hukuki menfaat, diğer dolandırıcılık suçlarında olduğu gibi kişinin malvarlığı değerleridir. Kanunda fail ve mağdur bakımından herhangi bir sınırlama öngörülmemiş olup, bu suçun faili herkes olabilir. Failin kamu görevlisi olması şart değildir.
Bu nitelikli halin temelinde, bir dolandırıcılık türü olması sebebiyle, aldatma unsuru yer almaktadır. Bu doğrultuda; failin, kamu görevlileriyle hatırı sayılır bir ilişkisi olduğundan bahisle ve bu hatır sayesinde kamu görevlilerine belli bir işi gördürebileceğini vaat ederek, bu minvalde hileli hareketlerle mağduru aldatması gerekmektedir. Böylece failin mağduru aldatması; suçun hareket unsurunu, bu aldatma neticesinde mağdurdan menfaat temin edilmesi ise suçun netice unsurunu oluşturmaktadır.
Belirtmeliyiz ki; bu suçun temelinde mağdurun aldatılması yatmakta olup failin, kamu görevlileriyle bir ilişkisinin bulunması ve olması ile onlar nezdinde hatırlı olması hususunda, böyle bir ilişkisi olmamasına rağmen, nitelikli yalanlarla mağduru aldatması ve mağdur lehine iş ve işlemler gördürebileceğine ilişkin mağdurda bir inanç sağlaması lüzumludur. Suçun niteliği itibariyle, failin vaat ettiği işin, kamu görevlileriyle alakalı ve onlar tarafından görülebilecek bir iş olması gerekmektedir. Kamu görevlilerinin yetki alanında olmayan, özel sektöre ilişkin bir işin gördürüleceği vaadi ile mağdurun aldatılması halinde, bu nitelikli halin oluştuğundan bahsedilemeyecek, somut olayın özelliklerine göre TCK m.157 uyarınca basit dolandırıcılık suçu gündeme gelebilecektir.
Bir hususa değinmek isteriz ki; TCK m.158/2 hatır dolandırıcılığı suçunda asıl olan failin, belli bir kamu görevlisini veya isim belirtilmese bile makamı belirtildiğinde kim olduğu anlaşılan bir kamu görevlisini tanıdığını, onun nezdinde hatırı sayıldığı söyleyerek, mağdurun işinin görüleceğini konusunda hileli söz ve davranışlarla ikna edip menfaat temin etmelidir. Mağdurun beklentisi olan bu işin kamuda ya da özel sektörde olması suçun nitelikli halinin oluşması yönünden önemli değildir. Burada önem arz eden husus, vadedilen işin hangi kamu görevlisine yaptırılacağı, yani söylenen kamu görevlisinin o işi yapıp yapamayacağı ve mağdurun buna ikna edilmesidir. Örneğin; failin işi yaptıracağı kişinin adını söylemese bile[3], “X ilin valisini tanırım, senin oğlunu/kızını/yeğenini şu firmada, şirkette işe yerleştirebilirim” sözlerindeki hileli hareketlerle menfaat temin etmesi fiilinde, TCK m.158/2'de belirtilen nitelikli dolandırıcılık suçunun oluştuğu kabul edilmelidir.
Yargıtay’ın TCK m.158/2 kapsamındaki uygulaması gereğince; failin soyut bir şekilde kamu görevlileriyle ilişkisi ve hatırı olduğundan bahsetmesinin bu nitelikli halin meydana gelmesi için yeterli olmayacağı, hatta failin kendisini bir kamu görevlisi olarak tanıtmasının da bu nitelikli hali oluşturmayacağı[4], belirli ve somut bir kamu görevlisi ile hatır ilişkisi bulunduğunun ifade edilmesi gerektiği kabul edilmekte ve aksi durumda yerine göre TCK m.157 kapsamında basit dolandırıcılığın sözkonusu olacağı ifade edilmektedir[5].
Nitekim Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin 17.02.2022 tarihli, 2021/35238 E. ve 2022/2582 K. sayılı kararında; “TCK’nın 158/2. maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; suç failinin, ismen söylemese bile kimden söz edildiği karşı tarafın anlayacağı şekilde makamı, rütbesi, unvanı ve lakabını belirttiği kamu görevlilerini tanıdığını, hatırının sayıldığını, işini yaptıracağını söyleyerek mağduru kandırmasının gerekli olduğu halde, belli bir kamu görevlisi yanında hatırı sayıldığından veya kamu görevlisiyle ilişkisi olduğundan bahsetmeksizin, sanıkların katılan ...’a yönelik eylemlerinde iş bulma; müşteki ...’a yönelik eylemlerinde Yargıtay’da trafik kazası nedeniyle bulunan dosyasının olumlu sonuçlandıracakları vaadinde bulunmalarının atılı suçu oluşturmayıp, TCK’nın 157/1. maddesinde tanımlanan ‘basit dolandırıcılık’ suçunu oluşturacağı anlaşılmakla” şeklinde karar verilmiştir.
II. Nüfuz Ticareti Suçu (TCK m.255)
28.09.2015 tarihli “Nüfuz Ticareti” başlıklı yazımızda ifade ettiğimiz üzere;
Esasında nüfuz ticareti suçu; çok işlenen, işlenmeye çalışılan ve teşebbüs edilen suçlardan olmakla birlikte, genellikle karanlıkta kalır. Ya toplumsal yapı veya gördürülmesi hedeflenen işin hukuka aykırılığı veya işini gördürmek isteyenin dolandırıldığını gizlemek istemesi veya haksız işini gördürmek isteyenin ceza sorumluluğunun varlığı gibi sebepler, nüfuz ticareti suçunun ortaya çıkmasını ve çıkarılmasını zorlaştırır. Kamu görevlisi, kendisi üzerinden bu tip fiillerin icra edildiğini duyduğunda veya bir yerde failin bu tür işleri yaptığı bilgisine ulaşıldığında nüfuz ticareti suçuna ulaşılır. Ancak nüfuz ticareti suçunun, haksız işinin gördürülmesi durumunda karanlıkta kaldığı ve danışmanlık gibi kabul edildiği, hatta haksız ise bazı kılıflar bulunmak suretiyle haklı işin gördürülüp, bu yolla ancak bürokratik engellerin aşılabildiği, bunun başka çözüm yolunun da bulunamadığı, bir anlamda çaresizliğin nüfuz ticaretine sebebiyet verdiği algısının oluşturulduğu bir gerçektir[6].
Nüfuz ticareti suçu; TCK’nın “Özel Hükümler” başlıklı İkinci Kitap, “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı Dördüncü Kısım ve “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı Birinci Bölümünde, 255. maddede düzenlenmiştir.
TCK m.255’in eski başlığı “Yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama” olup, bu maddenin eski hali “Görevine girmeyen ve yetkili olmadığı bir işi yapabileceği veya yaptırabileceği kanaatini uyandırarak yarar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiş iken, 02.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanunun 89. maddesi ile TCK m.255’de önemli değişiklikler yapılmış, madde yedi fıkra halinde tekrar düzenlenmiş ve madde başlığı “Nüfuz ticareti” olarak değiştirilmiştir.
6352 sayılı Kanunla değişik TCK m.255/1 uyarınca; “Kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olduğundan bahisle, haksız bir işin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya bir başkasına menfaat temin eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Kişinin kamu görevlisi olması halinde, verilecek hapis cezası yarı oranında artırılır. İşinin gördürülmesi karşılığında veya gördürüleceği beklentisiyle menfaat sağlayan kişi ise, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.
Yapılan değişiklikle birlikte; menfaat temin eden failin, kamu görevlisi olması şartı kaldırılmış olup, böylece özgü suç olma niteliği ortadan kaldırılmış, menfaat temin eden failin kamu görevlisi olması ağırlaştırıcı sebep olarak kabul edilmiştir. Ayrıca; menfaati temin eden kişinin de hukuka aykırı bir faaliyette bulunduğunun farkında olması gözönüne alınarak, bu kişinin fail olacağı kabul edilmiş, fakat daha az bir ceza ile cezalandırılacağı dikkate alınarak, bu suç da tıpkı rüşvet suçu gibi çok failli bir karşılaşma suçu olarak düzenlenmiştir. Suçla korunan hukuki değer; kamu idaresinin güvenilirliğine, itibarına ve işleyişine duyulan güvendir.
Bu açıklamalar çerçevesinde; nüfuz ticareti suçunun, kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olduğundan bahisle, haksız bir işin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya bir başkasına menfaat temin edecek olan kişi ile bu işin gördürülmesi karşılığında menfaat sağlayacak kişi arasında akdedilen bir anlaşma çerçevesinde, tarafların anlaştığı ve kamu görevlileri tarafından yerine getirilebilecek bir işin görülmesine ilişkin olması, tarafların iradelerinin bu yönde olması gerekmektedir. Bu suç; sırf hareket suçu olup, işin görülmesi konusunda taraflar anlaşmışlarsa, tarafların anlaştıkları iş gerçekleşmese bile, yani menfaat temini gerçekleşmemiş olsa dahi fail, TCK m.255/2 uyarınca suç tamamlanmış gibi cezalandırılacaktır.
Bu madde kapsamına giren olaylarda; menfaat sağlayan fail, menfaat temin eden faile sağladığı menfaatin haksız bir menfaat olduğunu, haksız bir işin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunmasını istediğini bilmektedir. Kişi, yasal olan veya olmayan bir işinin görülmesi amacına yönelik olarak diğer faile bir menfaat temin etmektedir. Sözkonusu suç, menfaat temin eden failin, kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olduğundan bahisle, haksız bir işin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunacağı kanaatini uyandırarak kendisine veya bir başkasına menfaat sağlamasıyla tamamlanmış olur.
Bu suç; çok failli bir suç olup, işinin gördürülmesini isteyen ve bu amaçla menfaat sağlayan kişi de aslında hukuka aykırı bir zemindedir. Bu itibarla, hem menfaat temin eden kişi ve hem de işinin gördürülmesini isteyen ve bu amaçla menfaat sağlayan kişi suçun faililerdir.
TCK m.255/3 uyarınca; kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olduğundan bahisle, failin haksız bir işin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla menfaat talebinde bulunulması ve bunun kabul edilmemesi ya da menfaat teklif veya vaadinde bulunulması ve bunun kabul edilmemesi halinde, yine fail cezalandırılacaktır. Bununla birlikte, bu madde hükmü dikkate alınarak verilecek ceza yarı oranında indirilecektir.
Elbette, TCK m.255/4 uyarınca bu suçun müşterek fail sıfatıyla işlenmesi mümkündür. Nüfuz ticareti suçunda, failin haksız bir işi halletme gücüne sahip olup olduğuna inanması veya işin halletmesi gerekir. Kanaatimizce; haksız bir iş olsa da, fail hileli hareketlerle mağduru aldatmışsa ve gerçekte hiç olmadığı halde işi gördüreceği gerekçesiyle güven sağlayıp para almışsa dolandırıcılıktan bahsedilebilecektir. Nitekim; bu durumda iki taraf da fail olmayacak, bir taraf hileli hareketlerle aldatılacağı için mağdur olacaktır. Esasında dolandırıcılık da bir tür anlaşmadır, fakat mağdurun iradesi sakatlanmış ve mağdur, iradesi sakatlanmasaydı yapmayacağı fiil ile zarara uğratılmıştır. Bu sebeple, nüfuz ticareti suçunda fail açısından işi gördürme potansiyeli bulunmalıdır. Faili bu konularda kullanan veya pazarlayan müşterek failler de olabilir. “Aracı” adı verilen bu kişiler TCK m.37 uyarınca “müşterek fail” sıfatıyla sorumlu tutulurlar[7].
TCK m.255/5 yönünden; nüfuz ticareti ilişkileri sebebiyle dolaylı olarak kendisine menfaat sağlanan üçüncü gerçek kişi veya tüzel kişinin menfaati kabul eden yetkilileri veya üçüncü kişi konumunda olanlar bakımından ise, işi gördürmek için girişimde bulunmayı kabul eden, aracı veya iş sahibi olmamakla birlikte, bir haksız işin gördürülmesi amacıyla maddi menfaat sağlandığını bilerek, emanetçi sıfatıyla değil, kendisi lehine menfaat temin eden veya kabul eden kişiler, TCK m.37 çerçevesinde müşterek fail sıfatıyla suça iştirak edecektir.
TCK m.255/5’e göre; nüfuz ticareti ilişkisinden dolaylı olarak kendisine menfaat sağlanan üçüncü gerçek kişi veya tüzel kişinin menfaati kabul eden yetkilileri, müşterek fail olarak cezalandırılır. Elbette bu kişilerin müşterek fail olarak cezalandırılması için, bu kişiler tarafından sağlanan menfaatin bir nüfuz ticareti ilişkisi dolayısıyla sağlandığını bilmeli ve istemelidir. Aksi takdirde ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Örneğin; nüfuz ticareti ilişkisinde menfaat temin eden kişi, aralarında yapılan anlaşmaya göre menfaatin bir derneğe yapılmasını istediğinde ve karşı taraf derneğe sadece yardım amaçlı olarak menfaati sağladığını söylediğinde, menfaati kabul eden dernek yetkilileri bu menfaatin bir nüfuz ticareti ilişkisi dolayısıyla sağlandığını bilmediğinden, kusurlarının varlığından bahsedilemeyecek ve herhangi bir ceza sorumluluğu olmayacaktır[8].
TCK m.255/6 uyarınca; işin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunmanın müstakil bir suç oluşturması durumunda, bu nedenle ayrıca ceza sorumluluğunun gündeme geleceğini, örneğin; ihaleye fesat karıştırıldığında, sahte belge düzenlendiğinde, rüşvet alındığında, nüfuz ticareti suçundan başka bu suçlarla ilgili ceza sorumluluğu doğacağını da belirtmek isteriz.
Yeri gelmişken; TCK m.255/7 uyarınca, “Rüşvet” başlıklı TCK m.252/9’da sayılan kişiler üzerinde nüfuz ticareti suçunun işlenebileceğini, bu doğrultuda yabancı bir Devlette seçilmiş veya atanmış olan kamu görevlileri, uluslararası veya uluslarüstü mahkemelerde ya da yabancı Devlet mahkemelerinde görev yapan hakimler, jüri üyeleri veya diğer görevliler, uluslararası veya uluslarüstü parlamento üyeleri, kamu kurumu ya da kamu işletmeleri de dahil olmak üzere, yabancı bir Ülke için kamusal bir faaliyet yürüten kişiler, bir hukuki uyuşmazlığın çözümü amacıyla başvurulan tahkim usulü çerçevesinde görevlendirilen vatandaş veya yabancı hakemler, uluslararası bir anlaşmaya dayalı olarak kurulan uluslarüstü örgütlerin görevlileri veya temsilcileri üzerinde gerçekleştirilen nüfuz ticareti fiillerinin de suç oluşturacağını belirtmek isteriz. Bu çerçevede; yabancı bir hakim üzerinde nüfuz ticareti yapılması mümkün olduğu halde, Türk hakimin veya yargı mensubuna etki etme iddiası nüfuz ticareti kapsamında değil, yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs suçunu düzenleyen 277. madde kapsamında değerlendirilecek ve nüfuz ticareti suçu bakımından fikri içtima nedeniyle ceza artırımı yoluna gidilmeyecektir[9].
III. TCK m.158/2 ile TCK m.255 Hükümlerinin Karşılaştırılması
Nüfuz ticareti suçu ile dolandırıcılık suçu arasında benzerlikler olsa da, kanun koyucu TCK m.255’de; kamu görevlisi nezdinde tesir gücü olduğunu söyleyerek, esasında olmayan gücünü var gibi gösterenin ceza sorumluluğunu düzenlememiş, gerçekten tesir gücü olanın ceza sorumluluğunu kapsayacak şekilde nüfuz ticareti suçunu tanımlamıştır.
Nüfuz ticareti suçunda, failin haksız bir işi halletme gücüne sahip olup olduğuna inanması veya işin halletmesi gerekir. Failin “üçkağıtçı veya dürüst” olmasının önem taşımayacağı da ileri sürülebilir. Kanaatimizce; haksız bir iş olsa da fail hileli hareketlerle mağduru aldatmakta ve gerçekte hiç olmadığı halde işi gördüreceği gerekçesiyle güven sağlayıp para almışsa, bu durumda dolandırıcılıktan bahsedilebilecektir. Esasında dolandırıcılık da bir tür anlaşmadır, fakat mağdurun iradesi sakatlanmış ve mağdur yapmayacağı bir hatayı yaparak zarara uğratılmıştır. Bu sebeple, nüfuz ticareti suçunda fail acısından işi gördürme potansiyeli bulunmalıdır. Faili bu konularda kullanan veya pazarlayan müşterek failler de olabilir. “Aracı” adı verilen bu kişiler “müşterek fail” sıfatıyla sorumlu tutulurlar.
02.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanunun 89. maddesi ile TCK m.255’de önemli değişiklikler yapılmış olup, bu madde yedi fıkra halinde tekrar düzenlenmiş ve madde başlığı “Nüfuz ticareti” olarak değiştirilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 10.02.2022 tarihli, 2020/103 E. ve 2022/83 K. sayılı kararında; “Söz konusu değişikliğin gerekçesinde; önceki düzenlemenin, kamu görevlisi olmayan ve fakat kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olduğundan bahisle menfaat temin eden kişilerin cezasız kalmasına neden olduğu, bu gibi durumlarda bir aldatma söz konusu ise, sorunun dolandırıcılık suçu hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, ancak, aldatma olmadan da ‘Nüfuz ticareti’ yani yetkili olmadığı bir işten yarar sağlama olgusunun gerçekleşebileceği, bu gibi durumların yaptırım altına alınabilmesi için madde hükmünün başlığıyla birlikte değiştirildiği belirtilmiştir.” ifadeleriyle, sözkonusu değişikliğin gerekçesi ve TCK m.158/2 kapsamında dolandırıcılık suçu ile olan bağlantısı açıklanmıştır[10].
Nitekim Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 29.04.2019 tarihli, 2018/3442 E. ve 2019/4360 K. sayılı kararında; “Nüfuz ticareti suçunda; sanık, kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olduğundan bahisle, haksız bir işin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunması için haksız menfaat temin ederken dolandırıcılık suçunda, sanık, herhangi bir nedenle ve kamu görevlileri üzerinde nüfuz sahibi olduğunu söylemeden menfaat temin etmektedir. Nüfuz ticareti suçunun fail herkes olabilir, fail kamu görevlisi olursa bu cezada bir artırım nedeni olarak öngörülmüştür. Dolandırıcılık suçunun faili de herkes olabilir; fakat failin kamu görevlisi olması bir arttırım nedeni değildir. Nüfuz ticareti suçunda, rüşvet suçunda olduğu gibi tarafların anlaşması ile suç tamamlanır. Menfaatin temin edilmesi gerekmez. Menfaat teklifi olur fakat anlaşma olmazsa ceza indirimi yapılır. Dolandırıcılık suçunda ise, anlaşma yeterli değildir. Suçun tamamlanması için menfaatin temin edilmesi zorunludur, menfaat temin edilmeden icra hareketleri engel bir nedenden dolayı yarıda kalırsa, suç teşebbüs aşamasında kalmış olacaktır. Nüfuz ticareti suçunda, failin, ilgili kişiler üzerinde gerçekte nüfuz sahibi olması gerekiyor. Nüfuz sahibi olmayıp, mağdura böyle bir yalan söyleyerek menfaat temin ederse eylem dolandırıcılık olur, zira bu durumda failin iradesi sakatlanmış olacaktır. Örneğin; sanık, ‘x memuruna haksız olan bu işi yaptırabilirim’ der ve kişi de menfaat temin ederse, bu işin haksızlık içeriğini ve yasal olmadığını her iki taraf bilirse, eylem 255. madde kapsamındadır. Fail kamu görevlisi ise ceza arttırılır. Her iki taraf da ceza alacaktır, bu hususta anlaşmaya varılması yeterlidir.” şeklinde bu husus belirtilmiştir.
Yargıtay’ın kararlarından da anlaşılacağı üzere; TCK m.158/2 ile TCK m.255 arasındaki temel fark “aldatıcılık” unsurudur. Bu doğrultuda, iki suç arasındaki farklılıkları ele alacak olursak;
- TCK m.158/2 tek failli bir suç olup; kamu görevlileriyle ilişkisinin olması sebebiyle, hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, mağdurdan menfaat temin eden kişi fail, bu şekilde aldatılıp kendisinden menfaat elde edilen kişi ise mağdurdur. Oysa; TCK m.255 çok failli bir karşılaşma suçu olup, kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olduğundan bahisle, haksız bir işin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunması amacıyla, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya bir başkasına menfaat temin eden kişi ile birlikte işinin gördürülmesi karşılığında veya gördürüleceği beklentisiyle menfaat sağlayan kişi de faildir.
- TCK m.158 uyarınca; failin, kamu görevlileriyle hatır ilişkisi olduğu ve bu nedenle iş gördürebileceği hususunda mağduru aldatması, bu aldatma neticesinde mağdurdan menfaat temin etmesi, böylece de mağduru maddi zarara uğratması gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, burada fail aslında var olmayan bir ilişkiden bahsederek mağdurun aldanmasına ve zarara uğramasına sebep olmaktadır. TCK m.255 uyarınca ise, aldatma sözkonusu olmayıp, her iki taraf da haksız bir işi gördürme hususunda anlaşma yapmakta ve böylece bir taraf işini gördürerek, diğer taraf ise bunun karşılığında menfaat temin ederek yarar sağlamaktadır.
Netice olarak; TCK m.158/2’de kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin etme fiili nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlendiğini, bu suçun cezasının TCK m.158/1’in ilk cümlesi uyarınca 3 yıldan 10 yıla kadar hapis ve 5000 güne kadar adli para cezası olduğunu, bu suçun temelinde aldatmanın olduğunu, failin belli bir kamu görevlisi ile ilişkisi olduğunu ifade etmesi gerektiğini, soyut ve belirsiz bir kamu görevlisi ile ilişkisi olduğundan veya bizzat kendisinin kamu görevlisi olduğundan bahsetmesi halinde bu suçun gündeme gelmeyeceğini, TCK m.255 uyarınca düzenlenen nüfuz ticareti suçu ile TCK m.158/2 arasında benzerlik bulunmakla birlikte, bu iki suçun aldatma unsuru bakımından birbirinden ayrıldığını, TCK m.158/2 uyarınca mağdurun aldatılması gerekirken, TCK m.255 uyarınca her iki tarafın da hukuka aykırı zeminde bir anlaşma içinde olduğunu, bu doğrultuda, TCK m.255’in bir karşılaşma suçu olduğunu ve her iki tarafın da fail olduğunu, ancak TCK m.158/2 uyarınca yalnızca kamu görevlisiyle hatır ilişkisi olduğundan bahisle mağduru aldatan kişinin fail olduğunu belirtmek isteriz.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Tamer Bayraklı
Stj. Av. Hurşit Berkay Çalışkan
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
----------------
[1] Ersan Şen, Tamer Berk Bayraklı, Eren Polat Kutlu, Dolandırıcılık ve Güveni Kötüye Kullanma Suçları, 13.06.2023, https://www.hukukihaber.net/dolandiricilik-ve-guveni-kotuye-kullanma-suclari-ersan-sen; Ersan Şen, Enes Efe, Hurşit Berkay Çalışkan, Dolandırıcılık Suçunun Alacağın Tahsili Amacıyla İşlenmesi, 11.11.2023, https://www.hukukihaber.net/dolandiricilik-sucunun-alacagin-tahsili-amaciyla-islenmesi-ersan-sen Ersan Şen, Tamer Berk Bayraklı, Hurşit Berkay Çalışkan, Dolandırıcılık Suçunun Bilişim Sistemlerinin, Banka veya Kredi Kurumlarının Araç Olarak Kullanılması Suretiyle İşlenmesi, 27.05.2024, https://www.hukukihaber.net/dolandiricilik-sucunun-bilisim-sistemlerinin-banka-veya-kredi-kurumlarinin-arac-olarak-kullanilmasi-suretiyle-islenmesi
[2] Ersan Şen, Tamer Berk Bayraklı, Hurşit Berkay Çalışkan, Dolandırıcılık Suçunun Bilişim Sistemlerinin, Banka veya Kredi Kurumlarının Araç Olarak Kullanılması Suretiyle İşlenmesi, 27.05.2024, https://www.hukukihaber.net/dolandiricilik-sucunun-bilisim-sistemlerinin-banka-veya-kredi-kurumlarinin-arac-olarak-kullanilmasi-suretiyle-islenmesi
[3] Nitekim Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 15.03.2021 tarihli, 2017/32944 E. ve 2021/2991 K. sayılı kararında; “5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 2. fıkrasındaki nitelikli dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için failin, ismen söylemese bile kimden söz edildiğini karşı tarafın anlayacağı şekilde makamı, rütbesi, unvanı ve lakabını belirttiği kamu görevlisini tanıdığını, hatırının sayıldığını, işini yaptıracağını söyleyerek mağduru kandırması gerektiği, somut olayda ise; sanığın, belli bir kamu görevlisi yanında hatırı sayıldığından veya kamu görevlisiyle ilişkisi olduğundan bahsetmeksizin, milletvekili dayısı olduğunu söylemesinin TCK'nın 158/2. maddesindeki suçu oluşturmayıp, 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde yer alan ve 02/12/2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. ve 254. maddeleri gereğince uzlaştırmaya tabi dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülmek suretiyle yazılı şekilde kamu görevlileri ile ilişkisi olduğundan bahisle bir işin gördürüleceği vaadiyle dolandırıcılık suçundan hüküm kurulması,” bozma sebebi yapılmıştır.
[4] Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 24.10.2017 tarihli, 2017/1706 E. ve 2017/21200 K. sayılı kararında; “Sanığın şikayetçi ... ile katılanlar ..., ..., ... ve ...’ye karşı kendisini gümrük müdürlüğünde gümrük müşaviri olarak tanıttığı ve mal çıkarabileceğini söyleyerek dolandırıcılık suçunu işlediği somut olayda; sanığın belli bir kamu görevlisi yanında hatırının sayıldığından söz etmeksizin, kendisini gümrük müşaviri olarak tanıtmak suretiyle gümrükten eşya çıkaracağını söyleyip şikayetçi ile katılanlardan para aldığı, inandırıcılığı sağlamak amacıyla sonraki aşamalarda gümrükte müdür yardımcısı olarak tanıttığı ...’yla tanıştırdığı ya da sahte gümrük beyannamesi ya da senet sunmak suretiyle olayın devamını getirmek şeklindeki eylemlerinde; eylemlerinin şikayetçi ... ile katılanlar ..., ..., ... ve ...’ye karşı 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden aynı kanunun 158/2 madde ve fıkrası ile ceza tayini,” bozma sebebi sayılmıştır.
[5] Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınları, 19. Baskı, Ankara 2021, s.907.
[6] Ersan Şen, Nüfuz Ticareti, 28.09.2015, https://www.hukukihaber.net/nufuz-ticareti-ersan-sen Erişim tarihi: 24.06.2024.
[7] Ersan Şen, a.g.e.
[8] Nüfuz Ticareti Suçu TCK m.255, Özgür Çakın, Ankara Barosu Dergisi, 2021, Cilt: 79, Sayı:4, Ankara, 2021, s.158.
[9] Ersan Şen, a.g.e.
[10] Aynı yönde bkz: Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 09.05.2019 tarihli, 2015/1087 E. ve 2019/412 K. sayılı kararı