“İnsan için hukuk ve devlet”
(Hominum causa omne ius constitutum est)
Sosyal Bilinç
Sosyolojide çekirdek fikir, çevre ve insanlarla etkileşimdir. Bizler asla yalnız olmayıp, ilişkiler içindeyiz. Bireysel sorunlar bireysel olmayıp, bizlerin sorunu olmaktadır. Bizler görünmez birer kabile üyesi bireyleriz. Menopoza giren bir kadın, intihar eden, suç işleyen, obez bir insan düşünüldüğünde, tüm bu olgular bireysel gözükse de, toplumsal niteliği hemen göz çarpmaktadır. Ne var ki, toplumda güçlünün sesi her zaman işitildiği için araştırmalar toplumun kaybedenlerine, yoksullara (underdog) yoğunlaşmaktadır. Sosyoloji (ve ekonominin) temel görevi, sosyal sistemleri analiz etmektir. Odaklanma bireyler yerine davranışı açıklanacak sosyal sistemlere/örüntülere olmakta; sosyal gerçekler ön plana çıkmaktadır. İşte bu nedenle, hukuk teorisi ile sosyo-hukuki nitelikteki incelemelerin birbirinden öğreneceği çok şey vardır.
Hukuk çekiç gibi bir enstrüman olduğuna göre onun etkili bir şekilde kullanımı bağlamında kadın erkek eşitliği, kutuplaşma, fakirlik gibi konularda hukuk sosyoloğu hukukun daha iyi çalışmasını sağlamaya yardımcı olur. Özetle, bizler için önemli olan çekiçle ilgilenmek değil, onun ne yaptığıdır. Bu da hukuk fakültelerinde uyanışı gerektirmektedir.
Yargı dünyasında bir hâkimin insan olduğunun kabul edilmesi, onun tarafsız bir şekilde yargılayamayacağı anlamına gelmez. Ancak bilişsel ve sosyal önyargıların etkisini ortadan kaldırmak ve bozmak için ek kişisel ve kurumsal stratejiler gerekebilir.
Çıkarım olarak, hâkim, sosyal realiteye/gerçeklere sırt çevrilmemelidir. Usul yasaları da hâkime bu imkânı vermelidir. İsviçre hâkimi, her İsviçrelinin okur yazar olduğunu ve kendini koruyabileceğini kolayca kabul edebilirken Türk hâkimi yurttaşlarının bir kısmının henüz bu düzeye erişmediğini ve bu bakımdan haklarının kolayca kötüye kullanılabileceğini göz önünde tutmalıdır. Ne var ki, hukuk davalarında hâkime ceza/tapulama davalarında olduğu gibi resen kanıt toplama yetkisi verilmesi gerekirken, hâkimin hakem durumuna indirgenmesi onları pasif yapmaktadır. Öte yandan, ceza kanunu, öteki kanunlara oranla çabuk ihtiyarladığından, ceza davaları açısından da sosyal gerçeklere yer verilmelidir. Nitekim, bu yaklaşıma Yargıtay kararlarında tanık olunmaktadır: Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 8/03/2000 gün ve 2000/4202 sayılı kararında, suç tarihinde sanığın bulunduğu yörede terör koşullarının yaşandığı, bireylerin teröristlere karşı kendilerini savunma yöntemleri oluşturdukları ve sanığın bu amaçla kendini savunmak için kolluğun bilgisi dahilinde silah temin etmesi göz önüne alınarak 6136 sayılı yasaya özgü suç kastının olamayacağı saptanmıştır. Keza, Yargıtay 1.Hukuk Dairesi’nin 15/11/1974 gün ve 9950/8418 sayılı kararında, “ülke koşulları ve yaşam gerçekleri”ne değinmek suretiyle, hâkimin verdiği kesin mehil bakımından avukat ile sade vatandaş arasında bir fark gözetilmiştir: Davaların bizzat taraflarca takip edildiği hallerde hâkim HUMK.’nun 163. maddenin anlamını, süre verdiği kimseye anlatmak ve açıklamak zorunluluğundadır. Hâkimin bu şekilde uyarmada bulunduğunu, duruşma tutanağına yazması ve hatta ilgilisinin imzasını almak suretiyle bu yönü belgelemesi gereklidir. İsviçre hâkimi kendi Medeni Kanunu’nda yasalaştırılan hukukun İsviçre milletinin geleneksel ürünü olduğunu, her İsviçrelinin bu hukuku duyduğu, düşündüğü ve tanıdığını kabul edebilir. Türk hâkimi ise, kanunun aslında yabancı bir ülkenin malı olduğunu ve Türk halkının ve özellikle köylüsünün bilincine yer etmediğini unutmamalıdır.1
Ne var ki, biz insanlar gerçeklere sanki anahtar deliğinden bakıyoruz. Mevcut bilginin yalnızca bir parçasına eğiliyoruz. Yanlı dikkat, algımızı çarpıtmakta; ve bu da potansiyel olarak yanlı olmaktadır. Bizler bir kimsenin vücut diline bakarak onu yorumlamaktayız. Birisi telefonumuza veya elektronik postamıza yanıt vermediğinde nedenini tahmin ediyoruz. Bir çocuk zamanının büyük kısmını yalnız geçirdiğinde ya kendisinin dışlandığını veya yalnzca içe kapanık olduğu yorumunu yapıyoruz. Bu saptamada bizlerin sayısız ve devam eden algılarının tümünün ne kadar önemli olduğunu sergilemektedir. Gerçekte, psikologlar ekseriya şunu ileri sürmektedir: İnsanlar realite ile etkileşimde olmayıp, realitenin algısı ile etkileşimdedirler. İçinde yaşadığımız olayları ve dünya dinamiklerini kendi kavrayışımıza göre inşa etmekteyiz. Yinelersek, bizler kendimizi algılarımız bağlamında yorumlamaktayız.
Kuşkusuz, sosyal gerçekleri saptamak her zaman kolay değildir. Suç korkusu ve risk açısından “sokaktaki suçlar” (örneğin gasp, ırza geçme) ciddiyet sergilerken mağdur açısından kayıp TL.ye bakıldığında beyaz yakalılarca işlenen suçlardaki kayıp sokaktakilerden çok fazladır. Ne kadar fazladır? Kimse, henüz, ırza geçilen bir kişinin psikolojik travması ile yaşam boyu yaptığı tasarrufunu bir dolandırıcıya kaptıran yaşlı bir çiftin üzüntülerini karşılaştırmayı henüz yapabilmiş değildir. Nitekim, Türkiye’de herkes sokaktaki suçlarla ilgilenir/ötekilerin işledikleri suçları irdelerken ekonomik suçlar genelde görüş zaviyesi dışında kalmaktadır (!?).
Gerçek şudur ki, hâkimler sosyal nitelikli bilimsel çalışmalara, üretilen sonuçlar ne olursa olsun pek kulak asmazlar; ta ki özel bir davada, çalışma bulguları kendi tezini/tezlerini destekler nitelikte olsun. Tek istisnası Prof. Dr. Hayrettin Ökçesiz’ın “Adli Yargıda Yolsuzluk” adlı çalışmasına özellikle İstanbul Adliyesi hâkim ve Savcılarınca duyulan tepki ve açılan davalar gösterilebilir. Hukukçular gerçekte pozitif hukuk kuralları ve içtihatlar dünyasında yaşamakta, adliye kültür ve uygulaması yaşamlarına egemen olmaktadır.2 İşte hukuk uygulamasındaki bu bilimsel ruh eksikliği adli reform veya etkililiği sorununa karşı duyulan ilgisizliği de kısmen açıklar niteliktedir.
Algısal ve Sosyal Ön Yargılar
Hâkimler çoğu kez, adına adalet dağıttıkları halktan kısa sürede kopma konumuna gelmektedirler. İşte kanun hükümlerinin yorumunda hümanist ölçüyü unutmanın en büyük sakıncası budur. Hukuk öğrenimi ve uygulamasında biçimsel hukuk tekniğinin aşırılığı ve hümanist ölçünün ihmali, aktörlerde “mesleki şartlanma” meydana getirebilmektedir. Başarılı bir hâkimin ölçüsü, olayları kalıplara uydurabilmekte gösterdiği hünerlilik olarak algılanmaktadır. Hiç kuşkusuz, toplum içindeki büyük akımlara ve değişikliklere karşı tanık olacağımız mesleki duyarsızlık, toplum-hâkim ilişkisini zayıflatmakta; yargıya egemen olan “biçimsellik” ciddi bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır-biçimsel adalet.3
Bilinç gerçekten kafa karıştırıcı bir fenomendir. Birincisi, kişisel olarak farkında olduğum varoluşun tek unsuru kendi bilincimdir. Öznel deneyimlerin akışı aracılığıyla bir dış gerçekliği algılıyorum ve kendimi ondan ayırıyorum.
ABD’de üç bilim insanı, idam cezasını şiddetle destekleyen veya idama şiddetle karşı çıkan üniversite öğrencileriyle bir deney yaptılar. Her öğrenciye birisi idam cezasının ne kadar etkili olduğunu gösteren, diğeriyse bu cezanın yararsızlığını gösteren iki ayrı bilimsel çalışma sundular. Verilerin, inançlarını değiştirmelerini gerektiren sağlam kanıtlar sunduğuna inandılar mı? Evet!...Ama yalnızca kendi görüşlerini destekleyen çalışmalarda.
Düşünceler ve duygular, onlardan habersizsek veya doğaları hakkında yanıldıysak "örtüktür". Tarafsız olmaktansa, bir kişiyi veya bir grubu tercih ettiğimizde (veya ondan hoşlanmadığımızda) önyargılıyız. Bu nedenle, bilinçli bilgimiz olmadan insanlara karşı tutumlarımız olduğunda veya onlarla klişeleri ilişkilendirdiğimizde "örtük önyargı" terimini kullanırız. Örtülü önyargılar, her gün aldığımız kararlarda ekseriya fark edilmeyen etkili, örtülü tutumlar veya klişelere dayalı bilinç dışı akli süreçlerdir. Örtülü önyargılar insanın düşünce sürecinin temel mekanizmalarına kök salmıştır. İnsanlar erken bir yaşta birlikte ele aldıkları hususları ilişkilendirmeyi öğrenmekte ve mantıki olarak bunların başka alanlarda kaçınılmaz olarak birlikteliğini beklemektedirler: “Gök gürültüsü ve yağmur veya beyaz saç ve yaşlı kişi.” Örtülü önyargılar, kişinin özellikle adli karar alımında kişinin belirgin inançları veya ilkelerinden sapmayı üretebilmekten sorumludur. Özetle örtük önyargı klişe tiplemelerden (stereotypes), önyargı (prejudice) ve ayrımcılıktan (discrimination) bilinçli değil; otomatik, aklî kısa devrelerdir.
Örtük sosyal bilinç olarak da bilinen örtük önyargı, anlayışımızı, eylemlerimizi ve kararlarımızı bilinçsiz bir şekilde etkileyen tutumlar veya kalıp yargıları ifade eder. Hem olumlu hem de olumsuz değerlendirmeleri içeren bu önyargılar istemsiz olarak ve bireyin farkındalığı veya kasıtlı kontrolü olmadan aktive edilir. Bilinçaltının derinliklerinde yaşayan bu önyargılar, bireylerin sosyal ve /veya politik doğruluk amacıyla gizlemeyi seçebilecekleri önyargılardan farklıdır. Bunun yerine, örtük önyargılara iç gözlem yoluyla erişilemez.
İnsan doğası gereği önyargıdan uzak davrandığını arzu etmekte ve buna inanmaktadır. İnsan beyni girift bir mekanizmadır ve araştırma güçlü bir şekilde, çoğu insanların ne kadar iyi eğitilmiş veya kendilerini tarafsız olmaya ne kadar adamış olurlarsa olsunlar bazı bilinç dışı veya örtülü önyargılara liman olduklarına işaret etmektedir.
Yargılama sürecinde karara götüren içsel akışa özgü yargılama psikolojisi ile kamu oyuna yönelik gerekçelendirme arasında belirgin bir fark vardır. Hukuki muhakemeyi tasvir çabası adli psikolojiyi açığa çıkarma girişimi olmayıp; hâkimlerin kamu nezdinde gerekçeyi nasıl sunduklarının bir tespiti çalışmasıdır.
Karar Sosyolojisi
Sokrat varı idealizm’den düşünsel çıkarımlar yerine hâkimler nasıl düşünüyor; nasıl karar veriyorlar? Belli bir davanın karar evresinde, olgusal ve normatif saptamaya özgü evrelerde nasıl düşündüklerini açıkça ortaya koymaları için bir proje geliştirilemez mi? Aynı dosyada karar için farklı hâkimler bu projede yer alamaz mı? Hâkimlerin nasıl karar verdiğine ait bir karar teorisi ülkede henüz ortaya konmadığından bu tür bir proje önemli olacaktır! Dünyanın en zor işlerinden biri, "bir işin nasıl yapılabileceğini bilip; nasıl yapılamadığına tanık olmaktır" demişler.
Sosyal Medya Mahkemeleri
Türkiye'de adaleti artık sosyal medya mı sağlıyor? Toplum vicdanını yaralayan bazı toplumsal olayların çözüme kavuşturulmasında, yargı üzerinde etkili bir araç olduğu inancıyla karşımıza çıkmaktadır. Sosyal medya gündeminin yarattığı baskı ile bulunan adalete ilişkin örnekler Türkiye'de giderek artıyor. Bu durum özellikle de ceza yargılaması sürecinde etkili olmaktadır: Olay hakkında soruşturma başlatılmakta; gözaltına alınıp serbest bırakılan zanlılar tutuklanmakta; kadın cinayetlerinde haksız tahrik indirimine fazlaca başvurulmamaktadır. Bu sosyal gerçek neyin ifadesi olmaktadır? Etkisi ülke genelinde aynı derecede olmadığından hukukun kendisine zarar verici potansiyeli oldukça yüksek olmaktadır. Sonuçta sosyal medyada en çok konuşulan konulardan biri olan bir olay nedeniyle adaletin işleyişinin nasıl değiştirdiğine sıklıkla tanık olunan toplumlarda, zamanla kollukça bir adım atılması veya hukuki bir sonuç alınması için bu türden bir baskının gerekli olduğu düşüncesi egemen olmaya başlamaktadır.4
Ceza Yaptırımlarının Saptanması
Her toplumda bir kısım yetkililer toplumun diğer üyelerini asırlardır yargılamakta/ cezalandırmaktadır. Bu sürede bazı şeylerin öğrenilmiş olmasını beklemek mantıklı ise de, hâkimlerin çoğu kez yaptırımın etkisine ilişkin öngörüden yoksun olarak karar verdiklerine tanık olunmaktadır. Onların bilinçli uğraşı, yargılamanın adil olarak usul gereklerine uyarlı bir biçimde yürütülmesine odaklanmaktadır. Hükmedilecek yaptırımın etkililiği onların ilgi alanı dışındadır. Etkililik öğrenimi ancak sistemde feed back olanağına yer verildiğinde sağlanabilir. Dart oynayan bir kişinin hedefle kendisi arasında bir perde olması halinde ancak her atışta hedefe ilişkin bilgi verilmesi halinde bu oyunu öğrenebileceği düşünülebilir. Ceza adaletinde hâkimlerin konumu dart oynayanlar gibidir. Aynı durum infaz hâkimleri için de geçerliliğini korumaktadır. Aksi halde şartla tahliye edilen psikopat suçluların varlığı nasıl açıklanabilecektir.5
Pragmatizm ve Hukuki Gerçekçilik
Bir hâkimin insan olduğunun kabul edilmesi, onun “tarafsız” bir şekilde yargılayamayacağı anlamına gelmez. Ancak bilişsel ve sosyal önyargıların etkisini ortadan kaldırmak ve bozmak için ek kişisel ve kurumsal stratejiler gerekebilir.
Yargılama sürecinde tarafların tretmanı her zaman herkese aynı şekilde davranmak anlamına gelmeyebilir. Etkili iletişim tüm hukuki sürecin önemli bir parçasıdır: İlgili herkesin anlaması ve anlaşılmasıdır. Aksi halde hukuki süreç engellenecek veya raydan çıkacaktır. Etkili iletişim bireyin geçmişine, kültürüne, özel ihtiyaçlarına ve göre bu faktörlerin kişinin yargılamaya katılımı üzerindeki potansiyel etkisi üzerine farkındalığı gerektirmektedir. Bunlar tanıklar, avukatlar, mahkeme üyeleri veya mahkeme personeli için de geçerlidir ve hatta yapmamaları gerektiği halde müdahale eden halktan kişiler içinde.
Ancak bazıları tarafsızlık taahhüdüne rağmen bunun hiçbir zaman tam anlamıyla başarıya ulaşamayacak bir arayış olduğunu iddia edecektir. Hâkimler bireysel bir davayı yalnızca önlerindeki gerçeklere ve hukuka dayanarak karara bağlamak için her türlü çabayı gösterseler bile, onların tarafsızlık istekleri ancak şu olabilir: Bir ideale ulaşmaya yönelik mükemmellikten uzak bir girişim. Gerçek şu ki, göz bağının ardındaki her hâkim , karar verme sürecine etki eden bir yaşam boyu deneyimler getirmektedir. Din, aile geçmişi, ilişkiler, bölge, kariyer deneyimleri, mali koşullar, fiziksel veya zihinsel durum ve cinsiyet (bunlardan sadece birkaçını saymak gerekirse) ve olgu saptama süreci ve yasanın yorumlanması üzerinde bir miktar etkiye sahip olacaktır.
Bu bağlamda Alman akılcılığı "mutlak akıl"(Kant ve Hegel-mutlakların, nihai gerçek olarak görülmesi) karşısında yer alan İngiliz ampirizmine (David Hume-olgular, duyumlar, maddi dünya ile çoğulculuk; kötümserlik, laiklik,4 kadercilik ve kuşkuculuk) alternatif olarak William James ve John Dewey’nin sundukları felsefi pragmatizm yer almaktadır. Bu yaklaşım, bir çok bakımdan ampirizme yakındır. James ve Dewey eleştirilerinin çoğunu akılcı geleneğe yöneltmişlerdir. Ve onların farklı duyumları bilgi temeli olarak alması, temel eleştiri nedeni olmuştur. Tecrübe, ilişki ve organizasyon ilkelerini içinde taşımaktadır. Bir tür sağduyu pragmatizmi olan bu yaklaşımda, ekstremlerden kaçınma ve ne çalışıyorsa onun kullanılmasına odaklanma söz konusu olmaktadır. Pragmatik yöntemde, her fikre ilişkin pratik sonuçlar izlenerek onun yorumlanmasına çalışılmaktadır. Bu fikir değil de, şu fikir doğru ise, bunun insanlar üzerindeki etkisi ne olacaktır? Pragmatizmin hukuka uygulanması bağlamında, ayrımmclığı körükleyen konuşmalar ile pornografi örneklerinde görülen sorunlar ampirik (görgül) olarak irdelenmekte; bunların sebep olduğu zararların neler olduğu ve bu zararları gidermek üzere yapılacak girişimlerin(yararları ve bedeli açısından) sonuçlarının ne olacağı saptanmaktadır. Pragmatist mercekler, gelenekler, alışkanlıklar ve düşünme şekillerine eğilmektedir. Bunların sosyal mirasın başlıca öğeleri olduğu unutulmamalıdır.
Pragmatistlere özgü modelde, yeni fikirler üretmek üzere çalışan bir grup araştırıcıdan hangisinin değerli olduğu test edilerek saptanmaya çalışılmaktadır. Nasıl ki, "iyi davranan iyi” ise, her şey, ürün ve meyvesiyle bilinmelidir. “Çalışır olmak” bir test/gerçeklik ölçüsü olmaktadır. Bildiğimiz doğrular/ teoriler değişebildiği gibi dünyamızda yaratılan yeni gerçekler, faaliyetlerimiz ile realitenin şekillenmesine etkili olmaktadır. Yalnız, W. James için birinci ilke, eski gerçeklere sadakat iken, J.Dewey, uzun süre varlık gösteren kurallara esaret derecesinde teslimiyet riskine dikkatlerimizi çekmiştir:
“Eskinin kutsallaştırılarak; uygulamada ona bağlılık, mevcut sosyal koşullarla mahkemelerce uygulanan ilkeler arasındaki boşluğu genişletmektedir. Sonuçta huzursuzluk ve hukuka saygısızlık yeşermekte; bir bakıma, hukuk kurallarının vaz edildiği zamanın koşullarına uyarlı menfaatlerle adliyenin birlikteliği söz konusu olmaktadır.”
Hiç kuşkusuz, geleneklere, mevcut "sosyal amaçlara" engeller oluşturmadığı sürece değer verilmelidir. Kritik husus, haldeki sosyal amaçların belirlenmesinden sonra onların korunması veya giderilmesi üzerinde çoğulcu faktörler açısından yapılacak saptama olacaktır.
Pragmatistlere paralel ve onlarında etkisiyle Hukuki Gerçekçiliğin ortaya çıkışına tanık olunmaktadır. Esin kaynağını O.W. Holmes, John Chipman Gray ve Benjamin Cardozo'nun eserlerinde bulan bu akım, Jerome Frank, William O. Dauglas, Karl Llewellyn, Felix Cohen, Fred Rodell, Max Radin ve diğer- lerinin (bunların çoğu ABD Columbia ve Yale Üniversiteleri hukuk profesörlerinden oluşmakta) çalışmaları ile realize edilmiştir.
Oliver W. Holmes Jr.(1841-1935), Hukuki Pragmatizm ile Hukuki Gerçekçiliğin babası olarak, “hukukun rasyonel etüdü için kara kaplı kitap insanı, bugünün insanı olabilirse de, geleceğin insanı istatistikçi ve ekonomisttir”, diyordu. Nitekim, Felix Cohen, hukuki davranışın gerçek olguları hakkında bilgi edinmek üzere istatistik yöntemlerin uygulanması gerektiğini dile getirmiştir.
Gerçekçilere göre, uygulamadaki hukuk, kitaplardaki hukuktan uzaktır.5 Bunlar, kurallara karşı olmayıp, geleneksel kural ve kavramlar hakkında kuşkuludurlar. Ve bunlar kuralların genelleştirilmiş ifadesinden (örneğin sorumluluk, ihmal/dikkatsizlik) çok uygulamasına bakma eğilimindedirler ve hukuku uygulamadan öğrenirler.
Bu bağlamda, hukuki pragmatizmin açık bir bildirgesi olan Cardozo'nın Adli Sürecin Tabiatı5 adlı eserine değinmekte yarar vardır. Common-Law'a odaklanmış bu çalışmanın Türk hukukçular için de önemi yadsınamaz. Cardozo, hukukun nihai varlık nedeni olarak “toplum refahı”nı görmektedir. Onun için orijin yerine hedef önemlidir. “Nereye götüreceğini bilmediğimiz bir yolun seçiminde hiç bir mantık olamaz. İyi çalışan bir kural hakkettiği gücü elde eder. Hâkimler için nihai seçim ilkesi, bir sonuç için uygun biri olmasıdır.” “Zamanımızdaki kuralların çok azı bir sonuca uyarlanmış vasıtalar olarak varlıklarını haklı çıkarmak üzere günün birinde sorgulanmayacak şekilde iyice vaz edilmiştir. Kurallar işlemediğinde ölüdürler.” İşte, objektif veya harici standartlarla ilişkilendirilmeyen hukuk, duygular hukukuna (Die Gefühlsjurisprudenz) dönüşme riskini taşımaktadır. Cardozo, hâkimlerin kendi aklı ve adalete ilişkin düşüncelerini hizmet ettikleri kadın ve erkeklerininki yerine koymaya hür olmadıklarını ve vaz edecekleri standardın dış realiteyle eşleşme anlamında değil, pragmatik anlamda objektif olması gerektiğini dile getirmiştir. Ona göre, mantık, tarih, gelenek, yarar ve kabul gören doğru davranış standartları, yalnız veya birlikte hukukun gelişmesini biçimlendiren güçlerdir.
Gerçekçilerin (the realists) çeşitli amaçları, hukukun kesinliği ve tahmin edilebilirliğini artırmak, hukukçuları daha iyi eğitmek, yargısal adalet ahlakını ilerletmek ve hukuku sosyal ihtiyaçlara daha iyi hizmet etmek üzere reform etmektir.6
Tarafgirlik
Rosenthal ve Cordell (1985, s.82) yargılama sürecinde tarafgir olan bir hâkimin yargılama sonucunu etkileyebileceğini vurguladılar. Bu etki normalde doğrudan fark edilemezse de kendisini pek te belirgin olmayan yollardan gösterebilir(örneğin hâkimin duruşmada sanığa karşı olan tutumu, ifadelerin tutanaklara geçirilişi, dava yönetimi v.s.). Duruşma öncesi dosya içeriğine bakan hâkimde oluşan ön yargı da sonucu bazen etkileyebilmektedir. 7
Kararı etkileyen faktörlerden biri de, deneyimli ve çokça gördükleri dava türü nedeniyle hâkimlerin kendilerine fazlaca güvenmeleri, kişilik öğesi haline gelen eğilimleri nedeniyle adaletin etkilenmesidir.
Sabıka kaydı olan sanıklar bakımından belli hâkimlerin bazen ön yargılı oldukları görülmektedir. Temyiz evresinde de video çekimli dosyalar olmadığından, tutanaklardan hâkimin ön yargısı saptamak olanaklı değildir.
Toplu mahkemelerde kararı etkileyen en önemli değişken kıdemli başkan veya karizmatik bir üyenin etkilemesi sonucu kararın yön bulmasıdır.
Yargıya Güven
Kişilerin, düşünce, inanç ve varsayımları ne ölçüde kendilerinin sosyal çevresini/sosyal çevre ne ölçüde onların düşünce, inanç ve varsayımlarını belirlemektedir? İnsanlar yargıya güvenmedikleri için mi hukuk sistemi iyi çalışmıyor veya hukuk sistemi iyi çalışmadığı için mi kişiler yargıya güvenmiyor? Bu tür soruların yanıtı, nedenselliğin iki yönlü olması ve eylemler arasındaki etkileşimin oldukça girift olması nedeniyle kolay değildir. Yalnız, temel olan, kültür olarak inanç, varsayım ve uygulamaların yargı sistemini etkilediğinin doğru olduğudur.
Tüm insan haklarının korunması her zaman yetkin, bağımsız ve tarafsız mahkemelerin pratik varlığına, adil davranmasına dayalıdır. Savcılar ve avukatlar, adil yargılanma hakkının gerçekleşmesine katkısı olan aktörlerdir. Adil bir yargılanma güvencesi “yalnızca” usuli” bir güvence olarak “sonuca odaklı adaletten”(haklı gerekçelere ve hukukun doğru uygulanmasına dayalı hüküm) ziyade usuli adalet için tasarlanmıştır(writ of habeas corpus). Bu bağlamda taraflara hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek nedenlerden dolayın reddini isteme hakkı tanınmıştır(CMK 24/1).
Yargılamada adil tretmana tanık olmak bakımından aşağıdaki öğeler üzerinde önemle durulmalıdır:
- Hâkimin tarafsız olmak yanında karara dayanak yaptığı “bulgular” hakkında yeterli bilgi sahibi olarak görülmesi;
- Kişinin, kendi görüşünü sunabilme, “sesini” duyurabilme şansı ve muhakeme sürecinde etkili olabilme imkanı olması;
- Kişinin hâkimin duruşmada sunulan argümanları ciddiye aldığı ve üzerinde kafa yorduğu izlenimini elde etmesi; ve
- Muhakeme sırasında kişinin kendisine saygı ve nezaket sınırları içinde davranıldığını hissetmesidir.
Hâkimler giydikleri cüppe ile kendilerini Herkül gibi görmek yerine “insan olarak ben de hata yapabilirim” düşüncesiyle saygılı davranmalı; ve gözlerini açık tutarak her türlü etkiden uzak bir şekilde karar vermelidir.
Bu bağlamda öne çıkan kavran yargıya güven duygusudur. Bu duygunun anlamlı olması bakımından yargı sistemi ve süreci hakkında halkın ne derece bilinçli olduğu sorusu gündeme gelmektedir. Bu doğrultuda, yargının halka gerçekten bağımsız ve tarafsız olduğu izlenimi verecek biçimde işlevsellik sergilemesi gerekmektedir.
Yargıya güven açısından şu sorular da varlık göstermektedir: İnsanlar yargıya güvenmedikleri için mi hukuk sistemi iyi çalışmıyor? Veya hukuk sistemi iyi çalışmadığı için mi kişiler yargıya güvenmiyor? . Bir başsavcının feryadı: “Meslektaşlarımız arasında güven anketi yapılsa, birbirlerine olan güvenin %1-2’lerde kalmasından endişe duyuyorum. Birbirimize bu kadar az güven duyarken toplumun bizlere ve yargıya olan güven oranını daha yükseklere çıkartmak zor.”8 Bir anda kaybedilen yargıya güveni yeniden inşa etmek yıllarımızı alacaktır. İşte güven ve saygı duyulan bir yargı sistemi, demokrasi, hukukun üstünlüğü ve hatta günlük yaşamın idamesi gerekli bir durumdur.
Kişilerin %88,7’si davaların çok uzamasının yargıya güvenlerini olumsuz etkilediğini söylemektedir. Yargının bağımsız olmaması, hâkimlerin taraflı kararlar vermesi ve hâkimlerin yanlış kararlar vermesi, kişilerde %80’ler düzeyinde yargıya güveni olumsuz etkileyen diğer üç konu olarak öne çıkmaktadır. Bunun yanında, hâkimlerin veya mahkeme personelinin taraflara karşı olumsuz tutumunun yargıya güvenlerini olumsuz etkilediğini söyleyenlerin oranı ise % 60,8’dir. Bilgesam’ca yapılan araştırmaya göre,“Yaklaşık her 6-7 kişiden birisinin, başına mahkemelik bir iş geldiğinde mahkemeye gitmeyeceğini veya hakkını mahkeme dışı yollarla arayacağını söylemesi, önemsiz bir problem gibi görünse de kendisini hukuk devleti olarak tanımlayan bir ülkede çarpıcı bir bulgudur; çünkü bu yönde tercihlerin artması, toplumsal düzeni ve dolayısıyla toplumsal güvenliği tehlikeye atacaktır. Yargı konusundaki problemlerin ve güvensizliğin toplumsal düzeyde yarattığı gerçek kırılma da aslında bu noktada başlamaktadır. “Türkiye bir hukuk devletidir.” görüşüne katılımın yüzlü ölçekte 50 düzeyinde çıkması da yargıya güven ve diğer sorgulama alanlarında ortaya konulan bulguları özetler niteliktedir”.9
Türkiye, 38 OECD ülkesi arasında yargıya güven sıralamasında 36’ncı sırada yer aldı.
Vatandaşların yalnızca % 15’i yargının bağımsız olduğunu düşünürken, yargıya güvenenlerin oranı % 18’de kaldı.
Yargıya güven ortamının sağlanması bağlamında geliştirilen şu beş performans alanı etrafındaki standartlar egemen olmalıdır: (1) Adalete erişim, (2) Makul sürede yargılama, (3) Eşitlik, adalet ve dürüstlük, (4) Bağımsızlık ve hesap verebilirlik ve (5) Kamunun güveni ve itimadı.
Sonuç
Olması gereken hâkimlerin, kararlarını, terfi umudu veya taltif kaygısı gütmeden, yani eski bir Latin deyişinde ifade edildiği gibi "ne beklentiyle ne de korkuyla" (nec spe nec metu) vermemesi ilkesi iken sosyal gerçeklerin sergilediği görüntü iyimser bir tablo sergilememektedir. Nitekim, tanıkların düşünce süreçlerine etkileri bakımından rasyonel olmayan faktörlerin etkilerine duyarlılık gösteren hâkimler aynı faktörlerin hâkimlerin düşünce süreçlerine etkisi söz konusu olduğunda sükut etmektedirler. İşte katı bir şekilde sürdürülen hukuk eğitiminde “ideal hâkim” tipi illüzyonundan sıyrılmak; hâkimlerin de yanılabilir yaratıklar olduğunu kabullenmek en rasyonel bir seçenek olacaktır-yargı psikolojisi ve yargı sosyolojisi(!?).
Sosyal bilimcilerden çok azı, nihai sonuca erişmede giderilen tüm kuşkuları ve potansiyel kusurları sıralamaktadır.10 Aynı saptama hukuki karar ve görüşler için de geçerlidir. Bu psikolojik gerçeği vurgulayan B. Cardozo, düşünce ve eylemsel tutarlılık açısından hepimizde var olan bir eğilime işaret etmektedir:
“Tüm ölümlüler gibi hâkimler de bu eğilimden kaçamamakta; onların tanımadığı veya adlandıramadığı-doğal dürtüler, geleneksel inanç ile kazanılmış değerler onları yaşamları boyunca etkilemektedirler. Sonuçta oluşan yaşama bakış penceresi, gerekçelerin güzelce dengelenmesi halinde yapılacak seçimi belirlemektedir.”
“Hâkimlik ve Sosyal Gerçekler”i konu edinen Hukuk Sosyolojisi, son 300 yılın ürünüdür. Ortaya çıkan bir seri ideolojiden ibarettir. Sergilenmeye çalışılan ise hakikatteki ilerlemedir: Daha az hakikatten daha fazla hakikate doğru bir değişimdir.11 Diğer bir deyişle, ilim inanç sistemi değişmektedir. Bu verilere karşın ülkede hukukun sosyal teorisi ve evrimi ile hukuk sosyolojisi araştırmaları istenilen çizgiyi yakalayamamıştır. Bizim ilgimiz bu yazı ile yargı sosyolojisine eğilmek ve sosyal adaletsizlikleri sergilemektir. Şimdiye kadar çekilen dikkatlerin boyutu nedir? Bu konuda sosyologların katkısı ne ölçüdedir? Yanıtlar olumlu ise, kanunlarda ve uygulamada yaz-boz’lar/Anayasa mahkemesine yağmur gibi yağan bireysel başvurular nasıl açıklanabilir? Bu konuda bilim insanları mı ilgisiz? Yoksa uygulamadaki ajanlar mı duyarsızlık sergilemektedirler?12 Evet, siz de senfonik bir icraatta yalnızca bir enstrümanı dinler, bütünü göremezsiniz/sorunu bireysel görürseniz toplumdan, bütünsel bakıştan kendinizi soyutlar, sosyal gerçeklere duyarsız kalırsınız. 13
Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel
------------------
1 Durkheim’ın “sosyal gerçek” fikri grup/toplum seviyesinde gelişen sosyoloji kavramıdır: Kişilerin davranışını şekillendiren sosyal yaşamın yönleridir. Örnekleri (sınırlı olmaksızın) normları, değerleri, yaşam tarzları, beklentiler, ideolojiler ve diğerleri kapsamaktadır. İki vasıf(harici ve zorlayıcı olması) egemen olmaktadır. İşte sosyal gerçekler bağlamında yeni Türk Medeni Kanunu olumsuz bir görüntü vermektedir. Nitekim 1030 maddeli yeni Türk Medeni Kanunu’nun 510 maddesinin gerekçesinde İsviçre Medeni Kanunu’na yollama yapılmaktadır. Ayrıca bkz. R. Serozan. “Medeni Kanunu Tümüyle Yenilemek Yerinde midir?” Yasa Hukuk Dergisi Cilt.18, Sayı 214 Yıl.22 (Eylül 99/9) ss.1084-1088: “Yasanın tümüyle kaldırılmasını öngören son tasarının ana ve genel gerekçesine bakıldığında, inandırıcı bir kanıta rastlanmaz. Münferit maddelerin özel gerekçelerinde de eski tasarılara ve Türk Medeni Kanununun aslını oluşturan İsviçre Medeni Kanununda evvelce yapılmış münferit değişikliklere göndermede bulunulmakla yetinilmektedir. Bu göndermelerin Medeni Kanunu toptan ilga etmeye yetebilecek kanıtlar oluşturamayacağı açıktır.” Fransız Medeni Kanunu da çoğunlukla mevcut kuralların yasallaştırılması sonucudur. Ayrıca bkz. A.Dilber. “Türk Ceza Kanunu Bakımından Töre Kavramının Değerlendirilmesi ve Türkiye’de Töre ve Namus Algısı” Ceza Hukuku Dergisi, Yıl.9, Sayı 24, Nisan 2014, ss.255-270. Ahmet Taşgetiren “Hukuksuzluklar karşısında nerde duruyoruz?” Karar (10/06/2022): “Genelde başkasının yaşadığı hukuksuzluğu görmekte, algılamakta sorunluyuz. Buna “Bana dokunmayan yılan bin yaşasın” yaklaşımı ile gelmişiz. Hele bu hukuksuzluk hakim irade tarafından gerçekleşiyorsa “Bir suçu olmasa devlet böyle davranmaz” mantığı ile geçerlilik sağlıyoruz”.
2 Bkz.Y.Fidan. “Örgüt Kültürünün Verimlilik Artışına Etkisi” Verimlilik Dergisi(MPM) 1996/2 ss.17-30.
3 Tacıtus’un tanıklığına göre, Tiberius’un hükümranlığında bile Roma adaletini, adillik ve onur nitelendirmekteydi. Dejenerasyon görüldüğünde ise, klasik lafzı hukuk egemen olmuştur. Nitekim, Sejanus’un düşüşünde, kendisinin masum olan kızının idam edilmesi arzu edildiğinde, virjin birisinin idam edilmesi örneği olmadığından, infaz görevlisi idam öncesi kızı iğfal etmişti. Ayrıca bkz. Ş. Aslangül. Biçimsel Adalet, Memleket Yayınları İst., 1970.
4 Emir Kaya. “Sosyal medya mahkemeleri ve Türk yargısı” (15 Eylül 2020) Fikirturu: “Sosyal medyanın yargılama süreçlerine dalması, Türkiye’de yargının hastalıklı reflekslerine denk düşen bir hastalıktır. Hukuk sosyologlarının toplum ile devlet arasında var olduğunu iddia ettikleri ayna ilişkisini doğrular niteliktedir. Elinde bilgi ve belge olmaksızın “A tutuklansın”, “B serbest bırakılsın” diyenlerin, böylesine yalapşap tavır takınanların yargıyı adalete davet etmesindeki çelişki başka nasıl izah edilebilir?” Ayrıca bkz. M.T. Yücel. Hukuk Sosyolojisi, 6. Bası, 2023: Neden adaleti sosyal medyada arıyoruz? Bu durum yargılama süreçlerini iyiye mi, kötüye mi götürüyor? Adalete nasıl etki ediyor? Sosyal medya mahkemeleri kime, neye hizmet ediyor? Ya suçluları mağdur, mağdurları suçlu ilan ediyorsak?
5 M.T. Yücel. “Psikopatlaşan Suçlular”-HukukiHaber ; “İmdadına gelen polisi şehit etti (32 Suç kaydı çıktı)” Hürriyet (10/10/2023) s. 3; Arka Plandan ‘Ceco İsa’ çıktı Hürriyet(14/10/2023), s.3.
4 Laiklik üzerine Fransa-Türkiye karşılaştırması için bkz. S. Yalçın.”Göz ardı edilen” Sözcü (23/06/2022).
5 B.N.Cardozo. The Nature of The Judicial Process,Yale Paperbound, March 1962; ayrıca bkz. E. Uzun. “Amerikan Hukuki Realizmi” Çağdaş Hukuk Felsefesine Giriş (Ed.A.H. Atalay) Teknik Yayıncılık, 2004, s.61 vd. “Avustralya Kulübü'nde bir akşam yemeğinde, adaleti dağıtmanın ne kadar muhteşem olması gerektiği konusunda heyecanlanan bir kadınla sohbet ettiği söylenen Baş hâkim Sir Owen Dixon 'Benim adaletle hiçbir ilgim yok hanımefendi. Hiçbir gerçeğin bilinmediği bir temyiz mahkemesinde oturuyorum. Olguların üçte biri normal zayıflık ve bellek nedeniyle dışlanıyor; üçte biri mesleğin ihmali nedeniyle; ve geri kalan üçüncüsü de arkaik kanıt yasalarına göre dışlanmaktadır.” Bkz.Philip Ayres, ‘Owen Dixon’s Causation Lecture: Radical Scepticism’ (2003) 77 Australian Law Journal 682, 693, cited in Justice Stephen Gageler, “Evidence and Truth” (Speech, Australian National University, 4 March 2017) 2.
6 Ceza kanununda her suç için ön görülen yaptırım, suç işleyen kişiye eyleminin yanlış olduğunu öğretmek üzere hükmedilmekte; devletin vermek istediği bu mesajın etkili olacağı umut edilmekte ise de, yinelersek, bu geniş çapta suçlunun istencine dayalı bulunmaktadır. İkincisi, tarihte en iyi devletlerin de yasa yaparken hata yapabileceği ve bazı kişilerce ahlaki görülen belli bir eylemin “gayri ahlaki” yapılmasının mümkün ve olası olduğu görüldüğünde, kişilerin bu “gayri ahlaki” eylemi nedeniyle cezalandırılması halinde kendilerince haklı görülen eylem için nedamet duymaları beklenmemelidir. Nitekim, A.B.D.’de Martin Luther King Jr. Güney’deki çeşitli ırk ayrımı yasalarını çiğneyerek cezaevine girdiğinde hiç nedamet duymadı. Hükümlülerin nedamet duymasına gerek görmeyen Devlet, böylece, bir kez daha vatandaşlarının özgürlüğüne; özellikle, her vatandaşın vicdan özgürlüğüne ve özgür varlıklar olarak haklarında verilen hükümle mutabık olmama haklarına saygı göstermelidir. İşte, ıslah oluncaya kadar Solzhenitsyn’lerin cezaevlerinde çürümesini istemediğinde, devletin nedamet üzerinde ısrar etmemesi ahlaki eğitim teorisinin bir söylevi (dictumu) olmaktadır.
7 M.T. Yücel. “”Yargılamada Objektiflik ve Tarafsızlık” TBB Dergisi, 2014 (111) ss.117-132. M. T. Yücel, “Adli Yargıda Makul Süre Felsefesi ve Matematiği”, TBB Dergisi, Sayı 117, Yıl 2015, ss. 35-53. 2022 yılında Anayasa Mahkemesine “makul süre” ihlal başvuru sayısı 60.484- %(18.1), sonuçlandırılan sayısı ise 15.000 (%21.7) dir. Yargıda 'Verimlilik' ve 'verimlilik' yaklaşımında mahkemelerin sunduğu ürün ve hizmetlerin kalitesine bakılması öncelikli olmalıdır.
8 Bkz. “Yargıya Güven % 20” Hürriyet (8/06/2014), s.18.
9 Bilgesam. Türkiye’de Yargıya Toplumsal Bakış, Aralık 2015, s.33. Türkiye’ de Yargıya Toplumsal Bakış, Bilge Adamlar Stratejik Araştırmalar Merkezi Rapor no.69,(Aralık 2015): “Genel olarak bakıldığında, geçmişte yapılan pek çok çalışmada olduğu gibi, bu çalışmanın bulguları da yargının bağımsızlığı konusunda daha fazla olmakla birlikte, yargının tarafsızlığı ve yargıya güven konularında önemli problemler olduğunu göstermektedir.” Taha Akyol. Kuvvetler Ayrılığı Olmayınca: Otoriter Demokrasi 1946-1960, Doğan Kitap, 2021; M.Y.Yılmaz (12/12/2022) T24 “Adil yargılama yapılabileceğine niye inanamıyoruz?”; Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlali İddiasıyla Yapılan Başvurunun İncelenmesinin Sürdürülmesini Haklı Kılan Bir Neden Olmadığı Gerekçesiyle Düşmesi üzerine bkz. Figen Çalıkuşu “AYM’den çığlık çığlığa…” Karar (25/07/2023). Timur Soykan. “İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcısı İsmail Uçar, HSK’ye gönderdiği şok bir yazıyla adliyedeki rüşvet çarkını anlattı” Korkusuz (13/10/2023). G. Tahincioğlu. “Çürümek: Yargıda temiz eller mi, güç savaşları mı?” T 24 (14/10/2023). Temel sorun, HSK’nın yapısındadır. HSK’nın 13 üyesinden 6’sını partili Cumhurbaşkanı, kalan 7’sini ise Meclis, yani büyük ölçüde iktidar bloku belirliyor. Venedik Komisyonu daha başta böyle bir yapının yargı bağımsızlığına ağır bir darbe olacağını rapor etmişti. (13 Mart 2017, Op. No: 875/2017).
10 Bkz. M.T. Yücel. “Adli Sosyal Hizmet Anlayışında Gerçekçi Yaklaşım” Ankara Üni. Hukuk Fak. Dergisi, 65 (4) 2016: 3715-3733.
11 Doğruluk, diğer anlamıyla hakikat belki de toplumsal değerlerin çatısını oluşturur. Bu kavram Harvard Üniversitesi logosu üzerinde de yazar hem de tane tane... V E R I T A S diye. Hukuk uygulaması üzerine ampirik araştırmalara- sosyal gerçek araştırmasına (Rechtstatsachenforschung) gereksinme vardır: Örneğin İş yükü stresi altındaki hâkimler ve bu durumun kararlar üzerindeki etkisi.
12 Z. Arslan- Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvurunun 11. Yıldönümü Uluslararası Konferansı”nın açış konuşması, Ankara, (13/10/2023): “İş yükünün azaltılması ihlal kararlarının gereğinin yerine getirilmesine bağlıdır. Bu anlamda Anayasa Mahkemesinin verdiği bir ihlal kararından sonra, ihlalin kaynağına göre yasama, idare veya mahkemelerin bir yandan somut ihlali ortadan kaldırmaya diğer yandan da benzeri yeni ihlallerin engellenmesine yönelik tedbirler alması hayati derecede önemlidir. Bu yapılmadığında, çözüme bağlanmış aynı anayasal meseleye ilişkin tüm uyuşmazlıkların tekrar tekrar Anayasa Mahkemesinin önüne taşınması söz konusu olmaktadır. Bu durumun bireysel başvuru yolunun etkili bir şekilde sürdürülmesini zorlaştıracağı ise izahtan varestedir”.
13 Kalite çoğunlukla hâkimler tarafından hukuki kalite (yargı kararlarının kalitesi), üst mahkemelerden yararlanılarak kalite koruma sistemi ve Yargıtay'ın yargı kalitesinin koruyucusu olarak rolü açısından tanımlanmakta ise de, kalite yerine yalnızca “verimlilik”le ilgilenildiğine tanık olunmaktadır.
Talat Kırış. “Hukukta Malpraktis” T24 (19/01/2022) Klinik sosyolojide hasta bir bireyden çok bir organizasyon ya da şirket ele alınacaktır. Norveç'teki bir üniversite sosyoloji bölümü, Trondheim alışveriş merkezinde uygulamalı bir sosyoloji kliniği kurdu ve yerel sorunları ve zorlukları ele almak için kendilerine yaklaşan şehir plancıları, işletmeler ve toplum kuruluşlarıyla çalıştı. Böyle bir çalışma “yargı kliniği” olarak İstanbul Adliye’sinde başlatılamaz mı?
