Derleyen ve Çevirenler: Av. Haldun BARIŞ, LLM Farida BABBUCHIEVA, Feyzanur ÖNER, Asena SONJİ
Tazminat, Nişanyan Sözlüğe göre Arapça “dmn” kökünden gelen, “söz verdirme, birine sorumluluk yükleme, hasar veya kefalet ödeme” anlamına gelen “tadmin” sözcüğünden türetilmiş bir kelimedir. Pek çok yargılamanın temelinde bulunan “tazminat” hususu günümüzde çeşitli nedenlere bağlı olarak kanunlarda ve diğer kaynaklarda ele alınmıştır. Tazminat düzenlemeleri, farklı hukuk sistemlerinde farklı şekillerde, farklı nedenlere bağlı olarak ve farklı ölçütlerle yer almaktadır.
Bu çalışma ile Seyhan Hukuk Bürosu olarak Türk Hukukunda, Rus Hukukunda, Çin Hukukunda, İran Hukukunda ve Viyana Satım Sözleşmesi’nde (CISG) sözleşmeden kaynaklı genel tazminat maddelerine yer verdik ve hukukçulara farklı ülkelerdeki kanuni düzenlemeleri ve adeta “küresel bir sözleşmeler hukuku” yaratma idealindeki Viyana Satım Sözleşmesi’nin ilgili maddelerini kıyaslama imkanı yaratmayı hedefledik. Ayrıca çeviriler yapılırken bazı kelimelerin karşılığına, ekipçe, daha iyi tanımlayacağını düşündüğümüz Türk Hukukundaki terimleri koymaya çalıştık. İlerleyen zamanlarda bu tarz çalışmaları sürdürmeyi ve çeşitli konuların farklı hukuk sistemlerinde ele alınışını yansıtmayı ve bunları karşılaştırmayı da hedefliyoruz. Faydalı olması umudu ile…
1-Türk Hukuku
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu
MADDE 112- Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.
MADDE 113- Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır.
Yapmama borcuna aykırı davranan borçlu, bu aykırı davranışının doğurduğu zararı gidermekle yükümlüdür.
Alacaklı, ayrıca borca aykırı durumun ortadan kaldırılmasını veya bu konuda masrafı borçluya ait olmak üzere kendisinin yetkili kılınmasını isteyebilir
MADDE 114- Borçlu, genel olarak her türlü kusurdan sorumludur. Borçlunun sorumluluğunun kapsamı, işin özel niteliğine göre belirlenir. İş özellikle borçlu için bir yarar sağlamıyorsa, sorumluluk daha hafif olarak değerlendirilir.
Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır.
MADDE 118- Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.
MADDE 119- Temerrüde düşen borçlu, beklenmedik hâl sebebiyle doğacak zarardan sorumludur. Borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını veya borcunu zamanında ifa etmiş olsaydı bile beklenmedik hâlin ifa konusu şeye zarar vereceğini ispat ederek bu sorumluluktan kurtulabilir.
MADDE 122- Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür. Temerrüt faizini aşan zarar miktarı görülmekte olan davada belirlenebiliyorsa, davacının istemi üzerine hâkim, esas hakkında karar verirken bu zararın miktarına da hükmeder.
MADDE 125- Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.
Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir.
Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.
MADDE 126- İfasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü hâlinde alacaklı, ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.
Diğer yandan Türk Hukukunda sözleşmeden kaynaklı tazminat hususunda muhakkak bilinmesi gereken menfi zarar ve müspet zarar kavramları ise aşağıdaki Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında oldukça detaylı açıklanmıştır ve burada yer almasında fayda bulunmaktadır:
“Buna göre “Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği takdirde borçlu kendisine hiç bir kusurun isnat edilemiyeceğini ispat etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur”[BK, m.96; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m.112].
Esas itibariyle zarar malvarlığında meydana gelen eksilmedir; fakat bu eksilme sahibinin iradesi dışında veya hiç olmazsa rızası bulunmaksızın meydana gelmiş olmadıkça zarar sayılmaz (Türk Hukuk Lûgatı: Türk Hukuk Kurumu, Ankara 2021, C.I, s. 1247).
Borçlar Kanunu’nun 96. maddesi kapsamında tazmini istenilen yani sözleşmeden doğan zarar, müspet yahut menfi zarar olabilir.
Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır (Tandoğan, Hâluk: Türk Mesuliyet Hukuku, İstanbul 2010, s. 426- 427; Yılmaz, Ejder: Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 5. Baskı, s. 591). Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi hâlinde söz konusu olur; sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı almaktadır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcunun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu göz ardı edilmemelidir.
Menfi zarar ise; uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, s. 427). Bu husus BK’nın 108. maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır. Burada alacaklı sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır. Başka bir anlatımla, genel olarak menfi zarar, sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (Eren, Fikret: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 12. Baskı, İstanbul 2010, s. 482)." Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 07.06.2022 tarihli ve 2020/688 E., 2022/846 K. sayılı kararı
Türk Hukukunda sözleşmedeki cezai şart maddeleri ise TBK 179-182. maddeler arasında düzenlenmiştir.
2-Rus Hukuku (Çeviren: LL.M. Farida Babbuchieva)
51-FZ Sayılı 30.11.1994 tarihli Rusya Federasyonu Medeni Kanunu (1. kitap)
Madde 393. Borçlunun zararları tazmin etme yükümlülüğü
1. Borçlu, alacaklıya borçların tamamen ifa edilmemesinden ya da gereğince ifa edilmemesinden kaynaklanan zararları tazmin etmekle yükümlüdür. Kanunda aksi belirtilmedikçe, alacaklının ihlal edilen haklarını korumak için kanun veya sözleşmede öngörülen diğer yöntemleri kullanması, borcun yerine getirilmemesi veya uygunsuz şekilde yerine getirilmesinden kaynaklanan zararların tazmin edilmesini borçludan talep etme hakkını ortadan kaldırmaz.
2. Zararlar, bu Kanunun 15. maddesinde öngörülen kurallara uygun olarak belirlenir. Zararların tam olarak tazmin edilmesi, tazmin edilmeleri sonucunda alacaklının, yükümlülüğün usulüne uygun olarak yerine getirilmiş olması halinde sahip olacağı konuma getirilmesi anlamına gelir.
3. Kanunda, diğer yasal düzenlemelerde veya sözleşmede aksi öngörülmedikçe, zararlar belirlenirken, borçlunun alacaklının talebini gönüllü olarak karşıladığı gün, talep gönüllü olarak karşılanmamışsa talebin yapıldığı gün yükümlülüğün yerine getirilmesi gereken yerde mevcut olan fiyatlar dikkate alınır. Mahkeme, koşullara bağlı olarak, tazminat talebini karar gününde mevcut olan fiyatları dikkate alarak karşılayabilir.
4. Kazanç kaybının belirlenmesinde, alacaklının bunu elde etmek için aldığı önlemler ve bu amaçla yaptığı hazırlıklar dikkate alınır.
5. Tazmin edilecek zarar miktarı makul bir kesinlikle belirlenmelidir. Mahkeme, bir yükümlülüğün yerine getirilmemesinden veya uygunsuz bir şekilde yerine getirilmesinden kaynaklanan zararların tazmini için alacaklının talebini, yalnızca zarar miktarının makul bir kesinlik derecesiyle belirlenemediği gerekçesiyle reddedemez. Bu durumda, tazmin edilecek zararın miktarı mahkeme tarafından davanın tüm koşulları dikkate alınarak, hakkaniyet ve yükümlülüğün ihlali ile orantılılık ilkelerine göre belirlenir.
6. Borçlunun belirli bir eylemi gerçekleştirmekten kaçınma yükümlülüğünü (olumsuz yükümlülük) ihlal etmesi halinde, alacaklı, zararın tazminine bakılmaksızın, yükümlülüğün özüne aykırı olmadığı takdirde, ilgili eylemin ortadan kaldırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Bu talep, söz konusu yükümlülüğün ihlaline yönelik gerçek bir tehdit olması durumunda da alacaklı tarafından yapılabilir.
Madde 394. Zarar ve tazminat
1. Bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi veya uygunsuz bir şekilde yerine getirilmesi için bir ceza belirlenmişse, zararlar cezanın kapsamadığı ölçüde tazmin edilir. Yasa veya sözleşme şu durumları öngörebilir: sadece cezanın geri alınabileceği, ancak kayıpların geri alınamayacağı; kayıpların cezayı aşan tam tutarda geri alınabileceği; alacaklının seçimine bağlı olarak cezanın veya kayıpların geri alınabileceği.
2. Bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi veya uygunsuz bir şekilde yerine getirilmesi nedeniyle sınırlı sorumluluğun tesis edildiği durumlarda (Madde 400), cezanın karşılamadığı ölçüde telafi edilecek zararlar, cezayı aşan veya onun yerine, bu sınırlama ile belirlenen sınırlara kadar geri alınabilir.
Madde 405. Gecikme tazminatı
1. Temerrüde düşen borçlu, alacaklıya karşı gecikmeden kaynaklanan zararlardan ve gecikme sırasında ifa edememenin sonuçlarından sorumlu olacaktır.
2. Borçlunun temerrüdü nedeniyle, alacaklı menfaatini kaybetmişse, alacaklı ifayı kabul etmeyebilir ve tazminat talep edebilir.
3. Alacaklının temerrüdü nedeniyle yükümlülük yerine getirilemediği sürece borçlu temerrüde düşmüş sayılmaz.
Madde 406.1. Sözleşmede tanımlanan durumların ortaya çıkması halinde oluşan zararların tazmini
1. Ticari faaliyetleri sırasında hareket eden bir yükümlülüğün tarafları, anlaşmalarıyla, bir tarafın diğer tarafın söz konusu anlaşmada belirtilen ve kendi tarafının yükümlülüğünü ihlal etmesiyle ilgili olmayan durumların ortaya çıkması halinde ortaya çıkan maddi zararlarını tazmin etme yükümlülüğünü öngörebilir (yükümlülüğün yerine getirilmesinin imkansız hale gelmesinden kaynaklanan zararlar, üçüncü şahıslar veya devlet makamları tarafından taraf aleyhine veya anlaşmada belirtilen üçüncü bir taraf aleyhine yapılan talepler, vb.) Tarafların anlaşması, bu tür zararlar için tazminat miktarını veya bunun belirlenmesine ilişkin prosedürü belirleyecektir.
2. Taraflardan birinin zarar miktarının artmasına kasten katkıda bulunduğu kanıtlanmadıkça, mahkeme bu maddede öngörülen zarar miktarını azaltamaz.
3. Bu maddede öngörülen zararlar, tarafların anlaşmasıyla aksi öngörülmedikçe, sözleşmenin akdedilmemiş veya geçersiz olarak kabul edilmesine bakılmaksızın tazmin edilir.
4. Zararların üçüncü bir tarafın haksız eylemleri nedeniyle ortaya çıkmış olması halinde, alacaklının söz konusu üçüncü tarafa karşı zararların tazminine ilişkin talebi, bu zararları tazmin eden tarafa devredilir.
5. Bu madde kuralları, zararın tazmini koşulunun bir şirket sözleşmesinde veya bir gerçek kişinin taraf olduğu bir ticari işletmenin kayıtlı sermayesindeki payların veya hisselerin devrine ilişkin bir sözleşmede öngörüldüğü durumlarda da uygulanır.
3-Çin Hukuku (Çeviren: Sinolog Feyzanur Öner)
Çin Sözleşmeler Kanunu 中国合同法
Madde 107: Bir taraf sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmezse veya sözleşmeden doğan yükümlülüklerinin ifası sözleşmeye uygun değilse, ifa etmeye devam etme, düzeltici tedbirler alma veya zararların tazmini gibi sözleşmenin ihlalinden sorumlu olacaktır.
Madde 112: Bir taraf sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmezse veya sözleşmeden doğan yükümlülüklerinin ifası sözleşmeye uygun değilse, diğer tarafın yükümlülüklerini yerine getirdikten veya düzeltici tedbirler aldıktan sonra başka zararları varsa, zararları tazmin eder.
Madde 113: Taraflardan biri sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya sözleşmeden doğan yükümlülüklerinin ifasının anlaşmaya uygun olmaması ve diğer tarafa zarar vermesi durumunda, tazminat miktarı ihlal nedeniyle oluşan zarara eşit olmalıdır. Bu zarar, sözleşmenin ifasından elde edilebilecek menfaatleri de kapsar, ancak ihlalde bulunan tarafın sözleşme yapıldığı sırada öngördüğü veya öngörmesi gereken zarar miktarını aşamaz.
Madde 207: Borç alan kişi, kararlaştırılan süre içinde borcu geri ödemezse, anlaşmaya veya devletin ilgili düzenlemelerine göre gecikme faizi ödemelidir.
4-İran Hukuku (Derleyen: Asena Sonji)
İran Medeni Kanunu’nun 221 Maddesi “Bir kişi bir işin yapılmasını ya da bir işten kaçınmayı taahhüt ederse, bu taahhüdü ihlal etmesi halinde karşı tarafın zararını tazmin etmekle sorumludur; zararın tazminini sözleşmede kararlaştırılabilir veya örf ve âdete bakılabilir.”
Temerrüt nedeniyle tazminat talebinde bulunabilmek için aşağıdaki koşullar gereklidir:
-Borç para borcu olması gerekir: Geç ödeme tazminatı talebi yalnızca nakit borçlar için mümkün olup, mal veya hizmet teslimi gibi diğer yükümlülükler bu tazminata dâhil edilmeyecektir.
-Alacaklının borçludan ödeme talebinde bulunması: Bu talep yazılı (beyanname veya yazılı her türlü ileti) veya sözlü olabilir. Her ne şekilde olursa olsun iddianın adli makam tarafından teyit edilmesi gerekmektedir.
-Borçlunun borcunu ödeyebilecek mali güce sahip olması: Borçlu, borcundan veya elinde olmayan nedenlerden dolayı borcunu ödeyemiyorsa, geç ödeme için tazminat talep edilmeyecektir.
-Borçlunun mali gücü olmasına rağmen borcu ödemeyi reddetmesi: Borçlunun vadesinde ödeme gücü olmasına rağmen borcunu kasten yerine getirmeyi reddetmesi durumunda, geç ödeme tazminatını ödemekle yükümlüdür.
Temerrütten doğan zararın hesaplanmasının esası genellikle aşağıdaki yöntemlerden birine göre belirlenir:
-Tarafların anlaşması: Taraflar arasında temerrütten doğan tazminatının miktarı ve hesaplanma yöntemi konusunda anlaşma olması durumunda o anlaşmaya bakılır.
-Merkez Bankası tarafından açıklanan enflasyon endeksleri: Taraflar arasında anlaşma sağlanamadığı takdirde geç ödeme tazminatının hesaplanmasında esas olarak Merkez Bankası'nın ilgili döneme ilişkin açıkladığı enflasyon oranı esas alınır.
-Yasal tarife: Bazı durumlarda kanun, çek, ticari belgeler gibi belirli bir konuya ilişkin talepler için temerrüt tazminatının hesaplanmasında özel bir tarife öngörmüştür.
Temerrüt tazminatı talebinde bulunmak için alacaklı, adli makamlara başvurarak borçlu aleyhine dava açarak asıl talebin yanı sıra temerrüt tazminatını da talep edebilir. Mahkeme, şartları inceleyip yukarıda belirtilen şartların yerine getirildiğini tespit ettikten sonra, borçluyu temerrüt nedeniyle tazminat ödemeye mahkûm edecek bir karar verecektir.
İran medeni kanunun 522. Maddesine göre "Konusu din ve ortak para olan ve alacaklının talebi ve borçlunun temerrüdü nedeniyle borçlunun ödemeyi reddettiği davalarda, yıllık fiyat endeksinde önemli bir değişiklik olması halinde, vade tarihinden ödeme zamanına kadar ve sonrasında Mahkeme, taraflar başka bir şekilde uzlaşmadıkça, alacaklının talebini İran İslam Cumhuriyeti Merkez Bankası tarafından belirlenen yıllık endeks değişiminin orantılılığına göre hesaplayacak ve karara bağlayacaktır.”
Bu maddedeki din kelimesi, bazı ibadetlerin yerine getirilmemesi halinde ödenmesi gereken paranın kaynağı olarak (örneğin fidye) maddeye eklenmiş bu durumları düzenlemiştir.
5-Viyana Satım Sözleşmesi (CISG)
Madde 74
Taraflardan birinin sözleşmeyi ihlâli halinde ödenecek tazminat, mahrum kalınan kâr dahil olmak üzere, ihlâlden dolayı diğer tarafın uğradığı zararın toplamına eşittir. Söz konusu tazminat, ihlâl eden tarafın sözleşmenin kurulması sırasında sözleşme ihlâlinin muhtemel sonucu olarak öngördüğü veya o tarihte bildiği veya bilmesi gerektiği veriler ışığında öngörmesi gerektiği zararı aşamaz.
Madde 75
Sözleşmenin ortadan kaldırılması halinde, ortadan kaldırmadan itibaren makul bir süre içerisinde ve makul bir şekilde alıcının ikame mallar satın alması veya satıcının malları yeniden satması durumunda, tazminat talep eden taraf, sözleşmede kararlaştırılan fiyat ile ikame işlem fiyatı arasındaki farkı talep edebileceği gibi, 74. madde uyarınca da tazminat talep edebilir.
Madde 76
(1) Sözleşmenin ortadan kaldırıldığı ve mallar için cari bir fiyatın var olduğu hallerde, tazminat talep eden taraf, 75. madde uyarınca ikame alış veya satış yapmamış olsa da, sözleşmede kararlaştırılan fiyat ile sözleşmenin ortadan kaldırıldığı andaki cari fiyat arasındaki farkı talep edebileceği gibi, 74. madde uyarınca da tazminat talep edebilir. Bununla birlikte, tazminat talep eden taraf, malları devraldıktan sonra sözleşmeyi ortadan kaldırırsa, ortadan kaldırma anındaki cari fiyat yerine deviralma anındaki cari fiyat uygulanır.
(2) Fıkra 1 anlamında cari fiyat, malların teslim edilmesi gereken yerde geçerli olan fiyattır; ancak, o yerde bir cari fiyat mevcut değilse, makul ikame yeri kabul edilebilen diğer bir yerdeki fiyat, malların taşıma masraflarındaki farklılıklar gözetilerek, esas alınır.
Madde 77
Sözleşmenin ihlâline dayanan taraf, mahrum kalınan kâr dahil, ihlâlden doğan zararı azaltmak için koşullar dikkate alındığında makul olan bütün önlemleri almak zorundadır. Bu önlemleri almaması halinde, ihlâl eden taraf, zararın azaltılabilecek olduğu miktarda tazminattan indirim yapılmasını isteyebilir.