AYM'nin 2022/23 başvuru numaralı kararı

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanıkların duruşmada sorgulanamaması nedeniyle adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Diyadin Cumhuriyet Başsavcılığı, PKK/KCK silahlı terör örgütünün Tendürek Dağı bölgesinde faaliyet gösteren örgüt üyeleriyle ilgili soruşturma başlatmıştır. Soruşturma kapsamında; örgütten kaçarak teslim olan B.G. isimli şahıs, fotoğraflı teşhis işleminde başvurucuyu teşhis etmiştir. B.G.; Tendürek Dağı'nda örgütün iki farklı halkla ilişkiler noktası bulunduğunu, bu noktalardan birinde E. isimli bir şahıs ile beklediği zamanlarda ismini bilmediği başvurucunun birkaç sefer yanlarına gelerek E. isimli şahısla görüştüğünü, ayrıca buraya erzak getirdiğini beyan etmiştir.

3. Soruşturma sürecinde gizli tanık Türkmen'in ifadesi alınmış; ayrıca başvurucunun iletişiminin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına karar verilmiştir. Soruşturma sonucunda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle iddianame düzenlenmiştir. İddianamede; tanık B.G.nin teşhis ifadesine, gizli tanık Türkmen'in beyanlarına ve tespit edilen bir telefon görüşme kaydına dayanılmıştır. İddianamede bu telefon görüşme kaydına yer verildikten sonra yapılan değerlendirme şöyledir:

"İçeriği yukarıda belirtilen (1) adet tape görüşmesinde Iğdır ilinde ikamet eden ancak yaz aylarında Tendürek Dağı'nda yaylacılık yapan [Y.T.nin] yayladaki durumla ilgili görüşme yaptığı, söz konusu şahsın askerî güvenlik bölgesi olmasına rağmen PKK/KCK terör örgütü sözde Serhat Eyaleti Tendürek Dağı Diyadin Birimi unsurlarının faaliyet yürüttüğü Gurd bölgesinde yaylacılık yaptığı, örgüt mensupları ile bağlantılı olduğu ve görüşerek ihtiyaçlarını karşıladığı, bu bağlamda PKK/KCK terör örgütüne destekte bulunarak yardım ettiğinin anlaşıldığı,

 [B.G.] isimli örgüt mensubunun ve Türkmen kod isimli gizli tanığın ifadelerinde, şüpheli [Y.T.nin] örgüt mensuplarıyla irtibatlı olduğunu, örgüt mensuplarının erzak ihtiyacını karşıladığını, onlardan aldığı talimatlarla hareket ettiğini beyan ettikleri, şüphelinin iletişim dinlenmesi sırasında kırsala gittiğinin, örgütle irtibatlı olduğunun tespit edildiği, şüpheli hakkındaki beyanlar ve tape kaydı birlikte değerlendirildiğinde şüphelinin örgütle irtibatlı olduğunun, örgüte yardımda bulunduğunun ve örgütün talimatları ile hareket ettiğinin anlaşıldığı dolayısıyla bu hususların şüphelinin örgüt içerisinde bulunduğu anlamına geldiği, bu suretle şüphelinin örgüt hiyerarşisine dahil olarak örgütle birlikte hareket edip silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmıştır."

4. Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) iddianameyi kabul ederek yargılamaya başlamıştır. Mahkeme, duruşma hazırlığı işlemleri kapsamında -diğerlerinin yanı sıra- tanık B.G.nin istinabe yoluyla dinlenmesine karar vermiştir. Duruşmanın birinci celsesine müdafi ile katılan başvurucu savunmasını yapmış, hakkındaki suçlamayı inkâr etmiştir. Mahkeme başvurucuya, gizli tanığa sorulmasını istediği sorularını yazılı olarak sunması için süre vererek duruşmayı ertelemiştir. Başvurucu, gizli tanığa sorulmasını istediği soruları yazılı olarak sunmuştur. Mahkeme, hakkında tanık koruma tedbir kararı bulunan gizli tanık Türkmen'in beyanlarını başvurucunun hazır olmadığı celsede almıştır. Gizli tanık ifadesinde; PKK kampının yakınında yaylacılık yapan başvurucuyu iki veya üç kez örgüt mensuplarına yiyecek malzeme götürürken gördüğünü belirtmiştir. Mahkeme 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu hükümlerine göre başvurucunun sorularından uygun gördüklerini gizli tanığa yöneltmiş, tanık; anlattığı olayların 2015 yılının yaz aylarında gerçekleştiğini, yaşam malzemesi götürdüğü tarihlerde çözüm sürecinin devam etmesi nedeniyle başvurucunun saklama gereği duymadan örgüte açıktan yardım ettiğini, başka kişilerin bu hadiseye şahit olup olmadığını bilmediğini ifade etmiştir.

5. Tanık B.G.nin istinabe yoluyla ifadesi alınmıştır. Tanık B.G.; başvurucuyu tanımadığını, başvurucunun terör örgütüne üyeliği konusunda bilgi sahibi olmadığını beyan etmiştir. Tanık B.G.nin bu beyanı ile gizli tanık Türkmen'in ifadesi duruşmada okunmuştur. Tanık beyanlarına karşı başvurucu; örgütle bağı bulunmadığını, örgüt tarafından kaçırılan kızını Kuzey Irak'a giderek kurtardığını, yaylada bulunma sebebinin örgüt üyelerine yardım etmek olmadığını, gizli tanığın ifadesini kabul etmediğini belirtmiştir. Yargılama sonucunda Mahkeme, silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan başvurucunun 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Tanık [B.G.nin] gizli tanık Türkmen'in ifadesiyle de örtüşen beyanlarından; sanık [Y.T.nin] örgüt mensuplarıyla irtibatlı olduğu, kırsalda bulunan örgüt mensuplarının yanına gittiği ve görüştüğü, örgüt mensuplarına erzak götürdüğü, telefonda yapmış olduğu görüşme içeriğinden sanığın deşifre olmamak için gizlilik kurallarına riayet ederek görüşme yaptığının anlaşıldığı, hayatın olağan akışına göre bu tür bir görüşmeden çeşitli örgüt faaliyetlerini takip ettiği ve örgüte milislik faaliyeti yürüttüğü anlaşılmıştır.

Her ne kadar tanık [B.G.] kovuşturma aşamasında alınan ifadesinde önceki beyanlarını kabul etmemişse de, tanık beyanının gizli tanık beyanlarıyla da örtüşmesi karşısında tanığın soruşturma beyanlarının gerçekliğe daha uygun olduğu sonucuna ulaşılmış ve bu beyanlara itibar edilmiştir.

Her ne kadar sanık savunmasında atılı suçlamaları kabul etmemişse de, tanık ve gizli tanık beyanları karşısında bu savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu anlaşılmış ve bu savunmalara itibar edilmemiştir.

...terör örgütlerinin amaç suçun işlenmesi yolunda güven, disiplin ve sıkı irtibata önem veren iş bölümüne dayalı, hiyerarşik düzene sahip yapılar olarak istihbarat, gizlilik, güvenlik ve denetim konularında duyarlı oldukları, işleyiş ve yapılanma itibariyle bu özellikleri gösteren terör örgütlerinin, irtibat halinde olmadıkları, güvenilir bulmadıkları, denetlemedikleri kaynaklardan yapılan her türlü destek ve yardımı kabul etmeyecekleri gibi, gizlilik ve güvenlik kuralları ile hiyerarşiye uymayan kişilerin bu tür faaliyetlerine de izin vermeyecekleri anlaşılmaktadır.

Tüm bu nedenlerle yukarıda sübuta erdiği anla[ş]ılan sanık eylemlerinin süreklilik, çeşitlik, yoğunluk gösterdiği ve sanığı[n] böylece artık örgüt hiyerarşisine girdiği anlaşılmakla sanığın silahlı terör örgütü PKK/KCK'ya üye olmak suçundan cezalandırılması yoluna gidilmiştir."

6. Başvurucu; istinaf ve temyiz dilekçelerinde -diğer nedenlerle birlikte- tanıkların mahkeme huzurunda dinlenmemesi nedeniyle tanıkları sorgulayamadığını ve tanık anlatımlarının güvenilirliğinin denetlenemediğini belirtmiştir. Mahkûmiyet kararı, kanun yolu denetiminden geçerek 9/6/2021 tarihinde kesinleşmiştir.

7. Başvurucu nihai kararı 26/11/2021 tarihinde öğrendikten sonra 6/12/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

8. Komisyon; adil yargılanma hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hakka ilişkin şikâyetin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

9. Başvurucu, tanık B.G.nin talimat mahkemesinde inkâr ettiği soruşturma beyanları ile gizli tanık beyanlarına dayanılarak, unsurları oluşmadığı hâlde terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine karar verildiğini belirtmiştir. Tanığın kimliğinin gizlenmesi için sebep gösterilmediğini belirten başvurucu, AİHM içtihatlarına göre gizli tanık beyanının belirleyici delil olarak kullanılamayacağını vurgulamıştır. Bunun yanında başvurucu; tanığın ifadesinin istinabe yoluyla alınması, gizli tanığın dinlendiği duruşmada hazır bulunması imkânı tanınmaması nedenleriyle tanıkları sorgulayamadığının altını çizmiştir.

10. Adalet Bakanlığı (Bakanlık); Mahkemenin dava konusu maddi olay ve olguları, delillerin değerlendirmesini, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasını, uyuşmazlıkla ilgili vardığı sonucu ve kullandığı takdir yetkisinin sebeplerini makul bir şekilde gerekçelendirdiği görüşünü bildirmiştir. Bakanlık; başvurucu ve müdafiinin, başvurucu hakkındaki bütün suç isnatlarını, aleyhe beyanda bulunan tanık B.G.nin beyanları ile Türkmen kod adlı gizli tanıktan başvurucu hakkındaki elde edilen veriler dâhil olmak üzere suç isnadının temelini oluşturan delilleri içeren iddianameye erişme imkânı bulduğunu, duruşmada bu delillerin okunduğunu, başvurucunun tanık beyanlarına ve atılı diğer suçlamalara karşı itirazlarını ileri sürebilme olanağına sahip olduğunu vurgulamıştır.

11. Başvurucunun şikâyetleri, adil yargılanma hakkının güvencelerinden biri olan tanık sorgulama hakkı kapsamında incelenmiştir.

12. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

13. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorguya çekme veya çektirme hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir (AZ. M., § 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, § 35).

14. Bazı olaylarda tanığın kim olduğunun sanıklar tarafından bilinmesi, tanığın kendisi veya yakınları için tehlike doğurabilir (Baran Karadağ, § 57). Kamu görevini yerine getirerek verdiği bilgiler dolayısıyla tanığın kendisinin veya tanıklığı nedeniyle yakınlarının ya da mallarının korunmasını isteme hakkı bulunmaktadır. Zira korunamayan ve kendisinin veya yakınlarının hayatından endişe duyan bir tanığın -ceza alacak bile olsa- bildiklerini anlatması mümkün olamayabilecektir. Buna göre kamu görevini yerine getiren tanığın verdiği bilgiler dolayısıyla zarara uğramaması için gerekli tedbirleri almak da devletin sorumluluğundadır (AYM, E.2008/12, K.2011/104, 16/6/2011; Candaş Bozkurt, B. No: 2018/27301, 30/3/2022, § 51).

15. Bununla birlikte tanıklar tarafından duyulan her türlü korku, onların kimliklerinin saklı tutulmasına ve duruşmada tarafların huzurunda dinlenmemesine gerekçe yapılmaz. Böylesi bir durumda duyulan korkunun objektif nedenlere dayanıp dayanmadığı ve somut temellerinin bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. Nitekim bu gereklilikler ilgili kanunlarda da belirtilmiştir. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa kimlikleri gizli tutulabilecektir. Aynı şekilde tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa hâkim hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilecektir. 5271 sayılı Kanun, böylelikle hem tanığın kimliğinin gizli tutulması hem de duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olan kişilerin yokluğunda tanığın dinlenmesi için ağır bir tehlikenin varlığını aramaktadır. 5276 sayılı Kanunu da ağır ve ciddi bir tehlikenin var olması hâlinde bu tür tedbirlere başvurma imkânını öngörmektedir (Serdar Batur, B. No: 2014/15652, 24/5/2018, § 46; Candaş Bozkurt, § 52).

16. Anayasa Mahkemesi; somut norm denetimi kapsamında AİHM kararlarına da atıfta bulunmak suretiyle verdiği bir kararında, muhakemenin bir bütün olarak adil olması şartıyla sanıktan gelecek haksız müdahalelerden korunması için yeterli sebep mevcutsa tanığın kimliğinin gizli tutulmasının mümkün olabileceğini, açık celse dışında verilen bu tarz ifadelerin ancak savunma için tanığın ve ifadesinin inanılırlığını ve güvenilirliğini sorgulama fırsatını teminat altına alan telafi edici önlemlerin sağlanması gerektiğini, savunma hakkı üzerindeki kısıtlamaların asgaride tutulmuş olması ve bu kısıtlamaların tanığın korunmasını sağlamak için lüzumlu olması gerektiğini, sanığın çıkarlarının ona karşı ifade veren tanığın çıkarlarıyla dengelenmesinin zorunlu olduğunu belirtmiştir (AYM, E.2008/12, K.2011/104, 16/6/2011).

17. Bu durumda ilk olarak tanığın kimliğini gizlemek için makul gerekçelerin olup olmadığının ve ikinci olarak gizli tanık ifadesinin verilecek hükmün dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Gizli tanık beyanının mahkeme kararının dayandığı belirleyici delil olduğu bu şekilde tespit edildikten sonra üçüncü olarak savunma tarafına dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği de belirlenmelidir. Hükmün büyük ölçüde veya yalnızca gizli tanığın ifadesine dayanması durumunda yargılama detaylı incelemelere tabi tutulmalıdır. Eğer sanık veya müdafii tarafından güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla sorgulanmamış tanık delili, mahkeme kararının dayandığı esas veya belirleyici delil ise ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise adil yargılanma hakkının ihlali söz konusu olabilecektir (Baran Karadağ, §§ 68, 72; Candaş Bozkurt § 54).

18. Somut olayda Mahkeme; hakkında tanık koruma tedbir kararı bulunan ve kimliği gizli tutulan tanığı, başvurucunun hazır bulunmadığı duruşmada dinlemiştir. Mahkeme, gizli tanığın -çeşitli teknikler kullanılarak- duruşmada hazır edilmesine ilişkin bir çaba göstermemiştir. Ancak bu durum tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. Bunun dışında hükmün tek başına veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olmadığı tanıklar tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ve böyle ise savunmaya karşı dengeleyici güvenceler sağlanıp sağlanmadığı ortaya çıkarılmalıdır.

19. Mahkûmiyet kararında Mahkeme; tanık B.G.nin kovuşturmada inkâr ettiği soruşturma beyanına, gizli tanığın aşamalardaki anlatımlarına ve tespit edilen bir telefon görüşme kaydına dayanmıştır. Tanık B.G., istinabe yoluyla alınan ifadesinde başvurucuyu tanımadığını beyan etmiş ve soruşturma aşamasında kolluk tarafından yaptırılan teşhis işlemindeki ifadesini kabul etmemiştir. Mahkeme, tanık B.G.nin soruşturma aşamasındaki beyanının gizli tanığın beyanlarıyla örtüşmesi nedeniyle gerçeğe daha uygun olduğunu değerlendirmiş ve soruşturma beyanına itibar etmiştir. Tanık B.G. ve gizli tanığın beyanlarına göre başvurucunun örgüt mensupları ile görüştüğü ve onlara erzak götürdüğünü değerlendiren Mahkeme, telefon görüşme içeriğinden de başvurucunun deşifre olmamak için gizlilik kurallarına riayet ettiği, örgüt faaliyetlerini bu şekilde takip ederek örgüte milislik yaptığı sonucuna ulaşmıştır. Mahkemenin delilleri bu şekilde değerlendirdiği dikkate alındığında gizli tanığın anlatımlarının mahkûmiyet kararında tek olmasa da belirleyici delil olduğu anlaşılmaktadır.

20. Son olarak savunmaya, mahkûmiyet kararında belirleyici olduğu anlaşılan gizli tanık anlatımlarına karşı dengeleyici güvenceler sağlanıp sağlanmadığı ortaya çıkarılmalıdır. Mahkeme tanığın ve ifadesinin inanılırlığını ve güvenilirliğini sorgulama fırsatını teminat altına alan telafi edici önlemleri sağlamak amacıyla, gizli tanığa sorulmasını istediği sorularını sunması için başvurucuya süre vermiştir. Başvurucu, gizli tanığa yöneltilmesini istediği sorularını yazılı olarak sunmuştur. Mahkeme, gizli tanığa bu soruların bir kısmını yöneltmiş ve tanığın cevaplarını tutanak altına almıştır. Mahkeme, gizli tanığın beyanlarını duruşmada okumuş; başvurucu gizli tanığın beyanlarını kabul etmemiştir (bkz. §§ 4, 5). Başvurucu ve müdafii, gizli tanığın beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığından -gizli tanıklara özgü- ses veya görüntü bağlantısı yoluyla da olsa gizli tanığı sorgulayamamış; sorulan sorulara verdiği cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı bulamamıştır. Bu yüzden savunma tarafı sorgulama yoluyla gizli tanığın güvenilirliğini test edememiştir. Gizli tanığın dinlenmesinden önce başvurucuya sorularını sunması için süre verilmiş ve gizli tanığın ifadesi duruşmada okunarak başvurucuya tanık beyanlarına karşı diyecekleri sorulmuş ise de bu durum tanık beyanlarına karşı savunmaya tanınan yeterli bir güvence olarak değerlendirilemez.

21. Sonuç olarak tanığın neden savunmanın hazır bulunduğu celselerde dinlenmediği, istinabe yolu ile ifadesi alınan tanığın beyanlarının ise aynı anda -gizli tanıklara özgü- ses veya görüntü bağlantısı kullanılmak suretiyle alınmadığı hususunda bir gerekçeye yer verilmediği, hükmün belirleyici ölçüde gizli tanığın ifadelerine dayandırıldığı ve sanık (başvurucu) lehine alınan teminatlar gözetildiğinde tanığın menfaatleri ile sanığın adil yargılanma ölçütleri içinde yer alan haklarının adil bir şekilde dengelenmediği görülmüştür.

22. Öte yandan mahkûmiyet sonucuna götüren delillerden bir diğeri olan tanık B.G.nin bilgi ve görgüsü istinabe yoluyla tespit edilmiştir. Tanık B.G. talimat mahkemesi huzurunda başvurucuyu tanımadığını beyan etmiş; Mahkeme bu tanığın, gizli tanığın anlatımları ile örtüşen soruşturma beyanlarına itibar edilmesi gerektiğini değerlendirmiştir. Böylece tanık B.G.nin soruşturmadaki anlatımları hükme esas alındığı hâlde başvurucuya bu tanığı da sorgulama imkânı verilmemiş, savunmanın maruz kaldığı bu olumsuzluğun telafi edilmesi için karşı dengeleyici güvenceler başvurucuya sağlanmamıştır.

23. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Yıldız SEFERİNOĞLU bu sonuca katılmamıştır.

24. Başvurucu, ayrıca yeterli delil bulunmadan ve gerekçesi açıklanmadan mahkûmiyetine karar verilmesi nedeniyle masumiyet karinesinin ve gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Tanık sorgulama hakkı yönünden ulaşılan sonuç gözetildiğinde başvurucunun bu iddiaları yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmadığına karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

25. Başvurucu, ihlalin tespiti ile 250.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

26. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (Mehmet Doğan [GK] B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

27. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten derece mahkemelerine aittir (Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44). Bu bağlamda somut olayda suçun sübutu konusunda karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama neticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede Mahkemenin mevcut belgelerle birlikte delillerin takdir biçimine göre benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.

28. Öte yandan ihlalin tespiti ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

C. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Yıldız SEFERİNOĞLU'nun karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

D. Masumiyet karinesi ve gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddiaları yönünden İNCELEME YAPILMASINA YER OLMADIĞINA,

E. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/285, K.2018/239) GÖNDERİLMESİNE,

F. Başvurucunun manevi tazminat talebinin REDDİNE,

G. 487,60 TL harç ve 18.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 19.287,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

H. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

İ. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 18/9/2024 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

1. Çoğunluk tarafından “Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine” dair kararına iştirak etmemekteyim. Şöyle ki;

2. Mahkûmiyet kararı; hakkında tanık koruma kararı bulunan gizli tanığın anlatımları, diğer tanık B.G.’nin istinabe yoluyla alınan ifadesinde inkar etmesine rağmen soruşturma aşamasında kolluk tarafından yaptırılan teşhis işlemindeki ifadesi ile bir telefon görüşme kaydına dayandırılmıştır.

3. Mahkeme, tanık B.G.’nin soruşturma aşamasındaki beyanının gizli tanığın beyanlarıyla örtüşmesi nedeniyle gerçeğe daha uygun olduğunu değerlendirmiş ve soruşturma beyanına itibar etmiştir. Tanık B.G. ve gizli tanığın beyanlarına göre Başvurucunun örgüt mensupları ile görüştüğü ve onlara erzak götürdüğünü değerlendiren Mahkeme, telefon görüşme içeriğinden ve başvurucunun deşifre olmamak için gizlilik kurallarına riayet ettiği, örgüt faaliyetlerini bu şekilde takip ederek örgüte milislik yaptığı sonucuna ulaşmıştır.

4. Mahkemenin kararına bakıldığında gizli tanığın anlatımlarının mahkûmiyet kararında tek delil olmadığı görülmektedir.

5. Tanık B.G.’nin kolluk güçlerince yaptırılan teşhis işlemindeki beyanı;

 “Bana göstermiş olduğunuz şahsın ismini bilmiyorum. Tendürek Dağında bizim 2 tane halkla ilişkiler noktamız vardı. Bunlardan birtanesi daha önce teşhislerde bahsettiğim göl noktası idi. Birde Tendüreğin batısında Keçitepenin alt tarafında çeşme dediğimiz bir nokta var. Ben bazen halka ilişkiler sorumlusu Ercan kodla beraber bu yerde de bulunduğum oldu. Bulunduğum zamanlarda bu şahsın birkaç kez yanımıza gelerek Ercan kodla görüştüğünü erzak getirdiğini gördüm. Biz yeni katılım örgüt mensubu olduğumuz için görüşme yaparlarken bizi yanalarında bulundurmuyorlardı. Bu sebepten ne konuştuklarını duymadım.” şeklindedir.

6. Gerek AİHM, gerekse AYM birçok kararında adil yargılanma güvencelerinden açık bir şekilde feragat edilebileceği gibi örtülü şekilde feragat edilmesinin de mümkün olduğuna işaret etmişlerdir. Yargılama sırasında, istinabe yoluyla dinlenen tanıkların huzurda da beyan vermelerini ve tanıkları sorgulama hakkını kullanmayı istememesinin Başvurucunun tanık sorgulama hakkından feragat ettiği anlamına da gelmesi söz konusu olabilecektir. Bu hususu değerlendirecek olan da tüm tanık ve delilleri yüz yüze ilkesi gereğince dinleyen ve yargılamayı yürüten derece mahkemesidir.

7. Başvuru konusu olayda Başvurucu ilk derece yargılamasında yargılamayı yapan mahkeme huzurunda tanık sorgulama hakkını kullanma yönünde bir talepte bulunmamıştır.

8. Somut olayın tüm bu özellikleri birlikte değerlendirildiğinde başvurucu ve müdafiinin tanık B.G. nin istinabe yoluyla dinlenmesinin ne gibi sonuçlar doğuracağını makul bir şekilde öngörebilecek durumda oldukları, imkanları varken zamanında tanık sorgulama hakkını yargılamayı yapan mahkeme huzurunda kullanmayan Başvurucu ve müdafiinin bu tavırları söz konusu haktan zımnen feragat anlamına gelmektedir.

9. Tanık B.G. nin istinabe yoluyla alınan beyanları esasen Başvurucunun lehinedir. İstinabe yoluyla alınan ifadesinde önceki beyanlarını (5 numaralı paragraftaki beyanlar) kabul etmemiştir. Mahkûmiyet kararında, tanık B.G.nin istinabe yoluyla alınan beyanları mahkemece hükme esas alınmamıştır. Mahkûmiye thükmü tanık B.G. nin soruşturma aşamasındaki beyanları ile gizli tanığın ifadeleri ile örtüşmesi ve telefon görüşme içeriğinden ve başvurucunun deşifre olmamak için gizlilik kurallarına riayet ettiği gerekçelerine dayandırılmıştır. Hal böyleyken, çoğunluk tarafından “Adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine” dair kararına iştirak edilmemiştir.

10. Ayrıca çoğunluk kararında “Giderim” başlığı altında “Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır.” şeklindeki kararına katılmak mümkün değildir.

11. Çoğunluk tarafından “Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ağrı Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesi” kararının da pratiği söz konusu olmayacaktır. Hükme esas alınmayan tanık beyanının, çoğunluk kararı ile mahkeme huzurunda tekrar dinlenmesinin sonuca etkisi olmayacağı anlaşılmaktadır. Delillerin değerlendirilmesi ve takdiri yargılamayı yapan mahkemelere aittir. Suçun sübutu konusunda karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Başka bir deyişle tanık B.G.nin istinabe yoluyla alınan ifadesinin yargılamayı yapan mahkemede bizzat dinlenmesinin (verdiği beyanlar dikkate alındığında) davanın sonucunu etkileyecek nitelikte olmayacaktır.