AYM'nin 2020/22152 başvuru numaralı kararı

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan yargılandığı ceza davasında adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. Başvuru, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde gerçekleştirilen işlemler nedeniyle başka temel hakların ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleri de içermektedir.

2. Yalova Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) başvurucu hakkında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasına (FETÖ/PDY) üye olduğu şüphesiyle soruşturma başlatmıştır.

3. Soruşturma neticesinde Başsavcılık, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle 9/12/2016 tarihinde iddianame düzenlemiş; iddianamede özetle başvurucu hakkındaki ByLock tespiti, Bank Asyada hesabının olması ve bazı şüphelilerle irtibat hâlinde bulunması neticesinde atılı suçu işlediğini iddia etmiştir.

4. İddianamenin kabulü ile açılan dava, Yalova Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) görülmeye başlanmıştır. Yargılamada 22/2/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda diğerlerinin yanı sıra Yalova İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Başkanlığı (KOM) Şube Müdürlüğüne müzekkere yazılarak ByLock kaydı bulunup bulunmadığı, ByLock kaydı varsa kişinin bu sistemi kullanarak yaptığı her türlü haberleşme, yazışma ve işlemin çözümlenmiş dökümünü gösteren analiz raporunun istenmesine, vadeli, vadesiz ve yatırım hesaplarına ilişkin olarak 2013, 2014, 2015 ve 2016 yıllarını kapsayacak şekilde müşteri numarası, hesap açılış ve kapanış tarihi, hesap türü, bakiye miktarı, her türlü hesap hareketi, hesap hareketlerinin niteliği, içeriği ve açıklaması gibi bilgileri içeren dökümün gönderilmesi için Bank Asya Katılım Bankası Genel Müdürlüğüne müzekkere yazılmasına karar verilmiştir.

5. Duruşma üç celsede bitirilmiştir. Birinci celsede Yalova İl Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğüne ve Bank Asya Katılım Bankası Genel Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevapları ve talep edilen hesap dökümleri Mahkemeye sunulmuştur.

6. Mahkeme; aynı celsede Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna (BTK) müzekkere yazılarak sanığın kullandığı GSM hattı ile ByLock sunucusunun IP adreslerine hangi tarihlerde, hangi cihaz seri numaraları ve IMSI numaralarıyla hangi baz istasyonları kullanılarak bağlantı yapıldığına ilişkin bilgilerin istenmesine karar vermiştir.

7. İkinci celsede, BTK'ya yazılan müzekkereye BTK'nın verdiği cevaba göre başvurucunun 1/1/2015-16/5/2015 tarihleri arasında toplam 1.108 kez ByLock'a bağlandığı tespit edilmiştir. Başvurucu alınan savunmasında kendisine sorulan dijital materyal analiz raporunda geçen kullandığı telefonun 8/3/2016 tarihinde fabrika ayarlarına geri döndürüldüğü tespitini, veri inceleme raporundaki A4 notlamasını ve aleyhine olan hususları kabul etmediğini belirtmiştir. Anılan celsede iddia makamı, esas hakkında mütalaa sunmuş; Mahkeme, başvurucu ve müdafiinin süre talebinin kabulüne, duruşmanın yeni celsesinin 9/3/2018 tarihinde yapılmasına karar vermiştir.

8. Üçüncü celsede başvurucu; müdafii huzurunda esas hakkında mütalaaya karşı beyanında önceki savunmalarını tekrarlayarak isnat edilen suçu inkâr etmiştir. Başvurucu müdafii ise örgüt üyeliği suçunun gerçekleşmediğini, önceki savunmaları doğrultusunda müvekkilinin beraatine, olmadığı takdirde lehine olan hükümlerin uygulanmasını talep etmiştir. Mahkeme, alt sınırdan uzaklaşarak başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"[EGM KOM Daire Başkanlığının raporu ve BTK kayıtları ile CGNAT sorgu kayıtlarına göre]

Sanığa ait 0553 [..] 70 numaralı GSM hattında kullandığı telefon cihazı ile 01/01/2015 ilâ 16/05/2015 tarihleri arasında toplam 1.108 kez ByLockta oturum açtığının tespit edildiği,

 [Dijital materyal analiz raporu sonuçlarına göre]

Sanığın yakalandığında el konulmuş olan ve ByLock tespiti yapılan telefonunu 08/03/2016 tarihinde fabrika ayarlarına geri döndürdüğünün tespit edildiği,

 [Veri inceleme raporuna göre]

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun 18/04/2017 tarih 2017/68532 sayılı soruşturması kapsamında ele geçirilen micro CD kart üzerinde Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığınca yapılan inceleme sonucunda; örgüt tarafından sanık Selami TUNÇ'a A4 notu verildiği ve bu notun Fetö mensubiyeti olan teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı üst seviyede olan kişiyi ifade ettiği,

Sanığın savunma içeriğine göre; 2011 yılında katıldığı komiser yardımcılığı sınavında 86 puan aldığı, bu sınavların örgüt tarafından devlet erklerine sızma stratejisi doğrultusundaki şüpheli sınavlardan olduğu hususları dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

İnkara yönelen savunma içeriklerinin cezadan ve sorumluluktan kurtulmayı amaçladığı kanaatine varılmış, inandırıcı bulunmadığından itibar edilmemiştir.

Yaptığı görevler, sahip olduğu bilgi ve tecrübe, tahsil durumu ve örgütteki konumu itibariyle bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olan sanığın,

FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimsediğini gösterir şekilde ve örgütün amaçları doğrultusunda yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik arzeden eylem ve faaliyetlerde bulunduğu, örgütle hiyeraşik ve organik açıdan tam bir disiplin içinde bağlı olduğu,

Bu haliyle sanığın; 15 Temmuz darbe girişimine kadar olan süreçte sözde meşruiyetini toplum nezdinde inanç değerlerini, kamu otoritesi nezdinde ise hukuksal zemini istismar ederek sağlaya gelmiş olan FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğu anlaşılmakla, suçun işleniş şekli, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, sanığın güttüğü amaç ve saik, kasta dayalı kusurun ağırlığı, sanığın (Komiser yardımcısı) rütbeli ve silahlı kamu görevlisi olması, örgütsel faaliyetlerinin niteliği ve etkinlik dereceleri, veri inceleme raporuna göre örgüt tarafından kendisine verilmiş olan notun niteliği, eylemlerine uyan TCK 314/2 maddesi gereğince; suç için yasada öngörülen cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmek suretiyle mahkumiyetine dair hüküm tesis etmek gerekmiştir."

9. Başvurucu, anılan karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi istinaf talebinin esastan reddine karar vermiştir. Başvurucu, söz konusu karara karşı temyiz talebinde bulunmuştur. Yargıtay 16. Ceza Dairesi, ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın temin edilememesi karşısında "1-Yargılama aşamasında dosyada mevcut olan ancak sanığa okunmadan, bu hususta savunması alınmadan hükme esas alınan veri inceleme raporunun, veri inceleme raporuna dayanak delilin elde edilişine dair gizli tanık Garson'un daha önce hakim huzurunda alınan ifade tutanağı ve CMK’nın 134. maddesine göre alınan mahkeme kararı ve varsa ayrıntılı analiz raporunun soruşturmayı yürüten Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından araştırılıp getirtilmesi, 2-İstinaf aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan başka dosya şüphelisi [H.C.nin] aşama beyanlarının aslı veya onaylı suretleri getirtilerek, gerektiğinde mahkemede tanık olarak dinlenmesi, 3-UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında bilgi ve beyan olup olmadığının araştırılması" gerekçeleriyle bozma kararı vermiştir.

10. Bozma üzerine yargılama, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince görülmeye başlanmıştır. Yargılamada 16/4/2019 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda diğerlerinin yanı sıra Yalovaİl Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğüne müzekkere yazılarak 0553...70 numaralı hatta ilişkin Tespit ve Değerlendirme Tutanakları ile ID numaralarının yazışma ve içeriklerinin istenmesine, S.H.nin ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanakları ile ID numaraları ile yazışma içeriklerinin istenmesine, M.S., H.C., İ.K. ve K.K.nın emniyet, soruşturma ve varsa kovuşturma aşamalarındaki tüm İfade Tutanaklarının birer suretinin Daireye gönderilmesinin istenmesine karar verilmiştir.

11. Bozma kararı sonrası duruşma iki celsede bitirilmiştir. Birinci celsede diğerlerinin yanı sıra S.H., M.S., H.C., İ.K. ve K.K. ile ilgili yazılan müzekkerelere ikmalen cevap verilmiştir. Söz konusu bilgi ve belgeler duruşmada okunmuştur. Tanık H.C. duruşmada okunan beyanında başvurucuyu tanıdığını, 2007 yılından 2008 yılına kadar Çevik Kuvvette görev yaptığı dönemde başvurucunun sohbet toplantılarına katıldığını, bu toplantılarda burs adı altında yardım toplandığını, daha sonra komiser yardımcısı olduğunu ifade etmiştir.

12. Tanık M.S. duruşmada okunan beyanında başvurucuyu tanıdığını, İstanbul'da kursiyer olduğu dönemde cemaat evinde kaldığını, başvurucunun da bu evde kaldığını, söz konusu eve G. isimli birinin sohbet vermeye geldiğini, sohbetlerde Fettullah Gülen'in kitaplarını okuduğunu ifade etmiştir.

13. Tanık K.K. duruşmada okunan beyanında başvurucuyu tanıdığını, 2011 yılında Rize'de komiser yardımcılığı sınavına hazırlanırken başvurucu ile sınavdan iki gün önce ders çalışmaya örgüte ait eve gittiklerini, A. isimli kişinin kendilerine yemin ettirip sonra soruların olduğu bilgisayarı bırakarak çalışmalarını söylediğini, daha sonra sınava girdiklerini ifade etmiştir.

14. Tanık İ.K. duruşmada okunan beyanının da başvurucuyu tanımadığını ifade etmiştir.

15. Başvurucu, müdafiinin hazır bulunduğu aynı celsede alınan savunmasında önceki savunmalarını tekrar etmiş; okunan bilgi ve belgelerdeki aleyhe hususları ve hakkında hazırlanan veri inceleme raporunda A4 kodu ile kodlanması hususunu kabul etmediğini, üzerine atılı suçu işlemediğini savunmuştur.

16. Aynı celsede Mahkeme, dosyanın geldiği aşama itibarıyla ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'na ilişkin olarak yazılan müzekkere cevabının beklenmesine yer olmadığına karar vermiştir. Bu celsede ayrıca iddia makamı esas hakkında mütalaa sunmuştur. Mahkeme; başvurucu ve müdafiinin süre talebinin kabulüne, duruşmanın 30/5/2019 tarihine ertelenmesine karar vermiştir.

17. İkinci celsede başvurucu; müdafiinin de hazır bulunmasıyla esas hakkında mütalaaya karşı beyanında önceki savunmalarını tekrarlayarak isnat edilen suçu inkâr etmiştir. Başvurucu müdafii ise örgüt üyeliği suçunun gerçekleşmediğini, önceki savunmaları doğrultusunda müvekkilinin beraatine, olmadığı takdirde lehine olan hükümlerin uygulanmasını talep etmiştir. Mahkeme, alt sınırdan uzaklaşarak başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Sanık Selami TUNÇ'un FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarınca kullanılan haberleşme programını kendisine ait 0553[...]70 numaralı GSM hattında kullandığı telefon cihazı ile 01/01/2015 ile 16/05/2015 tarihleri arasında toplam 1.108 kez ByLockta oturum açtığı, sanığın yakalandığında el konulmuş olan ve ByLock tespiti yapılan telefonunu 08/03/2016 tarihinde fabrika ayarlarına geri döndürdüğünün tespit edildiği,

Dairemizce, Yalova İl Emniyet Müdürlüğü Kom Şube Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak 0553 [...]70 numaralı GSM hattına ilişkin tespit ve değerlendirme tutanaklarının, ID numaralarının yazışma ve içeriklerinin araştırılarak Dairemize gönderilmesinin istenildiği, Yalova İl Emniyet Müdürlüğü Kom Şube Müdürlüğü'nün 10/05/2019 tarih 5971492 sayılı yazısı ile sanık Selami TUNÇ isimli şahsın ByLock kaydının olduğu ancak U[ser-]ID kaydının bulunmadığının Dairemize bildirildiği,

İlk istinaf aşamasında dosya içerisine gönderilen ve Rize İl Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde 08/11/2016 tarihinde ifade veren şüpheli [H.C.nin] ifadesinde '..Daha sonra Çevik kuvvet ile beraber sohbet ortamları olmaya başladım. Bu sohbetleri de yukarıda eşkâl bilgilerini verdiğim [A.] isimli ve diğer öğretmen şahıs veriyordu. Bu arada [A.nın] kod isim mi gerçek isim mi olduğunu bilmiyorum. Çevik kuvvetteyken bu sohbetlere düzenli olarak gidip gelmeye başladım. Bu süreçte annem ile birlikte bir evde kalıyorduk. Zaman zaman kendi kalmış olduğum evde de sohbetler düzenlenirdi. Çevik kuvvette 2007 yılında 2008 yılına kadar görev yaptım. Daha sonra 2008 senesinde Lojistik Şube Müdürlüğünde çalışmaya başladım. Lojistikte çalıştığım süre zarfında Çevik kuvvetin sohbetlerine devam ettim. Katılmış olduğum sohbetlerde Lojistikte çalışan polis memuru [S.Z.] (sonradan komiser yardımcısı oldu) isimli kişi sohbetleri organize eder ve burs adı altında para toplardı. Bu paraların nereye verildiğini bilmiyorum. Benimle beraber bu sohbetlere o dönem Çevik kuvvet çalışan [E.T.] (sonradan komiser yardımcısı oldu), [İ.K.] (sonradan komiser yardımcısı oldu), Selami TUNÇ [başvurucu] (sonradan komiser yardımcısı oldu), [M.H.] (sonradan komiser yardımcısı oldu), [K.K.] (sonradan komiser yardımcısı oldu), [Y.K.] isimli şahıslar ile soy isimlerini hatırlamadığım [Ş.] (soyadı [Ç.] olabilir), [M.] ve [C.] isimli bir kişi daha katılırdı. 2010 ya da 2011 senesinde [Ş.], [M.] ve [C.] Rize İstihbarat Şube Müdürlüğüne tayin oldular. Bu dönemde İstihbarat Şube Müdürü yanlış hatırlamıyorsam [M.Ş.M.] idi. Ben grubun emniyet içerisindeki kadrolaşmasını gerçek manada bu dönem fark ettim. Benim fark edebileceğim bu kadrolaşmayı idarecilerinde içerisinde bulunduğu herkesin gördüğü ve bunun o dönem devletin bir politikası olduğunu düşünüyordum...' şeklinde beyanlarının bulunduğunun belirlendiği,

İstem üzerine, Ankara 18. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 25/04/2019 tarih 2018/384 esas sayılı müzekkeresi ile Dairemize gönderilen tanık [M.S.nin] ifadesinde '...İstanbul'da kurs boyunca kalmış olduğum bu ev cemaat eviydi. İsminin [G.] olduğunu bildiğim Zaman Gazetesinde çalıştığını ama pozisyonunu bilmediğim bir şahıs ise bu eve sohbet vermeye gelirdi. Fettullah GÜLEN'e ait kitapları okurdu. Kalmış olduğumuz bu evde evin ihtiyaçları için kendi aramızda para toplardık ama bu para dışarı çıkmazdı evde kalırdı evin giderleri için kullanılırdı. Biz bu evde 5 kişi kalırdık. [S.T.], [T.K.], [A.T.], Selami TUNÇ [başvurucu] ve ben kalırdım. Hepimiz kursiyerdik....' şeklinde beyanda bulunduğunun belirlendiği,

İstem üzerine, Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 10/05/2019 tarih 2017/371 esas sayılı müzekkeresi ile Dairemize gönderilen tanık [K.K.nin] ifadesinde '...26/03/2011 tarihinde yapılan Komiser Yardımcılığı Kursu Sınavına yukarıdaki soruya cevap verdiğim gibi Rize'de adresini şu anda hatırlamadığım öğrenci evinde [İ.K.], Selami TUNÇ [başvurucu] ve soy ismini hatırlamadığım [F.] isimli arkadaşlar ile hatırladığım kadarı ile sınavdan 2 gün önce ders çalışmaya gittiğimizde orada daha önce hiç görmediğim sivil giyimli ve ismini o esnada duyduğum kadarı ile [A.] olduğunu bildiğim şahıs bize önce yemin ettirdi sonra size soru bırakıyorum dedi ve yanında getirmiş olduğu bilgisayarı bırakarak bu sorulara çalışın eve gitmeyin burada kalın dışarı çıkmayın burada derslerinize çalışın dedi. Biz açtık bilgisayarı ve sorulara çalıştık o gece orada kaldık ertesi günün akşama doğru evlerimize gittik ve sabah herkes ayrı ayrı şekilde Trabzon ilinde sınavlara girdik. Bu sınav ile ilgili olarak çıkacak sorular ile ilgili olarak temin yoluna gitmedim....' şeklinde beyanlarının bulunduğu ve sanığı fotoğraf teşhis tutanağı ile teşhis ettiğinin belirlendiği,

...

Bu kapsamda dosya arasına alınan bilgi ve belgeler doğrultusunda, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun 18/04/2017 tarih 2017/68532 sayılı soruşturması kapsamında ele geçirilen micro CD kart üzerinde Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığınca yapılan inceleme sonucunda; örgüt tarafından sanık Selami TUNÇ'a A4 notunun verildiği ve bu notun 'Fetö mensubiyeti olan teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı üst seviyede olan kişiyi' ifade ettiğinin belirlendiği,

Tüm bu delil ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde,

Sanık hakkında [M. S.] ile [K. K.] ve [H. C.nin] beyanlarının somut olması, ayrıca [K. K.] ve [H. C.nin] beyanlarının birbirini destekler mahiyette bulunması gözetildiğinde, [H. C.nin] tanık olarak dinlenmesine gerek duyulmamış, yine veri inceleme raporundaki Mahrem Kart bilgileri de delil niteliğinde kabul edilerek, ayrıca ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının bulunmaması sonuca etkili görülmemiş olup,

Sanığın bu eylem ve faaliyetlerinin zamansal olarak süreklilik, çeşitlilik ve belirgin bir yoğunluğa ulaştığı, sanığın, Silahlı Terör Örgütü olduğu hususu yargı kararları ile kesinleşen FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün hiyerarşisi içerisinde dış dünyaya kapalı, örgütün gizlilik, disiplin ve mutlak sadakat gibi kurallara uygun davranışlar sergilediği, gerçekleştirdiği eylemlerin örgütün varlığına ve güçlendirilmesine nedensel bağ taşıdığı, sanığın örgüt ile arasında organik bağ kurduğu anlaşıldığından, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediği sabit görülüp, ceza mahkumiyetine karar vermek gerektiği sonuç ve vicdani kanaatine ulaşılmıştır.

Sanık hakkında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi , suçun işlenmesindeki özellikler, suç konusunun önem ve değeri, sanığın kastının yoğunluğu, sanığın örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde bulunduğu süre ve eylemleri nazara alınarak alt ceza sınırından ayrılma yoluna gidilmiş; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu 3. maddesi atfı ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu 5/1 maddesi uyarınca sanığın işlediği suçun terör suçu olarak düzenlenmesi nedeniyle sanığa verilen cezada yarı oranında arttırım yoluna gidilmiş, 5237 sayılı TCK'nın 62.maddesi uyarınca sanığın eylemden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri, suçun işlendiği tarihteki durumu göz önüne alındığında sabıkasız geçmişi de dikkate alınarak takdiren ceza indirimi yapılarak sonuç ceza belirlenmiştir."

18. Başvurucu, anılan karara karşı temyiz kanun yoluna başvurmuştur. Temyiz dilekçesinde diğerlerinin yanı sıra tanıklar M.S., H.C. ve K.K.nın duruşmada dinlenilmediğini, Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) ile bağlantı kurulmadığını, soru sorma hakkının kullandırılmadığını belirtmiştir. Hüküm, kanun yolu denetiminden geçerek 21/1/2020 tarihinde kesinleşmiştir.

19. Başvurucu, nihai hükmü evrak işlem kütüğünden avukatı aracılığı ile 5/6/2020 tarihinde öğrendikten sonra 1/7/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

20. Komisyon, başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne, adil yargılanma hakkı kapsamındaki bir kısım güvenceler ile suçta ve cezada kanunilik ilkesi dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan haklara ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

A. Tanık Sorgulama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

21. Başvurucu; gerekçeli kararda beyanına yer verilen tanıkların duruşmada dinlenilmesi için Mahkemenin herhangi bir girişimde bulunmadığını, kendisine tanıklara soru sorma imkânı tanınmadığını, bu suretle adil yargılanma hakkı kapsamında tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

22. Bakanlık görüşünde; tanıkların istinabe yoluyla alınan beyanların duruşmada okunduğu, başvurucunun bunlara karşı iddia ve itirazlarını dile getirdiği ifade edilmiştir.

23. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

24. Başvuru formuna göre başvurucunun Mahkemenin tanık ifadelerinin kendisine okumadığına ilişkin bir şikâyeti bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvurucunun istismar edici, yanıltıcı vb. nitelikteki davranışlarıyla başvuru hakkını kötüye kullandığına dair herhangi bir tespit yapılmamıştır. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

25. Somut olayda Mahkeme; sanığın kendisine ait 0553...70 numaralı GSM hattıyla kullandığı telefon cihazıyla 1/1/2015 ile 16/5/2015 tarihleri arasında toplam 1.108 kez ByLock'ta oturum açmasına, dijital materyal analiz raporuna göre kullandığı telefonun 8/3/2016 tarihinde fabrika ayarlarına geri döndürüldüğü tespitine, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma kapsamında ele geçirilen mikro CD kart üzerinde yapılan inceleme sonucunda örgüt tarafından başvurucuya A4 notunun verilmesine ve tanıkların beyanlarına istinaden mahkûmiyet sonucuna ulaşmıştır. Bu hüküm, Yargıtay tarafından onanmıştır.

26. Mahkeme; başvurucunun ByLock'ta oturum açmasına, kullandığı telefonu fabrika ayarlarına geri döndürmesine ve A4 notu ile kodlanmasına BTK kayıtlarına, dijital materyal analiz ve veri inceleme raporlarına istinaden ulaşmıştır.

27. Tanık H.C.nin "başvurucuyu tanıdığına, 2007 yılından 2008 yılına kadar Çevik Kuvvette görev yaptığı dönemde başvurucunun sohbet toplantılarına katıldığına, bu toplantılarda burs adı altında yardım toplandığına, daha sonra komiser yardımcısı olduğuna, Tanık M.S.nin başvurucuyu tanıdığına, İstanbul'da kursiyer olduğu dönemde cemaat evinde kaldığına, başvurucunun da bu evde kaldığına, söz konusu eve G. isimli kişinin sohbet vermeye geldiğine, sohbetlerde Fettullah Gülenin kitaplarını okuduğuna, Tanık K.K.nin başvurucuyu tanıdığına, 2011 yılında Rize'de komiser yardımcılığı sınavına hazırlanırken başvurucu ile sınavdan iki gün önce ders çalışmaya örgüte ait eve gittiklerine, A. isimli kişinin kendilerine yemin ettirip sonra soruların olduğu bilgisayarı bırakarak çalışmalarını söylediğine, daha sonra sınava girdiklerine" şeklindeki beyanlarının başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında dikkate alındığı sonucuna ulaşmak mümkündür.

28. Somut olayda başvurucu, müdafiinin de hazır bulunduğu celsede söz konusu tanık beyanlarına itiraz etme imkânı bulmuştur. Ayrıca gerekçeli kararda mahkûmiyete esas alınan diğer deliller gözönüne alındığında başvurucunun tanıklar H.C., M.S. ve K.K.yı sorgulama imkânı bulamamasının yargılamayı bir bütün olarak adil olmaktan çıkarmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

29. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Kenan YAŞAR bu görüşe katılmamıştır.

B. Diğer İhlal İddiaları

30. Başvurucunun yetersiz gerekçe ile karar verilmesi nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Abdullah Topçu (B. No: 2014/8868, 19/4/2017, §§ 74-79) kararı doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle, üzerine atılı suçun unsurlarının oluşmaması, hükme esas alınan delillerin yanlış nitelendirilmesi, haksız yere ceza verilmesi nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Ahmet Sağlam (B. No: 2013/3351, 18/9/2013, §§ 43-46) kararı doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle, delillerin toplanmaması, bir kısım talebinin reddedilmesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Yüksel Hançer (B. No: 2013/2116, 23/1/2014, §§ 14-21) kararı doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle, yargılamanın başından itibaren suçlu kabul edilmesi nedeniyle masumiyet karinesinin ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Cemal Günsel [GK], B. No: 2016/12900, 21/1/2021 kararı doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt (B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 17) kararı doğrultusunda başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

III. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Diğer ihlal iddialarının kabul edilebilirlik kriterlerini karşılamaması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Kenan YAŞAR'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından adli yardım talebi kabul edilen başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 12/6/2024 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvuru, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanıkların sanık tarafından duruşmada sorgulanmasına veya sorgulatılmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucunun (FETÖ/PDY) üyesi olduğu şüphesiyle yargılandığı davada ilk derece mahkemesi “sanık hakkında M.S., H.C. ve K.K.nın beyanlarının somut olması, ayrıca K.K.ve H.C.nin beyanlarının birbirini destekler mahiyette bulunması gözetildiğinde, H. C.nin tanık olarak dinlenmesine gerek duyulmamış, yine veri inceleme raporundaki Mahrem Kart bilgileri de delil niteliğinde kabul edilerek, ayrıca ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının bulunmaması sonuca etkili görülmemiş olup, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediği sabit görüp” başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir.

3. İstinaf ve temyiz aşamalarından geçerek kararın kesinleşmesi üzerine başvurucu; gerekçeli kararda beyanına yer verilen tanıkların duruşmada dinlenilmesi için Mahkemenin herhangi bir girişimde bulunmadığını, kendisine tanıklara soru sorma imkânı tanınmadığını, bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürerek bireysel başvuruda bulunmuştur.

4. Mahkememiz başvurunun kabul edilebilirliğine oybirliği ile, ihlal edilmediğine oy çokluğu ile karar vermiştir. Aşağıda belirtilen sebeplerle başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal edilmediğine dair Mahkeme çoğunluğunun kararına iştirak edilmemiştir.

5. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında ceza yargılamalarında sanığın aleyhine olan tanıkları sorgulama veya sorgulatma hakkının olduğunu vurgulamıştır. Ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir. Sanığın soruşturma veya kovuşturma evresinde sorgulama ya da sorgulatma imkânı bulamadığı tanık ifadelerinin tek veya belirleyici olduğu bir mahkûmiyet kararında şayet dengeleyici güvencelerden yararlandırılmaması durumunda sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur.

6. Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkların -sanığın da onlara soru sormasına imkân sağlayacak ve sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında izlenim edinme fırsatı elde edecek şekilde- SEGBİS gibi vasıtalarla dinlenmesi telafi edici bir güvence olabilir (Metin Akdemir (2), B. No: 2020/3964, 21/9/2022 § 36). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence ise sanığa olayı kendi açısından anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmasıdır.

7. Somut olayda başvurucunun aleyhinde beyanda bulunan tanıkların istinabe yoluyla alınan ifadeleri duruşmada okunmuş ancak tanıkların huzurda dinlenilmesine ilişkin olarak Mahkemece herhangi bir çaba gösterilmemiştir. İlgili duruşma tutanağı ve gerekçeli kararda tanıkların duruşmada hazır edilememesinin veya aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenilmemesinin hangi geçerli nedene dayandığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir.

8. Somut olayda Mahkeme tarafından tanıklar M.S., H.C. ve K.K.nın duruşmada dinlenilmesine ilişkin herhangi bir çaba gösterilmemiştir. İlgili duruşma tutanağı ve gerekçeli kararda da tanığın Mahkemede hazır edilememesinin veya aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenilmemesinin hangi geçerli nedene dayandığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Ancak buna ilişkin geçerli bir nedenin ortaya konulmamış olması, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. İkinci olarak hükmün tek başına veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olmadığı bir tanık tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır.

9. Mahkeme, gerekçeli kararda diğerlerinin yanı sıra sanığın kendisine ait 0 553 ... 70 numaralı GSM hattında kullandığı telefon cihazı ile 1/1/2015 ile 16/5/2015 tarihleri arasında toplam 1.108 kez ByLock'ta oturum açmasına, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma kapsamında ele geçirilen mikro CD kart üzerinde yapılan inceleme sonucunda örgüt tarafından başvurucuya A4 notunun verilmesine ve tanıkların beyanlarına istinaden mahkûmiyet sonucuna ulaşmıştır.

10. Yargıtay içtihadı uyarınca sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu açısından belirleyici olması durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak hüküm kurulması gerekmektedir [(kapatılan) birçok karar arasından bkz. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 4/10/2022 tarihli ve E.2021/18943, K.2022/5428 sayılı kararları]. Somut olayda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmediği gibi Yargıtay içtihadında açıklanan teknik bilirkişi raporu da temin edilmemiştir.

11. Yine Yargıtay uygulamasına göre sanığın Garson kod adlı gizli tanıktan ele geçirilen SD kart içinde A4 olarak kodlanmasının mahkȗmiyet için yeterli olmayıp bunun için destekleyici bir ifade, beyan yahut başka bir bilgi ve belge bulunup bulunmadığının araştırılması gerekmektedir [(kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 25/1/2021 tarihli ve E.2020/1608, K.2021/75 sayılı kararı].

12. Gerekçeli karar içeriği ve hükme esas alınan delillere ilişkin Yargıtay uygulaması gözönüne alındığında M.S.,H.C. ve K.K.nın FETÖ/PDY terör örgütüne müzahir evlerde sohbet toplantılarına katılması, sınav sorularının önceden temin edilmesine ilişkin beyanlarının başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında dikkate alındığı sonucuna ulaşmak mümkündür. Diğer bir ifadeyle sorgulama imkânı tanınmayan tanıkların anlatımlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

13. Yargılama sürecinde başvurucuya olayları kendi bakış açısına göre anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Dosyada tanık beyanlarını destekleyen başka deliller de bulunmaktadır. Ancak Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkları başvurucunun da onlara soru sormasına imkân sağlayacak şekilde SEGBİS gibi vasıtalarla neden dinlemediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır.

14. Tanıkların yazılı beyanları duruşmada okunmuş ise de başvurucu, tanıkların beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığından ses ve görüntü nakli yoluyla da olsa onları sorgulayamamış; sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında izlenim edinme fırsatı elde edememiştir. Bu yüzden tanıkların gösterdiği tepkiler konusunda Mahkemenin dikkati çekilememiş, tanıkların beyanlarının güvenilirliği test edilememiştir.

15. Mahkeme de tanıklar beyanda bulunurken gösterdikleri tepkilerle ilgili olarak izlenim edinememiştir. Öte yandan hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanıkların beyanları dışında başka delillere de dayanılmış olmasının beyanları belirleyici ölçüde mahkûmiyete temel alınan tanıkları sorgulama imkânı tanınmaması nedeniyle savunma makamının maruz kaldığı sınırlamayı telafi ettiğini söylemek de mümkün gözükmemektedir.

16. Sonuç olarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanık beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alındığı hâlde savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin sağlanmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda tanıkların duruşmada veya SEGBİS yoluyla dinlenmemesi bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelemiştir.

17. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği kanaatine vardığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.