Avukatın Yargılama Sürecindeki Rolü (The Role of the Lawyer in the Trial Process)

Avukat Latince "advo catus" sözcüğünden türüyor, "üstün, ayrıcalıklı, güzel konuşan" anlamındadır.

“Eğer dış görünüş ve şeylerin özü aynı olsaydı, o zaman bilime gerek kalmazdı.”
Karl Marx

Giriş

Yargıda avukatların belirgin iki işlevi vardır. Birincisi, bir sanat olarak beliren, kanıtların doğrudan sunulması, ikincisi de kanıtlardan sonuç alıcı “adli ikna” (forensic persuasion) yeteneğidir. İkincisi olmaksızın kanıt tamamen önem kazanamayacaktır. Müvekkillerinin özgürlüğü veya hak ve menfaatleri, avukatın her iki görevi hakkıyla yerine getirmesine bağlıdır.¹ Adli ikna sanatı ise genelde hukuk fakültelerinde okutulmamaktadır. Bu nedenle avukatların savunma sanat yeteneği, sanki bu konuda ne sanat ve ne de bilim yok muş gibi, şansa kalmakta; davaların kanıta dayalı kazanılıp kaybedilmesi yerine bazen avukatlarca benimsenen metotlara dayalı olmaktadır.

Avukatlar, kuşkusuz, yargı sisteminin vazgeçilemeyecek aktörlerindendir. Avukatlar yargı kültürü, ortak değerler, temel haklar ile ilkelerin yaratılmasında önemli bir rol üstlenmişlerdir. Bir an için bu mesleğin kaldırıldığı söz konusu olsa,² ilk isyan edecek kişiler hâkimlerin kendisi olacaktır. İşte yargı sistemi için ontolojik bir gereksinme gösteren bu meslek mensuplarının yargı kalitesine artı/eksi katkıları kaçınılmazdır.³ Önemli olan eksileri olabildiğince asgariye indirmektir. İşte bu bağlamda etik davranış devreye girmektedir.

Etik Boyutu

Ahlakilik, ötekilere (insanları, hayvanları ve en önemlisi Tanrı’ya) olan bir görevler dizisidir. Bu görevler, insan davranışı üzerine oluşan ciddi sorulara ilişkin bizlerin ben merkezli (Adam Smith/1723-1790) veya sınıfsal güçlerin (K.Marx/1818-1883) menfaatçi duygusal tepkilerini denetlediğini varsaymaktadır. Davranış türü olarak borçlu oluşumuza ilişkin ahlakilik bizim dürtülerimiz üzerine denetleyici olarak çalışmakta ise de bu bir us (reason) biçimi değildir. Köpek boynundaki tasma ile akıl yürütme süreci olmaksızın denetlenmektedir. Benzer şekilde, duygusal tepkiyi denetleyen bir argümandan ziyade diğer bir duygu da (acımanın kızgınlığı denetlemesi gibi) olabilmektedir. Nitekim, bir yayaya çarpmamak için direksiyonun kırılması veya engelli bir yaşlıya caddeyi geçmesi için yardım edilmesi kişinin ahlaki bir düşünme süreci sonucu icra edilmemektedir. Önemli olan ahlaki zekanın bir refleks olarak belirmesi, nörolojik bir ifadeyle, beyinde böyle bir modülün oluşmasıdır.

Bu konuda karışıklığa neden olan ahlak ile etik arasındaki eşitlemedir. Bu konunun açıklığa kavuşturulması için ikinci terim “Ben nasıl yaşamalıyım?” sorusunu karşılamaya yönelik bir dizi girişimlere özgü olurken; önceki terimin de ötekilere olan görev’e odaklanan yanıtlardan oluşan bir alt-dizi olmasıdır (Örneğin etik tavsiyelerde bulunan F. Nietzche (1844-1900) bir moralist değildi).

Öncesiz ve sonrasız bir sorun olarak etik davranış, yalnızca özerk değil, aynı zamanda uygulamalı bir bilim olarak çalışmaktadır. Bu uygulamada genel etik ilkeler belirli meslek ve davranış alanlarına aktarılmaktadır. Her özel meslek, mensupları arasında belirli düşünce biçimleri ve karakteristik özellikler geliştirmekte; ortak bir davranış paydası oluşturmaya yönelmektedir. Bu doğrultuda meslek mensupları arasında gelişen değer yargılarına tanık olunmaktadır. Sembolik etkileşimle bu değer yargıları meslek grubu mensuplarının birbirlerini karşılıklı olarak denetlemesi olanağı sağlamaktadır. Özetle, meslek etiği, kabul görmüş ve başarılı bir mesleki faaliyetin ahlaki açıdan vazgeçilmez koşullarının neler olduğunu sergilemektedir. Bu konumu ile anılan kavramın dinamik bir doğası bulunmaktadır.⁴

Avukatlık, hukuk mesleği olarak amatörce yapılan bir meslek olmanın ötesinde profesyonel nitelikte, kamusal niteliği olan önemli bir meslektir.⁶ Avukat için teknik yetkinlik gerekli olan bir başlangıç noktası ve yalnızca bir başlangıç noktasıdır. Mükemmel bir avukat teknik yetkinlik yanında entelektüel bir vizyon, inanç ve ekonomik güvenliğe sahip olmalıdır.

Avukatların yaptığı her türden işin psikolojik bulgularla ilişkili olduğu; avukatların yalnızca adli akıl ve deneyimle yetinmeyip, psikolojik araştırma bulgularının işlerin yürütülmesindeki katkı ve payını algılamaları avukatların ampirik zihniyet yapılarını geliştirmek, mevcut uygulamaları sorgulamak üzere psikoloji bilimine bakmasının gerekli olduğudur. Özetle, iyi avukatlar, iyi psikolog olmalıdırlar.

“İletişimdeki en büyük sorun, iletişimin gerçekleşmiş olduğu yanılsamasıdır.”
George Bernard Shaw

Bir avukat olabilmek için, her şeyden önce başkalarının çıkarlarına ilgi duymanız gerekmektedir. “Her avukat hata yapabilir ancak önemli olan hatalarının sorumluluğunu üstlenmesidir. Ayrıca yapılan hatanın temelinde bilgisizlik ve ilgisizlik olmamalıdır. Onun için her somut olayda özenli davranmak zorundadır. Müvekkille olan ilişkilerin temelinde karşılıklı güven duygusu yatar. Avukat Meslek Kurallarının 38. madde ikinci paragrafında da belirtildiği üzere, “zamanının ve yeteneklerinin erişemediği biri işi kabul etmemelidir.”⁷

“Son tahlilde hukuk, avukatların ne olduğudur. Ve hukuk ile avukatlar ise hukuk fakültelerinin onları yaptığı şeydir.”
Felix Frankfurter- ABD Yüksek Mahkemesinde Yardımcı Hâkim (1939-1962).

Bu mesleğin vazgeçilemez katkısı ile seyreden adalet gemisinin ne derece güvenli ve hizmetlerinin de ne derece kaliteli olduğu hem hâkimler ve hem de avukatlar açısından sorgulanmalıdır.⁸ 2024 yılı verilerine göre, yalnızca Cumhuriyet Savcılıkları, ceza mahkemeleri ile hukuk mahkemelerindeki toplam 20,950,606 dosya sayısında yer alan tüketicinin adalet sisteminde işlem gördüğü göz önüne alınarak kulaktan kulağa (with a word of mouth) oluşan kamuoyu etkisiyle geminin ne derece güvenli olduğu irdelenmektedir. Bu konudaki araştırma sonuçlarına göre, bu olgu, güven verici bir nitelik sergilememektedir.⁹ Bu hususta günlük gazete sütunlarında “çuvallayan adalet” başlığına tanık olunmaktadır. İşte zaman zaman tehlikeli sularda seyretmek durumunda kalacak gemideki aktörlerin profesyonel niteliği açıklanan nedenlerle önem arz etmektedir. Bu tehlikeli sulardan kast, çetin davalar (ahlaki ikilem veya en azından zorlu bir ahlaki değerlendirme gerektiren davalar), kamuoyunun ilgilendiği davalar ve sansasyonel davalardır (banka hortumlamaları, Hrant Dink cinayeti, Kumpas davaları v.b.).¹⁰ Bu tür davalar mahkemeler kadar, barolar ve avukatlar için de turnusol kağıdı işlevi görmektedirler.

Ekonomik Boyutu

Şimdi odaklandığımız avukat etiğinin amacı, ülkede bir adalet kültürüne, adalete güven duygusuna avukatların yapacağı katkıdır. Adaletin de facto anlam kazanması onların katkısına önemli ölçüde dayalı bulunmaktadır. Yalnız onların da homo economicus oldukları unutulmamalıdır. “Her avukat ekonomi üzerine bir anlayış arayışında olmalıdır. Bizler yasanın sonuçları irdelemek ve tartmak, onları elde etmenin vasıtaları ve bedelini saptamak görevi ile yükümlü bulunmaktayız. Şunu bilmeliyiz ki, bizler her şeyi ötekisi uğruna terk etmekte, elde ettiğimiz avantaj terk ettiğimiz bir avantaja karşı olmakta; ve seçim yaptığımızda ne yaptığımızı bilmek konumunda olduğumuzu öğrendik” (O.W.Holmes,1897).¹¹ Ekonomi güçlü ve oldukça genel bir analiz vasıtası olup; hukuk hakkında düşünen ve yazan herkes bilinçli veya bilinçsizce bu vasıtayı kullanmaktadır. Kuşkusuz, ekonomi toplumdaki genel hukuk teorisi için uygun bir başlama noktası sağlamaktadır. Güçlü ampirik bir temeli olan ekonomi sisteminin fiyatlandırma mekanizması ile davranışlarımızı yönlendirdiği unutulmamalıdır.

Nitekim, yasa koyucular da ekonomik faktörü göz ardı ederek işlevlerini yerine getirebileceklerini düşünemeyecekleri gibi mahkemeler de hukuk ilkelerini beyan, açıklama ve genişletmek işlevinde ne yaptıklarının ekonomik sonuçlarını ciddi olarak irdelemelidirler.

Etkileşim

Aktörlerin sistemle/yapıtla olan ilişkisinde birbirini etkilemesi ve sonuçta bozulması da kaçınılmaz olmaktadır. Bu saptamaya 2500 yıl önce tanık olunmuştur. Şöyle ki,

“İnsan yaşamında çok asil şeyler var ise de onların ekserisi bulaşan kötülüklerle bozulmakta ve çürümektedir. Adalet, insanlığı uygarlaştırıcı olarak asil değil midir? Ve avukatlık mesleğinin de asil olması gerekmez mi? Ne var ki, sanat adı altına gizlenmiş kötü bir şöhret var oldu. Her şeyden önce, hukukun icadı olarak, ortaya çıkan ihtilaflar ve avukatın becerileri ile haklı veya haksız özel bir davayı kazanabilmesi; sanat ve konuşma gücünü ödemeye istekli olanın hizmetine sunmasına tanık olmaktayız.”¹⁰

Meslek Kurallarına Uyum

Kuşkusuz, hukukun gelişmesindeki anahtar kavramlar profesyonellik ve pragmatizmdir. Kamusal nitelikli bir hizmet olarak formal bir eğitim gereği ve/ya ciddi bir staj eğitimi üniversal bir profil sergilemektedir. Meslek, belli deontolojik ilkeler şemsiyesi altında mesleki bir kuruluşun denetimi altındadır. Önemli olan bu kuralların içselleştirilmesi, ihlali halinde de ödünsüz en ağır yaptırımların uygulanmasıdır.

Sistemin etkinliğinde avukatların katkısı (+/-) küçümsenmeyecek ölçüde olduğundan tutum ve davranışlarının meslek(etik) kurallarından sapma göstermemesi üzerinde önemle durulmalıdır.¹¹ Etik kurallar etkinliğinin delik kova teorisi ile test edilmesi yordamı seçilebilir. Çoğu mesleklere özgü etik kuralların etkinliği şikâyet sistemine dayalı bulunmaktadır. Bu bağlamda ihlal niteliğine tanık olan veya keşfeden kişinin ihbar/şikâyeti üzerine disiplin soruşturması başlamaktadır. Tüm sorun her disiplin şikayetinin soruşturma konusu olup olmadığı, erime (attrition) yüzdesinin ne olduğu, bu konudaki karanlık sayının (dark figures)¹² yıllar itibariyle seyrinin ne olduğudur. Bu konuda yapılmış bir anket çalışması yoksa da aşağıda yer alan istatistik veriler ile Adli Yargıda Yolsuzluk araştırması mevcut anomi’nin profilini sergilemektedir. Kuşkusuz, meslek kuralları ihlali (kriminolojisi) aralığı şöyle ifade edilebilir: 0<İhlal<1. Önemli olan ihlal oranını olabildiğince asgari düzeyde tutabilmektir. Bunu sağlamak doğrultusunda delik kova teorisinin grafiksel görüntüsüne aşağıda yer verilmiştir.

Bu teori doğrultusunda meslek kuralların vurgulanması için delikler/firelerin¹³ en az indirilmesi gerekmektedir. Bu durum gerçekleştiğinde “akıllı seçim kuramı” gereği avukatlar meslek kurallarına uyarlı davranışı refleks hale getireceklerdir.

2004-2006 yıllarında avukatlar hakkında yapılan şikayetler üzerine Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce¹⁴ yapılan işlemler üzerine verilen kararların dağılımı şöyledir:

İşlem türü Sayı %

Kovuşturma izni verilen dosya 3476 27

Soruşturma/Kovuşturma izni

verilmeyen 7703 61(*)

2007’e devreden dosya 1484 12

Toplam 12.663 100

Yolsuzlukla mücadele girişimlerin merkezinde AİHS 6. maddesindeki “1. Herkes…yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.” düzenlemesi bulunmaktadır.¹⁵ Öte yandan ülkemizin de taraf olduğu BM Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmesi, taraflara “yargı mensupları arasında yolsuzluğa fırsat verecek durumları önlemek için önlemler alacaktır” ödevini yüklemektedir (Md.11).

TBB’den yıllar itibariyle uygulanan disiplin cezası veri analizi, ülke genelinde ihlallerin tipolojisi hakkında genel bir fikir vermektedir: Meslek kurallarının ihlali şu üç maddede yer alan kurallara egemen ilkeler etrafında kümelenmektedir:

- “Çalışmasını kamu inancını ve mesleğe güveni sarsmayacak biçimde yürütmesi”(M.K.Md.3);

- “Avukatın mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınması” (M.K. Md.4);

- “Avukatların düşüncelerini açıklarken olgun ve objektif olmasıdır” (M.K. Md.5).

İşte sorunun temelinde kültürel referans ile bu ilkelerin içselleştirilmesi bulunmaktadır. Bunun ne derece önemli olduğunu ABD ile Türkiye arasında karşılaştırmalı bir örnekle sergilemek mümkündür: Hukuk fakültesinde kopya çektiği saptanan bir öğrenciye uygulanan yaptırım ABD’de “okuldan atılma” iken, Türkiye’de o dersten başarısızlık yanında okuldan belli süre uzaklaştırma disiplin cezasıdır. ABD’de kopya olayını sınıf arkadaşı öğrenci ihbar ederken, Türkiye’de böyle bir olaya tanık olmamız çok istisnai olacaktır. Kalleş, ispiyoncu sıfatlarla damgalanacak öğrenci böyle bir tutum sergilemekten kaçınacaktır. Bu nedenle, ihbarın çok riskli bir girişim olacağı düşüncesiyle “bana dokunmayan yılanın bin yıl yaşamasıdır” argümanı benimsenmiştir.

"Başarısızlık tek bir felaket olayı değildir. Bir gecede başarısız olmayız...
Başarısızlık, her gün tekrarlanan birkaç yargı hatasından başka bir şey değildir."
Jim Rohn

Genelde avukatlarda etik zekâ gelişmesine mi, yoksa bir etik tüketme sürecine mi (avukat etiği bakımından bir gerilemeye mi) tanık olunmaktadır? Metropol kent barosu avukatlarındaki çaresizlik, stres ve sıkıntı sorunlarının bu tüketim sürecindeki payı ne orandadır? Etik metotlardan “Transzendental/ Aşkın Metot”la konuya Kant’ın otonomi olarak belirlediği özgürlükle yaklaştığımızda “öyle davran ki, senin iradenin düsturları, daima, genel bir yasamanın ilkesi sayılabilsin”. Özgürlük ilkesine dayandırılabilen her davranış, her norm sonunda etik açıdan gerekçelendirilmiştir ve bu bakımdan ahlaki nitelik de kazanmıştır. Kuşkusuz, bu metodun, söylemsel (discoursive) metot ile mukayese/analoji metoduyla tamamlanması gerekir. Diğer bir anlatımla, öğrenim sürecinde de yalnızca didaktik anlatımla yetinilmeyerek tecrübi olmasına da özen gösterilmelidir. Özetle etiğin öğretilmesi her ikisini de kapsamalıdır. Kuşkusuz, dil analiz metodu da avukat meslek kuralları açısından önemlidir. Ayşe hanım Mustafa beye, “Gül hanımın siyahi bir göçmenle birlikte yaşadığını” söylediğinde, bu cümlenin nasıl söylendiği ve her bir kelimenin nasıl vurgulandığı önemlidir. Bu cümle yalnızca bir saptama olabileceği gibi bir suçlama veya bir uyarı ya da bir iğrenme duygusu, nefret veya korku duygusu da ifade edebilir. Bu nedenle, dil analizini, bir söz-eylem analizi ile desteklemek gerekir. Bu açıdan bakıldığında yargılamanın multi-medya ortamında videoya alınması gerekli olmaktadır. Bu tekniğin, yargılama aktörlerini daha etikleştireceğine kuşku duyulmamalıdır. Bu açıdan bakıldığında 2004-2005 yıllarındaki total düzenlemelerde duruşmada kamaraların yasaklanmasına (!?) kuşku ile bakılmalıdır.

Avukat hakkını suiistimal etmekle kalmayıp, adli hataya da sebebiyet verebilir. Unutulmamalıdır ki, davalar kanıt yüzünden kazanılır veya kaybedilebilir ve bazen de öyle olmakta ise de benimsenen metot yüzünden de aynı sonuç belirmektedir.¹⁶

Etik olgu ve gösterimi salt avukatların tutum ve davranışı ile sınırlı olmayıp, hâkimlerle sembolik etkileşim sürecinin bir vektörü olarak da karşımıza çıkmaktadır. İşte hâkimlerin etik olmayan tutum ve davranışları karşısında avukatların sessiz kalması¹⁷ ve bunun yaygınlık derecesi de yargıda yozlaşma göstergesi olmaktadır.

İstanbul’da bir hâkimin tutum ve davranışı mahkemeler arasında dosya tevzi olgusuna sebebiyet vermiştir. 1930’lı yıllarda İstanbul adliyesinde bir hukuk davası açmak isteyen avukat istediği mahkemede dava açabiliyordu. Ne var ki, bir Asliye Hukuk hâkiminin tutumu nedeniyle avukatlar o mahkemeye hiç başvurmadılar. Bu durumda işsiz kalan hâkime iş yaratmak üzere açılan davaların merkezi olarak tevzi edilmesine başlandı. Yıllar sonra davaların elektronik olarak tevzi edilmesi pilot projesini Ankara Adliyesi’nde (1992 yılında) gerçekleştirmek yazara nasip olmuştur. Şimdilerde UYAP çerçevesinde davalar otomatik olarak tevzi edilmektedir.¹⁸

Profesyonellik

Burada söz konusu olan genelde bilginin ne derece sonuç alıcı olup olmadığıdır. Bu açıdan etik bilinç her zaman sonuç alıcı bir nitelik sergilemez. Bu nedenle uygulama sosyolojisi yaklaşımıyla, bilgi ile uygulama arasındaki fark (gap) saptanmalı, bu boşluğu doldurucu nitelikli tedbir ve mekanizmaların neler olabileceği dinamik bir yaklaşımla irdelenmelidir. Olayın diğer bir yanı da mesleğin ne derece profesyonelce yapılıp yapılmadığıdır. Bu bağlamda profesyonellik ve amatörlük kavramları önem kazanmaktadır.

Hukuk ve tıp arasındaki benzeşim bu noktada kendini sergilemektedir. Bu açıdan bakıldığında uzmanlaşma da önemlidir. Uzman olmayan kişi hatalı tanı ile hastanın ölümüne sebebiyet verebileceği gibi uzman olmayan bir avukatta davanın ve hakkın kaybına neden olabilir. Bu nedenle, avukatlar alacakları davalarda çok seçici olmalıdırlar. Davayı ancak kendi uzmanlığı dışında olduğunda reddedebilmelidir.

Ceza davalarında savunmanın yeterliliği, yalnızca suçluluğu ispatlanana kadar zanlı/sanığın masum olduğu hususu, davalının özel sorunu olmayıp, kamusal bir sorundur. Bu nedenle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6(3) maddesi, Devletin yoksul davalılara savunma avukatı temini yükümlülüğünü getirmektedir. Savunma avukatlarına mahkemelerce her zaman saygı gösterilmelidir. Savunmadan dosya saklanmamalıdır.¹⁹ Aksi takdirde, yargılama usulünün adilliği ve mahkemenin tarafsızlığı tehlikeye atılmış olacaktır.

Aynı derecede önemli olan avukatın müvekkili ile olan ilişkisinde “sır saklama” yükümlülüğüdür. Müvekkil avukatlara tam olarak güvenmeli ve onun bu hakkı hukuk devletince koruma altına alınmalıdır. Sonuçta sır saklama tüm topluma işlevi olan bir haktır. Avukatlar suçlunun sözlü veya yazılı beyanlarını kimseye açıklayamaz. Sanık kişi kendi beyanlarına gem vurmamalıdır. İşte avukata güvenin sağladığı bu ortam adil yargılanma gereği olduğu gibi avukatına güven sonuçta devlete güven duygusuna elverecektir. Bu güven pratiği Almanya’da etkili bir biçimde sağlanmıştır. Nitekim, AİHM kararlarında¹⁹ özel yaşam kavramı avukat-müvekkil ilişkisi bakımından geniş yorumlanmaktadır. Türk yargı pratiğinin de bu doğrultuda gelişmesi gerekmektedir. Avukatlara özgü bu ayrıcalık çelişmeli yargı pratiğinin ruhunu oluşturmaktadır. Öte yandan, avukatlar etik olarak tüm sanıkları-suçlu olduklarını bilseler de-temsille yükümlüdürler. Avukatlar “gerçek suçluluk” ile “legal suçluluk” ayrımı bilinciyle sanığın ne yaptığı ile savcılık makamının neyi kanıtlayabileceği arasında fark olduğunu bilmedirler. Sanığın ne yaptığına bakılmaksızın kanıtlama yükü savcılık makamındadır. Savcılık suçluluğun makul kuşku ötesinde işlendiğini sergileyen kanıtlar sergilemediğinde sanık “legal/hukuki” olarak suçlu değildir. Savunma avukatının rolündeki temel ilke sanıkların lehinde konuşmak ve davranmaktır.20

Avukat davasının teorisini kurgularken tutarlı bir strateji için hâkimin kişiliği ve stilini önemli bir öğe olarak göz önünde bulundurulmalıdır. Her hâkimin kişisel özellikleri nedeniyle huzurunda dava takibi hiç de rahat/ kolay olmayabilir. Bazıları için “zorlu” gözüken bir hâkim diğerleri için rahat olabilir. Bazı hâkimlerin belli türden bir davada sergiledikleri tutum ötekilerden daha katı/zorlu görülebilir. Bazı hâkimlere özgü huzurlarında bulunmak evrensel nitelikte bir “sıkıntı/zorluk” içermektedir.

Psikolojik açılımına bakıldığında, bazı hâkimler, kişilikleri örneğin sabırsız, tahakkümcü, kaba veya kontrolcü; diğerleri, azarlayıcı/tehditkâr bir tavır sergilemeleri nedeniyle sorunludur. Bazıları duruşmaya hazırlıklı gelmediklerinden; diğerleri yeterince zeki olmadıklarından karar verme sıkıntısı içinde olmalarından veya “hukuk ve düzen otomatları/hapçıları” olduklarından sorunlu olmaktadırlar. Bazı hâkimlerde sorun kaynağı olan niteliklerin şişkin egolarında yer etmiş olmasıdır.

"Her şeyde başarı önceden yapılmış hazırlığa bağlıdır ve böyle bir ön hazırlık
olmadan başarısızlık kaçınılmazdır." Confucius.

Zorlu hâkimlerle baş etmek üzere ilke olarak takip edilecek genel kurallar vardır:

1. Hazırlık: Davada ileri sürülebilecek gerçekler bağlamında, hukuk ve duygusal temaları açılarından hazırlıklı olunmalıdır. Davanın gerçekleri ve hukukuna ait olanını dünyadaki herkesten daha fazlasını bilinmelidir.

2. Profesyonel davranmak. Mahkemede ısrarla verilen ters kararlara karşın profesyonelce davranmak en soğuk hâkimi bile eritecek güçlü bir enstrüman olabilir. Yargılama sırasında ve dışında hâkimle ilişkilerinde profesyonellik asla elden bırakılmamalıdır.

3. Sabırlı olmak. Hâkimin hukuka ters bir kararının sizi raydan çıkarmasına izin vermemeğe özen gösterilmelidir. Aksine, sakin kalma yeteneğini kullanarak itirazlar yapılmalı; ülkede yargılamanın tek bir celseden ibaret olmayıp, bir süreç olduğunu göz önünde tutulmalıdır. İşte hâkimin itici tutum ve davranışına karşı itidali elden bırakmayarak; profesyonel bir duruş sergileyerek gerektiğinde talep ve savların zapta geçirilmesinde ısrar edilmesi; yanıt alınmadığında yazılı olarak sunulması yöntemi seçilmelidir.

4. Israrlı olmak. Hâkim tutumu ile seni sindirmeye veya suskunlaştırmaya çalışırsa bunun olmasına asla izin verilmemelidir.

5. Yazılı sunmak. Talep ve itirazlarını/argümanlarını dinleyerek zapta geçirmeyen hâkimlere karşı zapta geçirilmesi isteme hakkınız olduğu gibi bunu istemek müvekkiline karşı göreviniz olduğunu unutulmamalı ve bu durum karşısında tavır aldığınızı hissettirerek, itirazlarınızı ve argümanlarını nasıl ifade edeceğinizi özenle tasarlayıp ve bu anlatımı gerekirse tekrarlamalısınız. Duruşmada sözlerinizi kesme itiyadında olan bir hâkim karşısında iseniz, yazılı metnin gücüne başvurarak yazılı beyanda bulunmayı yeğleyin. İşte hazırlıklı, profesyonel, sabırlı ve güçlü olmanın müvekkilin için paha biçilmez sonuçlar sağlayıcı nitelikte olduğu unutulmamalıdır.

6. Kişilik. Bazı hâkimlerle sembolik etkileşime girmek hiç de mümkün olmayabilir. Bu durum ceberut hâkim niteliğinden kaynaklanabilir. Bu durumda bile sabırla profesyonel davranmakta ısrar edilmeli ve yargılamanın bir süreç olduğu bilinerek sonunda sizin hakkınızdaki algısının değişebileceğini düşünmekten kendinizi alıkoymayın. Bu konuda hiç de kötümser olmaya gerek yoktur; düşünebildiğinizden fazla hâkimi olumlu olarak etkiyebileceğiniz bilinci sizler için yeterli olmalıdır.

Meslek kurallarına aykırılık karşısında destekleyici pratik çözümleme, tıp alanında olduğu gibi yapay zekâ (AI) destekli bilişim çözümlemeleriyle olacaktır. İşte bu çözümleme ve tasarım evrelerinde etik kurallar devreye girebilir.

Avukatın müvekkili ve hukuk sistemine karşı yükümlülüğü hemen hemen aynıdır: Hukuk çerçevesinde müvekkilin menfaatlerine olabildiğince hizmet etmektir. Avukat, müvekkilin menfaatine sadakatle eğilmelidir. Bu bağlamda genç meslektaşlar ile yaşlı meslektaşların etik davranışlara özgü algılama ve benimseme farklılığı da dikkatlerimizden kaçmamaktadır. Bu konuda bilim eksenindeki bulgulardan çok, yerleşik bir mite tanık olunmaktadır. Bu nedenle, uygulamada kıdemlilerden ziyade genç avukatların hukuk uygulamasında etik yoksunluk içinde olup olmadıkları araştırılmalıdır. Bunun en basit yöntemi, disiplin cezası alan kişilerin bu suçu işlediklerinde yaşlarının ne olduğu konusunda bir tarama yapılmasıdır. Bu doğrultuda TBB’nde cezai mahkumiyetlere özgü, Adalet Bakanlığı adli sicil veri tabanı örneğinde olduğu gibi, disiplin cezalarına ait bir veri tabanı oluşturulması önerilmektedir.

Adli hata²⁰ ve meslek etiği bağlamında, masum bir kişinin mahkumiyeti (the innocent convict)/ haklı bir davanın kaybedilmesi karşısında avukatın tutum ve davranışın ne derece katkıda bulunduğu sorgulanmalıdır. Dreyfus davası nedeniyle E. Zola’nın “Gençliğe Mektup”tan: Gençlik, gençlik! Her zaman adaletten ol. Kafanda adalet düşüncesi kararırsa tüm tehlikeler karşına çıkar. Şu da var ki, sana bizim yasalarımızın adaletinden söz etmiyorum. Onlar toplumsal ilişkilerin güvencesinden başka bir şey değildir. Kuşkusuz, bu adalete de saygı göstermek gerekir; ancak, benim sözünü ettiğim adalet kavramı daha yüksektir. Benim anladığım adalet insanların yargılamada hataya düşebileceği ilkesinden hareket eder ve bir hükümlünün suçsuz olabileceğini kabul eder.” Bu perspektiften Rusya’ da adli hata oranının idam cezasına mahkumiyette %10-%15 ve hatta daha fazla olduğu tanınmış hukukçularca dile getirilmiştir.²¹Türkiye’de ise bu tür davaların sayısal değerinin ne olduğu saptanmamıştır. Bu konuda UYAP bağlamında geliştirilen bir yazılımla (software) edinilen bilgi ve veriler halkla paylaşılmalıdır.

Avukatların davranışı konusunda, yargılamayı uzatma, zamanaşımı sağlama, iflas mühendisliği ile karşı tarafa masraf yükletici istemlerde bulunması gibi taktikleri karşısında Baroların/mahkemelerin tepkilerine ait somut veriler de yoktur. Kuşkusuz, bu durumların tespiti samanlıkta iğne aramaya benzemektedir. Beliren zorluk/tepkisizlik karşısında bu tür tutum ve davranışlar süregelmektedir. Nitekim, enflasyonun yüksek (temerrüt faizinin banka faizinden çok aşağıda) olduğu zamanlarda açılan davalar bu konuya ilişkin dikkat çekici örneklerdir.

Yargılama Diyalektiği ve Güven Duygusu

Yargılama diyalektiği için avukatlar vazgeçilemez aktörlerdir-Diyalektik bir fırsattır (A.Einstein). Hâkimler ve avukatların birleşik kaplar ortamında işlev gören kişiler olduğu kabul edilerek karşılıklı güveni sağlayıcı koşullar oluşturulmalıdır. Ayrıca, insanlarca yönetilen adalet sisteminin onlardan daha mükemmel olamayacağı unutulmamalı; adli psikoloji/ psikiyatrinin varlık ve etkililiğinin “adil yargılanma hakkı”nın gereği olduğu bilinmelidir.

Adli süreçte hâkimler ve avukatlar, birleşik kaplar sistemine benzer bir konumdadırlar. Her iki grup için kültür ve iyi niyet derecesi eş değerde olduğunda, aynı oranda yükselir veya düşerler. Yinelersek, iyi hâkimler, iyi avukatların yetişmesini sağlayabileceği gibi tersi oluşumda ayni derecede geçerlidir. Avukatları sevmeyen, saymayan hâkimler kendilerini de sevmiyor, saymıyorlardır. Ayni şekilde kürsünün onuruna saygıda kusur eden avukatlar da Baronun onurunu rencide etmektedirler.

Usul reformunun en büyük engeli genellikle avukatların birbirlerine itimat etmemesi kadar, hâkimlerin de avukatlara; avukatların hâkimlere itimat etmemesidir. Diğer bir anlatımla, avukatların birbirlerine, avukatlarla hâkimlerin de birbirlerine itimat etmeleri usul reformu için en temel parametredir.

Öte yandan, yargıda kalite ile meslek kuralları arasında doğrusal bir korelasyon olduğu söylemek bir abartı olmayacaktır. Etik kuralları, salt ihlalleri düzenleyici normlar olarak görmek yerine proaktif işlevi üzerinde durularak İşkence Sözleşmeleri (Avrupa Konseyi ve UN Sözleşmeleri) örneğinde kurulan işkence komitelerinin/Cezaevleri İzleme Kurullarının haberli ve habersiz ziyaretlerle sağladığı proaktif işlevin yargıda dürüst yargılama ve etik kurallara uyum doğrultusunda rolü üzerinde durmak gerekmektedir. Bu amaçla her baro nezdinde Etik Kurulu’nun bu türden denetimleri yapması bir proje olarak geliştirilmelidir (court watch groups). Bu doğrultuda kurul üyeleri kıdemli avukatlar ile emekli yüksek mahkeme üyeleri/ hâkimlerden oluşturulabilir.²²

Çıkarım olarak, avukatlık sanatı, her sanat gibi birçok ilke ve birçok bölümden oluşmaktadır. Bu sanat için müzik, resim veya heykeltıraşlık gibi yalnızca doğal yetenek yeterli olmayıp, uzunca bir eğitim ve zorlu bir çalışma gereklidir.²³ Bu bağlamda, hukukun terapötik ajan olarak işlevi de göz önüne alınarak, tıpta olduğu gibi müvekillerinin hukuki chech-up’lardan geçirilmesiyle potansiyel hukuki sorunların erken bir devrede teşhis ve giderilmesi ile ihtilaflara terapötik gözle bakılması yaklaşımı kazandırılmalıdır.²⁴

Terapötik Yargı Bilinci

Hukuk sosyal bir güç olarak davranışları ve sonuçları üretmektedir. Bu sonuçlar bazen (insana yararlı olarak) terapötik alanda, bazen de anti-terapötik sonuçlar doğurmaktadır. Terapötik yargı da bir ajan olarak hukuk rolünün ne olması gerektiğini konu edinmiştir. Terapötik yargı, hukuk kalitesini ve mahkeme faaliyetlerini içermek üzere hukuki süreçleri geliştirmeyi amaçlamaktadır. Konuya terapötik yargı merceklerinden bakıldığında, hukuk ve yargı süreçlerine özgü terapötik sonuçları maksimize ve anti-terapötik sonuçları da minimize etmek arayışı amaç edinebilir. Bu süreçte terapötik yargı, psikoloji, davranış bilimleri, sosyal hizmet ve kriminoloji gibi bilim dallarından yararlanarak yenilikler de ortaya çıkarabilir.

Terapötik sonuçları maksimize etmek ve anti-terapötik sonuçları minimize etmek üzere terapötik yargı doğrultusunda hukuk ne şekilde uygulanmalıdır sorusu da şu soruları davet etmektedir:

1. Tüketicilerin refahını geliştirmek için değiştirilebilecek hukuk usulü ve süreçleri nelerdir?

2. Bu doğrultuda yargı aktörleri-hâkimler, savcılar, avukatlar, kalem personelinin- yeni rollerini oynamak için gerekli zihniyet değişim boyutu ne olmalıdır?

Bu soruların yanıtları yukarda anılan disiplinler ve uyuşturucu madde/ilaç bağımlıları tedavi merkezlerince verilebilecektir. Kuşkusuz, yanıtlar yargıya gelen işlerin türü, yoğunluğu, adliye büyüklüğü ve doğasına dayalı farklılık sergileyecek; aktörlerin rolleri de değişebilecektir. Örneğin, aile-içi şiddet konusunda eğitilen aktörler mağdurlara daha fazla sosyal/tıbbı destek sağlayabileceklerdir. Bu yaklaşımda “tüm sorunlar için tek formül” sınırlaması yerine özel mahkemelerin gereksinmeleri ve realitesine göre yeniliklere açık olunmalıdır. Sonuçta terapötik yargı, mevcut yargı kaynakları ve Adalet Akademisi’ndeki eğitimin geliştirmesi ötesinde ek kaynaklar edinilmesi veya toplumdaki destekleyici kurumlarla iş birliğinin geliştirilmesini içerebilmelidir.

Son zamanlarda birçok ülkede terapötik yaklaşıma, uyuşturucu madde mahkemeleri, akıl sağlığı mahkemeleri, aile içi şiddet mahkemeleri gibi sorun çözümleyici mahkemelerle tanık olunmaktadır.

Adliye Kültürü

Davaların gecikmesi²³ bakımından davalara özgü yoğunluk derecesi konusunda da halka mal olmuş bir bilgi yok denecek derecede ise de kulaktan kulağa yayılan duyumların sakıncalı bir hal aldığı görülmektedir. Yalnız yıllık adalet sektöründeki tüketici sayısının kabarık olduğu göz önüne alındığında; sistemdeki sorunların ve yetersizliklerin avukata/hâkime/yargıya güven ve saygıyı ne derece etkileyeceği kuşkudan uzak bulunmamaktadır. Dağınık Ankara Adliyesine günde giren kişi sayısının en az 60.000 civarında olduğu göz önüne alındığında; William Suttan’ın profesyonel bir suçlu, bir gün “kendisine neden banka soyuyorsun?” diye sorulduğunda “çünkü paralar orada” şeklinde verdiği yanıt gibi insanların trete edildiği adliye kültürlerinin, meslek kuralları açısından haklı olarak irdelenmesi gereklidir.

Bu hususta etik dışı davranışın her avukatın tamamen bireysel kusuru sonucu mu olduğu? Yoksa avukatın tipik sosyalizasyon süreçlerinden mi kaynaklandığı? Diğer bir değişle, adliye kültürünün mü baskın geldiği araştırılmalıdır.

Meslek kuralları ihlalini saptamak ne kadar önemli olursa olsun, bunların içinde en önemlisi etik bilinç/genelde ahlaki zekanın (Phronensis) kural ihlallerinin önlenmesi ve yargı kalitesinin yükseltilmesindeki rolüdür. Bunun makro düzeydeki adalet bilincine olan katkısı yanında parasal olarak GSMH’daki payının azalmasına olan katkısı da küçümsenmeyecek ölçüde olacaktır.²⁴ Ne var ki, bu bilincin diğer sektörlerde (sağlık, eğitim, kriminoloji/siber kriminoloji’de) yeterince gelişmediği bir toplumda meslek kurallarına özgü önleme felsefesi ve bilincinin yerleştirilmesinin ne derece zorlu bir süreç olduğu bilinmelidir. Öte yandan, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi “Avukatlık Mesleğinin Özgürce Yapılmasına ilişkin” tavsiye kararı (2000) uyarınca, “avukatların mesleki görevlerini ifa ederken, doğrudan veya dolaylı olarak, herhangi bir kişi/kurum tarafından veya herhangi bir nedenle usule aykırı kısıtlama, etki altına alınma, yönlendirilme, baskı, tehdit veya müdahaleden bağımsız olmaları” da adalete hizmet edilmesi için bir gereksinme olarak değerlendirilmelidir.

Ölçme ve Değerlendirme

Yargısal hizmet sunumunu, baroları ve avukatları nasıl değerlendiriyoruz sorusu sorulduğunda dürüst yanıt, en azından diğer endüstrilerin kabul edeceği şekilde değerlendirmediğimizdir. Hukuk, bir kalite hareketinden geçmemiştir; hukuk fakülteleri ve endüstrisi standart çalışma, hata tespiti, akran değerlendirmesi (peer review), performans ölçümü ve sürekli iyileştirme kültürünü teşvik etmemiştir. Aynı şekilde, hukuk sektörü kanıta dayalı, veri odaklı bir uygulama talep etmediği gibi hukuki hizmetlerin etkinliğini, kalitesini ve değerini titizlikle değerlendirmemektedir.

Tüm sorun, kuşkusuz, normatif düzenleme ile de facto uygulamanın ne derece örtüştüğünü saptamaktır. Bu konuda ufak çaplı araştırmalara tanık olunmakta ise de H. Ökçesiz tarafından yapılan ve 1999 yılında yayımlanan “İstanbul Barosu Çevresi Adli Yargıda Yolsuzluk Araştırması”25 türünden bir araştırmanın “hâkimlerin avukatları değerlendirmesi” üzerine yapılmasıdır. Böyle bir araştırma öncesi anket sorularının saptamak üzere bir ön anket çalışmasının hâkimlerle yapılarak, örneğin avukatın ne hazırlıklı olup olmadıklar, hikâye anlatım becerisi, ne derece sabırlı oldukları, dinleme yetisinin ne derece olduğu ve çapraz sorgulama becerisi gibi soruların neler olabileceği saptanmalıdır. Bu konuda Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Bakanlığı ile TBB bir araştırma projesini geliştirerek hukuk sosyolojisi alanında özgün bir araştırmaya öncülük etmelidir.

Çapraz sorgu, gerçeğin keşfi için şimdiye kadar icat edilmiş en büyük hukuki araçtır."
John Henry Wigmore

Avukat Özgürlüğü

Adli süreçte avukatlar özgürlüğü temsil etmekte; modern demokrasinin simgesi olmaktadır. İşte bu özgürlük daha büyük ölçekli adalet sağlamanın vazgeçilmez aracı olmaktadır.26 Avukatlar mesleki sorumluluk bağla, müvekkillerinin hak ve menfaatlerini koruma adına adalet yönetiminde esaslı bir rol almalıdırlar.27 Beynin ve zihnin nasıl çalıştığını öğrenen avukatlar, refahı ve performansı artırma fırsatına sahiptir. Araştırmalar, zihniyet ve beyin sağlığını iyileştirmek için bir plan yapmanın bilişsel işlevi optimize edebileceğini gösteriyor. İlk adım, nöro-zekâ veya beyin sağlığı okuryazarlığını geliştirmektir.28

Kimse kendi davasının hâkimi olmamalıdır!

(Nemo judex in causa sua!)

İdarenin ihlallerini içeren rapor-GSÜ hukuk öğrencileri polis şiddetini raporlaştırdı: "Hiç kimse yargıdan bağışık değildir"

Bu rapor hukuk eğitiminde bir ilk olarak tarihe mal olmuştur.

Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel

-------------------

1 Yargıda çelişen kararlar...aynı davaların bazen iyi bazen kötü savunulmasından…ileri gelir: Montesquieu. Kanunların Ruhu Üzerine (Çev.F.Baldaş) Hiperlink, 1975, s.103.

2 “İlk yapılacak iş tüm avukatları öldürmektir.” William Shakespeare, King Henry VI, Part 2, Act IV, Sahne ii. BM. “Avukatları Rolüne İlişkin Temel İlkeler Bildirgesi” 1990; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi “Avukatlık Mesleğinin Özgürce Yapılmasına ilişkin” Tavsiye Kararı, 2000. 2020 yılı itibarıyla, İtalya’da, Baro'ya kayıtlı üye sayısı 247.000 iken, Almanya’ da yaklaşık 165.000 avukat üye vardı. Türkiye’de ise (31 Aralık 2024 verisine göre) barolara kayıtlı avukat sayısı 199,142 kişi idi. Bunların 96,108’i kadın avukatlardan oluşurken, 103,34’ünü erkek avukatlar oluşturdu.

3 İyi bir avukat oluşumdaki altı faktör için bkz. A.T. Vanderbilt. Cases and Other Materials on Modern Procedure and Judicial Administration, Washington Square Publication Com.New York, 1952, ss.738-739. Sosyolojik bir gerçeğe Montaigne’nin ifadesiyle değinelim: “Bir avukata salt davanızı anlattığınızda size öyle ikircikli laflar eder ki, bu kişi sizin hakkınızı savunabileceği gibi karşı tarafın da hakkını savunabilir. Ama bol para verin, davanıza bir sarılsın, sizi kazandırmak istesin, bakın o zaman nasıl aklı da bilgisi de sizden yana olur.” Denemeler, s.199. Ayrıca bkz. İzmir Barosu. İzmir Barosu Üyelerinin Çeşitli Değişkenler Açısından Özellikleri, Sorunları ve Çözüm Önerileri, 2011. Meslek Kuralları, Ankara Barosu, 2006. Ayrıca bkz. M.H.Mısır. Avukatlık Disiplin Hukuku, 3. Bası, TBB, 2016; Avukat Hakları, Ankara Barosu, 2. Bası, 2014. Avukat teriminin kökeni eski Roma’ya kadar uzanır. Roma’da Advo Catus, “üstün, ayrıcalıklı, güzel konuşan” anlamına gelirdi. Ayrıca bkz. A.G.Amsterdan ve R.Hertz. Trial Manual 6 for Defence of Criminal Cases, American Law Institute (Ceza Davalarında Savunma El Kitabı). J. Verges. Savunma Saldırıyor. Metis Yayınları, 1988.

4 Fransa’da 1800’lerde meşhur bir avukat olan Berryer yoksulluk içinde ölürken genç meslektaşları: “Üstat, ayaklarınızın altına altın torbalar koymuşlardı, neden almadınız?” demişler. Yanıtı, “Almak için eğilmek lazımdı!” olmuş. Ayrıca bkz. M.Aron. Les Grandes Plaidoiries des Tènors du Barreau, Pocket, 2011. Avukatların yaptığı her türden işin psikolojik bulgularla ilişkili olduğu; avukatların yalnızca adli akıl ve deneyimle yetinmeyip, psikolojik araştırma bulgularının işlerin yürütülmesindeki katkı ve payını algılamaları; avukatların ampirik zihniyet yapılarını geliştirmek, mevcut uygulamaları sorgulamak üzere psikoloji bilimine bakmanın gerekli olduğu bilinmelidir. Özetle, iyi avukatlar, iyi psikolog olmalıdırlar. Bkz. J.K.Rabbennolt ve J.R.Sternlight. Psychology for Lawyers-Understanding the Human Factors in Negotiation, Litigation and Decision Making, ABA Book Publishing, 2016.

6 Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulunun 2011 yılı Barolara yönelik öneriler listesi (58 adet) Bkz. www.adalet.gov.tr Ayrıca bkz. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin“Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler Üzerine 9 Sayılı Tavsiye Kararı” Avukat Hakları, Ankara Barosu, 2. Bası, 2014, ss.27-44. Ayrıca bkz. J.K.Rabbennolt ve J.R.Sternlight. Psychology for Lawyers-Understanding the Human Factors in Negotiation, Litigation and Decision Making, ABA Book Publishing, 2016.

7 Z.P.Ataman, Savunma Etiği (Avukatlar İçin El Kitabı 1) TBB, 2014, s.35; Ankara Barosu. Meslek Kuralları, 2006; UIA. Core Principles of the Legal Profession http://bit.Iy/UIA-PRINCIPLES Avukatlara özgü güzel bir hikâye şöyledir: “İki artı iki kaç eder” sorusuna avukatın yanıtı, “3 ila 5 arasında bir yerdedir” olmuştur. Bu yanıt, kuşkusuz, müvekkili için en iyisi arayışında olan avukatın aklının esnekliğine işaret etmektedir. Yalnız bu yanıtın altında yatan alaycı ton avukatların müvekkillerinin menfaati için her kuralı eğip bükebilecekleridir. Bu önerme dürüstlüğün karşıtı ise de dürüstlük de abartılı veya katı olarak ele alınma- malıdır. Bkz. J.K.Rabbennolt ve J.R.Sternlight. Psychology for Lawyers-Understanding the Human Factors in Negotiation, Litigation and Decision Making, ABA Book Publishing, 2016: Bu eserin verdiği mesaj, avukatların yaptığı her türden işin psikolojik bulgularla ilişkili olduğu; avukatların yalnızca adli akıl ve deneyimle yetinmeyip, psikolojik araştırma bulgularının işlerin yürütülmesindeki katkı ve payını algılamaları; avukatların ampirik zihniyet yapılarını geliştirmek, mevcut uygulamaları sorgulamak üzere psikoloji bilimine bakmalarının gerekli olduğudur. Özetle, iyi avukatlar, iyi psikolog olmalıdırlar.

8 Bkz. Mahkemelerin Yönetimi ve Adaletin Kalitesi Semineri, Adalet Akademisi Yayını, 2005. Bkz.L.Perili: “İstişari Rapor :Bir adli kararın kalitesi yalnızca kararı veren hâkime değil, aynı zamanda mevzuat kalitesi, adli sisteme aktarılan kaynakların yeterliliği ve hukuk eğitiminin kalitesi gibi adaletin idaresi dışındaki bazı parametrelere de bağlıdır. Kanunlar mahkemelere açılacak dava türleri ile hacmini ve ayrıca davalar hakkında ne tür işlemler uygulanacağını etkileyebilir. Adli kararların kalitesi ayrıca mevzuatın çok sık değiştirilmesinden, kanunların iyi yazılmamasından, kanunlardaki ve yüksek mahkeme kararlarının içeriğindeki belirsizliklerden ve usul çerçevesindeki eksikliklerden etkilenebilir.”

9 H.Ökçesiz. “Yargıya Güven Gereksinimin Karşılanması Zorunluluğu, Yargıda Yozlaşma Göstergeleri ve Yargıda Reform için Öneriler” HFSA5 ss.124-125.

10 Bkz. M.Y.Yılmaz. “Bir soruşturma neden sızdırılır?” Hürriyet (22/06/2009): “…önemli bir soruşturmada belgeler, bilgiler, ifadeler bu kadar kolayca dışarıya sızabiliyorsa bunun bir nedeni vardır: Savcı ya da polis, bir yandan da davayla ilgili olarak kamuoyu yaratmaya çalışıyordur!”. E.Özkök. “Babasına ‘Ergenekon kasası’ denilen çocuğu hatırladınız mı?” Hürriyet (11/07/2012) s.19; tutukluluğun devamı gerekçesindeki gerekçesizlik için bkz. M. Mutlu “Psikolojik İşkence!” Vatan (29/07/2012), s.17; Agos Dink kararını verenlerle konuştu-“Keşke dosyayı daha iyi inceleseydik” Hürriyet (15/12/2012),s.26. (5/10/2017) tarihi itibariyle Fetö’den ihraç edilen hâkim-savcı sayısı 4.560’dır.

11 “Hukukun rasyonel etüdü için, kara kaplı kitap insanı şimdiki zamanın insanı olabilirse de, gelecek zamanın insanı istatistik ve ekonomi insanı olacaktır” Justice O. W. Holmes (1897).

10 Book XI. The Dialogues of Plato-Laws Jowett Edition, Oxford, 1861, p.449.

11 M.T.Yücel. “Avukatlık Meslek Etiğine Kriminolojik bir Yaklaşım” TBBD, Sayı 75, Mart-Nisan 2008,ss.267-283; Council of Europe. Psychosocial interventions in the criminal justice system, Strasbourg.1995;G.M..Stephenson.The Psychology of Crimi- nal Justice Blackwell Publishing, 1992. Ceza davalarında avukatların görevi sistemin adil bir şekilde işlemesine katkıda bulunmak; adil yargılamnın gerçekleştiğini gözetmektir. Aksi takdirde sistemdeki fire kaçınılmaz olacaktır. Ayrıca bkz. Y. Karakoyunlu. “Savunma Sadedi” HT (16/08/2013). Bu bağlamda savcılara kıyasla avukat temyizlerin ne derece başarılı olduğu konusunda veri bulunmamaktadır. Almanya ve Fransa’da ise savcıların başarı oranı avukatlardan daha farklı değildir.

12 Meslek Kuralları Md. 24: “… Avukat tanıklara tavsiyelerde bulunamaz.” normuna uyarlı davranan avukatlar istisna olduğunu söylemek hiç de abartılı bir önerme olmayacaktır. M.T. Yücel. “Avukatlık Meslek Etiğine Kriminolojik bir Yaklaşım” TBBD Sayı 75, 2008 s.267 vd; Bk. M.T.Yücel. Adalet Psikolojisi 6.Bası Ank., 2007, ss.173-202.

13 ABD’de FBI,CIA ile İngiltere gizli servisindeki fireler göz önüne alındığında firesiz bir örgütü düşünmenin olanaksızlığı göz önünde bulundurulmalıdır. Avukatların meslek ahlakı kurallarına ne derece uyum sağladıkları saptamak üzere Ziegler, Çek mafya üyesi kılığına girerek, zehirli bir madde olan osmiyumu satmak için Zürich’in en iyi avukatlarından hukuku yardım talep eden bir gazetecinin öyküsünü anlatır. Son derece olumlu karşılanan bu istem karşısında gazeteci, istemin hukukçular tarafından her gün karşılaştıkları işlerden biri gibi görüldüğü sonucuna varır. Bkz. J.Ziegler. Suçun Derebeyleri:Demokrasiye Karşı Yeni Mafyalar(Çev. A.C.Akkoyunlu),Doğan, 1999, s.38. Bkz. E.Cansen. “Park etmek serbesttir” Sözcü (30/12/2018): “Park etmek serbesttir” kuralı yeni yılda yasalaştırılmalı ve “Park edilmez” ve “Durulmaz” kuralları kaldırılmalıdır. Çünkü bunlar, yasağı ciddiye alanlarla ile almayanlar arasında bir haksızlık yaratmaktadır.”

14 www.adalet.gov.tr- Ceza İşleri Genel Müdürlüğü- İstatistikler.

(*) Erime oranı % 61’dir.

15 Ayrıca bkz. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin R (94)12 sayılı atamadan etik ilkelere kadar hâkimlerin bağımsızlığı, etkinliği ve rolü üzerine Tavsiye Kararı; R (97) 24 sayılı Yolsuzluk (Yolsuzlukla Mücadelede 20 Rehber İlke) üzerine Tavsiye Kararı; Polis yolsuzluğu için bkz. Avrupa Konseyi Demokratik Toplumda Polis Yetki ve Sorumlulukları (Ter.Z. Yıldız) Emniyet Genel Müdürlüğü Yayın no.424, Ank., 2007, s.68; E-H.Ahlf. Polis Yönetiminde Etik (Ter. M.Öztürk) Emniyet Genel Müdürlüğü Yayın no.422, Ank., 2007. Yolsuzluk için ayrıca bkz. Commission Staff Working Document Turkey 2019 Report, Brussels, 25/05/2019, ss.25-26: Türkiye’nin bir türlü yapmadığı ev ödevleri şöyle sıralan- mış:

· BM Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmesi ve Avrupa Konseyi Sözleşmeleri de dahil olmak üzere yolsuzlukla mücadeleyle ilgili uluslararası yükümlülüklerini etkin bir şekilde uygulamak;

· Üst düzey yolsuzlukla ilgili başarılı kovuşturmaların ve mahkumiyetlerin kaydını tutmak; ve

· Güvenilir ve gerçekçi bir eylem planıyla desteklenen yolsuzlukla mücadele stratejisini kabul etmek ve bu konuda net siyasi bir irade sergilemek.

16 R.Du Cann. The Art of the Advocate, Penguin books,1964, s.97.

17 Sessiz kalmayan bir avukat örneği için bkz. “Ağır cezanın başkanı hükmü çoktan vermiş” Hürriyet (9/03/2006) s.5. Güven kaybı, kısaca, zamanımızın bir klişesidir (Yazarın notudur). Bazı hâkimlerin kişisel özellikleri nedeniyle mahkemesinde dava takibi hiç de hoş bir deneyim olmayabilir. Bazı avukatlar için “zorlu” olan bir hâkim, ötekileri için rahat olabilir; bu algı aktörlerin mesleki deneyimine göre değişiklik göstermektedir. Ne var ki, bazı hâkimlerin sabırsız, zorba, azarlayan türden kişilikleri nedeniyle, diğerleri duruşmaya hazırlıksız çıktıkları, diğerleri fazlaca zeki olmadıkları, diğerleri karar verme aczi içinde oldukları ve diğerleri de hukuk ve düzen otomatları olduklarından sorunlu bir tavır sergilemektedirler. İşte bu nedenle, avukat dava teorisini kurgularken hâkimin kişiliği veya stilini göz önüne almalıdır (Yazarın notudur). Ayrıca bkz. Consultative Council of European Judges (CCJE). On the relations between judges and lawyers.Opinion No.(2013) 6.

18Altı Avrupa Ülkesinde dava tevzii ve bağımsızlık konularındaki karşılaştırmalı bir çalışma için bkz. M.Fabri ve P.M. Langbrock. “Is there a right judge for each case? A comparative study of case assignment in six European Countries” 2007, 292.

19 Bkz. H. Şeker. “Sırlarla Sınav” Güncel Hukuk, Ağustos 2010/8-80, s.38; M.V.Dülger. “Ceza Muhakemesinde Müdafinin Konumu ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar” Ankara Barosu Dergisi Y.70, S. 2014/4, ss.39-76; A.Emre. “Türkiye’de avukatlık:80 bin avukatın dünyası” HT (27/04/2015). Ayrıca bkz. “Bir Avukatın Yargılamaya Katkısı Nedir?” İ.Elveriş, G.Jahic ve S.Kalem. Mahkemede Tek Başına, Bilgi Üniv. 2007, ss.94-96.

19 AİHM kararının linki: http://www.inhak.adalet.gov.tr/ara/karar/%--C3%87AM_51500-08_NEN.TR.pdf. Ayrıca bkz. D.Tezcan. “Avukatlık Mesleği Açısından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Yaklaşımından Bazı Örnekler” Legal Hukuk Dergisi, Özel Sayı-Aralık 2014, Cilt 2, ss.2145-2156. M.T. Yücel Kriminoloji ve Hukuk Sosyolojisi-Denemeler, “Hukuk Kültürü” 2024, Yetkin, ss.501-518.

20 Bizim gözlemimize göre- Cumhuriyet savcıları genellikle duruşmalara ilgisiz kalmaktadır. Bu ise, yargılamanın diyalektik yapısına zarar vermekte, uygulamadaki diğer hatalarla beraber mahkemenin iddia makamı rolüne bürünmesine, yargılamanın genel seyrinin mahkeme başkanı ve savunma avukatı arasında geçmesine neden olmaktadır. Av. İbrahim Burak ŞEN. “Cumhuriyet Savcılarının Duruşmaya Olan İlgisi” HukukiHaber

20 Adli yanılgıların en aza indirilmesi amacıyla hâkimlerce yargılama, kuşkuların birlikte giderilmesi sürecinde tanık ifadesinin gerçeklere ve gerçeklerin de tanık ifadesine uygunluğu ve “çapraz sorgu” üzerinde önemle durulmalıdır. Bk. M.T.Yücel. Adalet Psikolojisi, Ank., 2024, ss.200-241; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu md. 216. ABD.’li hâkim her duruşmanın şu tümce ile açılmasını önermektedir: “I beseech ye in the bowels of Christ, think that we may be mistaken” L.Hand The Spirit of Liberty Vintage Books, New York, 1959, p.174. Ayrıca bkz. E. Colvin. “Convicting the Innocent: A Critique of Theories of Wrongful Convictions”Criminal Law Forum, Vol.20, Numbers 2-3, 2009.

21 Bkz.Council of Europe.The Death Penalty-Abolition in Europe Strasbourg 1999, p.134. “En güçlü olasılıklarla yetinmek zorunda olmak, insanlığın bahtsızlığı buysa suçlu sanılanın yaşına başına, mevkiine, yaşayışına, cinayeti işlemekte ne gibi bir çıkarı olabileceğine, düşmanlarının onu mahvetmekle ne kazanacaklarına bakmak gerekir. Her hâkim kendi kendine: Gelecek kuşaklar, bütün Avrupa yargıma lânet etmeyecek mi? Ellerim suçsuz kanıyla boyanırsa rahat uyuyacak mıyım? demelidir.” Voltaire Felsefe Sözlüğü (Çev.L.Ay) İnkilâp ve Aka İst., 1976, s.443.

22 Mağazalarda yüzde 100 müşteri memnuniyeti sağlamak üzere “gizli müşteri” hizmeti sunan danışmanlık şirket görevlileri ziyaretleri sonucu “hangi mağazada, hangi gün, hangi çalışan, müşteri ile nasıl bir diyalog kurdu, olumlu/olumsuz yanlar neydi? Hangi konular müşteriyi rahatsız etti; daha iyisi nasıl olmalıydı? Kurumun standardının yerine getirirken nerelerde eksiklikler vardı?” saptamaları dile getirmektedir. İşte adalet tüketicilerden geri bildirim sağlamak üzere “şikâyet kutuları” gibi tedbirler “mahkeme gözlem grupları” oluşturulması düşünülmelidir. Bu konuda örnek bir uygulama: ABD’de de Utah, adil yargılama ölçütüne dayalı olarak hâkimlerin davranışlarını ayrıntılı olarak değerlendiren ilk devlet oldu. Utah komisyonunca her hâkim eğitilmiş gönüllü vatandaşlarca yargılama sürecinde gözlenerek değerlendirilmektedir. Bu değerlendirme en azından dört ayrı gözlemci tarafından yapılmaktadır. Gözleme esas olan ölçütler, söz hakkı (örneğin taraflara söz hakkı için yeterince fırsat verilip verilmediği), tarafsızlık (örneğin hâkimin adillik sergileyip sergilemediği ve kararlarında saydamlık saylayıp sağlamadığı) ve saygılı olmak (hâkimin duruşma salonunda bulunanlara nezaketle davranıp davranmadığı) yer almaktadır.

23 Etik davranış öğretilebilir mi sorusunun yanıtı “evet”tir. Önemli olan ne yapılmaması gereken değil ne yapılması gerekenin öğretilmesidir. Salt avukatlara verilen disiplin cezasına konu olan davranışları sergilemek yerine, yetişkin öğrenim teorisinin sergilediği üzere, yetişkinlere uygun davranışların daha iyi nasıl yapılacağını örnekleriyle göstermek yeğlenmelidir. Bu yöntemle daha iyi öğrenirler. Kişiye disiplin cezası gerektiren bir davranışı sergilemek yalnızca kişilerin beynindeki davranış menüsünde potansiyel bir davranış olarak ilerde gerçekleşmesi olasılığını artırabilir.

24 Bkz. J.K.Rabbennolt ve J.R.Sternlight. Psychology for Lawyers-Understanding the Human Factors in Negotiation, Litigation and Decision Making, ABA Book Publishing, 2016. Bu eserin verdiği mesaj, avukatların yaptığı her türden işin psikolojik bulgularla ilişkili olduğu; avukatların yalnızca adli akıl ve deneyimle yetinmeyip, psikolojik araştırma bulgularının işlerin yürütülmesindeki katkı ve payını algılamaları; avukatların ampirik zihniyet yapılarını geliştirmek, mevcut uygulamaları sorgulamak üzere psikoloji bilimine bakmanın gerekli olduğudur. Özetle, iyi avukatlar, iyi psikolog olmalıdırlar.

23 Bkz. M.T. Yücel. Türkiye’de Yargının Etkinliği 4.bası TBB, Ankara, 2008; avukatların rol ve işlevi açısından Bkz. Adalet Bakanlığı. Yargı Reformu Stratejisi Eylem Planı, Md. 3.3. İngiltere için bkz. www.homeoffice.gov.uk/crimpol/police/ system/ powers.html Recommendation No. R (2000)21 of the Committee of Ministers to member States on the freedom of exercise of the profession of lawyer (Adopted by the Committee of Ministers on 25 October 2000 at the 727th meeting of the Ministers' Deputies). Daniel W. Linna Jr. Evaluating Legal Services: The Need for a Quality Movement and Standard Measures of Quality and Value Research Handbook on Big Data Law edited by Dr. Roland Vogl, 2020, Edward Elgar Publishing Ltd. CoE Convention on Protection of Lawyers Opened for Signature 15 May 2025. CoE Ratifications" (CETS 226).

24 Ayrıca Bkz. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Avukatlık Mesleğini İcra Özgürlüğü Rec (2000) 21 sayılı Tavsiye Kararı.

25 İstanbul Barosuna kayıtlı avukatlar arasından “eşit aralıklı örneklem” yöntemiyle seçilen 1676 denek belirlenmiş, bunlardan 666’sının yanıtladığı soru kitapçığı sonuçlarına göre, adli yargıda “yolsuzluk” olgusunun varlığı ile neden ve sonuçları araştırılmıştır. Deneklerin yüzde 94,7’si adli yargıda yolsuzluk olduğu ve yüzde 58,9’u da yolsuzluğun adli yargının temel sorunlarından birisi olduğunu ifade etmiştir. Bununla birlikte, adli yargıdaki yolsuzluk olaylarının yeterince ortaya çıkmadığını düşünen deneklerin oranı yüzde 96,1’dır. Verilen yanıtlara göre, adli yargıda yasaya aykırı veya uygun olan hemen hemen her iş için rüşvet verilmektedir. Yolsuzlukla Mücadele TBMM Raporu "Bir Olgu Olarak Yolsuzluk: Nedenler, Etkiler, Çözüm Önerileri” TEPAV, 2006, 2.bası. Mustafa Erdoğan. Yargıda Yolsuzluk ve “Çeteleşme” İddiaları, Özgürlük Araştırmalar Derneği, 23/10/2023.

26 Bkz. 1990 tarihli BM’nin “Avukatların Rolüne İlişkin Temel İlkeler Bildirgesi” (Havana Bildirgesi) hükümetlere “Avukatların hiçbir baskı, engelleme, taciz veya haksız müdahaleyle karşılaşmadan her türlü mesleki faaliyetlerini yerine getirme” görevini vermekte; ve yine Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 2000 yılında kabul ettiği “Avukatlık Mesleği- nin Özgürce Yapılmasına İlişkin Karar”da hükümetler, “Avukatları, etki, kışkırtma, baskı, tehdit ya da yetersiz müdahalelere muhatap etmeyecek, mesleki bağımsızlıklarını kabul edilemez kısıtlamalar olmaksızın güvence altına alacak bir yargılama sistemini yaşama geçirmeye” davet edilmektedir.

Avukatlar ile yaptığım mülakatlar ve gözlemlerim sonucunda da alanda inanılmaz bir kanıksanma durumunun olduğunu görüyorum. Bir yanlış, hata var fakat kimsenin buna karşı, bu hataya yönelik olarak yaptığı hiçbir şey yok. Sadece eleştiri var fakat çözümü üzerine hiçbir şey yok ve eleştirdikleri durumu söylene söylene de olsa yine yapmaları artık alıştıklarının bir göstergesi. Mülakatlarda en çok söylenen zorluklar kamu görevlilerinin tavırları. Bu durumun sebebi olarak eğitimsizlikten bahsediyorlar. Günümüzde git gide düşen eğitim seviyesi ve kalitesinin bir sonucu olduğundan bahsediyor avukatlar bu zorlukların sebebinin. Pierre Bourdieu’nun düşüncesi ve kavramlarıyla değerlendirdiğimiz ‘’ adil yargılanma hakkı kapsamında CMK avukatlığının etkililiği’’ üzerine alanda yaptığımız mülakatlar sonucunda da adil yargılanma hakkının alanda ve şüpheli/sanık üzerinde çok bir etkililiği olmadığını gözlemledik. Bkz. Ali Acar ve Rümeysa Ünal. Müdafi Yardımından Yararlanma Hakkına Sosyolojik Bir Bakış: Pierre Bourdieu’nün Kavramlarıyla CMK Avukatlığı, Zoe Kitap, 2025.

27 Consultative Council of European Judges(CCJE). On the relations between judges and lawyers, Opinion no.(2013)16. Ayrıca bkz. Suçluluğun Önlenmesi ve Suçluların Tretmanı üzerine 8. Birleşmiş Milletler Kongresi’nce (Havana, Küba,27 Ağustos-7 Eylül 1990) kabul edilen Avukatların Rolü Hakkındaki Temel İlkeler. International Commision of Jurists. “The role of lawyer”, “U.N. Basic Principles on the role of lawyers” International Principles on the Independence and Accountability of Judges, Lawyers and Prosecutors, Geneva, 2007, ss.63-70, 85-89. Avukatların kürsü hâkimini rahatsız eden hal ve davranışları için bkz. Justice J.W.Quinn. Judge’s view: things lawyers do that annoy judges; things they do that impress judges, 10/02/2012 tarihinde Toronto Aile Hukuku Enstitüsünde verilen konferans. Ayrıca bkz. D. Doğar. “Hukuk Büroları ve Hukuk Piyasasının Geleceğine İlişkin Düşünceler” Güncel Hukuk Sayı. 175, Ocak-Şubat 2019, ss.46-7. AVUKATLARIN ROLÜNE DAİR TEMEL PRENSİPLER (HAVANA KURALLARI) 27 Ağustos-7 Eylül 1990 tarihleri arasında Havana’da toplanan Suçların Önlenmesine ve Suçların Islahı Üzerine Birleşmiş Milletler Konferansı tarafından kabul edilmiştir.

28 The Best Lawyers in Germany’nin 2023 yayınına göre, 15 metropol bölgesinde 84 uygulama alanında 6.107 avukatın mesleki mükemmelliğini takdir edilmiş; Almanya genelinde 229 "Yılın Avukatı" ödülünü almış. "Yılın Avukatı" ödülleri, her bölgede her uygulama alanında yalnızca bir avukata, meslektaşlarından son derece yüksek genel geri bildirimler alarak yıllık olarak verilmekte ve bu da onu olağanüstü bir ayrıcalık haline getirmektedir. Adalet pazarında avukatlarca sunulan hizmet kalitesi nedir? soru açısından yılın avukatı projesi takdirle karşılanmaktadır. Ayrıca bkz. Judge Mark W. Bennett. Eight Traits of Great Trial Lawyers: A Federal Judge’s View on How to Shed the Moniker “I am a Litigator” THE REVIEW OF LITIGATION, Vol. 33:1 Winter 2013. ss.1-43. Judges' Views of Lawyers in their Courts, Published online by Cambridge University Press: 20 November 2018.