Avukatın asgari tarifenin altında ya da ücretsiz dava alması disiplin cezası gerektirir

Tarih - Esas No - Karar No Konu
T. 24.01.2014
E. 2013/639
K. 2014/45

Yasa koyucu hukuki yardımın mutlak ücret karşılığı olacağını düzenlediğinden ve istisna olarak ücretsiz hukuki yardıma izin verdiğinden ücretsiz dava alma yasağı vardır ve aksi davranış, yasal düzenlemeler yanında haksız rekabet ve reklam yasağı kurallarının da ihlalidir.

(Av. Yas  34, 134,163, 164 TBB Mes.Kur 3, 4)

İtirazın süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü;

Şikâyetli avukat hakkında 30.06.2011 tarihli ücret sözleşmesini Avukatlık Yasasının ücreti düzenleyen 161, 164 hükümlerine aykırı olarak avukatlık ücretinin çek ile ödenmesi ve yine vekâlet konusu hukuki işlemle ilgili olarak olumsuz sonuç çıktığı takdirde alınan ücretin iade edileceğine ilişkin hükmün, avukatlık meslek ilke ve kurallarına aykırı olduğu anlaşılmakla, Avukatlık Yasası 34, 134, 166, 164. maddelere aykırılık iddiası ile açılan disiplin kovuşturması sonucu eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.

Şikâyetli avukat önceki savunmaları ve itirazında özetle; Alınan ücretin iade edilmeyeceğine dair bir hüküm mesleki mevzuatımızda yer almamaktadır. Şöyle ki: Avukatlık Kanunu’na göre asgari ücretin altında ücret alınması yasaklanmıştır. Ücretsiz dava alınması da yasaklanmamış olup sadece baroya bilgi verme yükümlülüğü getirilmiştir. Ancak kaybedilen davada ücret alınmaması hiçbir hükümle yasaklanmamıştır. Nitekim Avukatlık Kanunu 164/4 hükmüne göre, ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı durumda, değeri para ile ölçülebilen işlerde kazanılan bölüm için %10-%20 arası bir ücret taktir edileceği söylenmektedir. Yani maddeden çıkan sonuç, değeri para ile ölçülebilen işte dava kazanılamazsa ücret ödenmeyecektir. Yasal durum böyle olmakla yapılan sözleşmenin bu hükümden hiçbir farkı bulunmamaktadır. Yine örnek vermek gerekirse, yapılan icra takiplerinde karşı taraftan bir para tahsil edilmeyince müvekkilinden para talep eden ya da talep edip de alabilen avukat örneği göstermek oldukça zordur. Böyle bir durumda icra daireleri de avukatlık ücreti ödenmesine karar vermemektedir. Yine örnek vermek gerekirse, ücret sözleşmesinde sadece karşı tarafa yüklenen ücret karşılığında iş yapılacağı kararlaştırılsa bu mevzuata aykırı olacakçıdır. Dava kaybedilip karşı taraftan ücret alınmazsa yine Avukatlık Kanunu, mesleki ilke ve kurallara aykırı bir davranış mı söz konusu olacaktır. Bu sebeple davanın kazanılmaması halinde ücret alınmayacağına dair yapılan sözleşme Avukatlık Kanunu 164/2 ve avukatlık meslek ilke ve kurallarına aykırı değildir. Bu durumda ücret alınmaması ile avans olarak alınmış bir ücretin iade edilmesi arasında fark bulunmamaktadır. Buradaki asıl önemli olan nokta şudur ki, bir dava kaybedildiğinde müvekkilden ücret alınmayacağı konusunda bir yasaklama var mıdır? Yukarıdaki örneklerden de anlaşılacağı üzere, Avukatlık Kanununa göre kazanılan davada alınacak ücret (kazanılan kısım üzerinden) belli edildiğinden bundan çıkan aksi sonuç da kaybedilen (yani kazancın sıfır olduğu davada da) avukatlık ücreti de sıfır üzerinden olacak yani böyle bir davadan ücret alınamayacak olduğudur savunmasında bulunmuş itirazen tayin ve takdir olunan disiplin cezasının kaldırılmasını talep etmiştir.

İncelenen dosya kapsamından 30.06.2011 tarihli ücret sözleşmesinin 2. maddesinde “İşbu davada Av. M.B. tarafından yapılacak hukuki yardım neticesinde yürütmenin durdurulması ve neticesinde temyiz talebinin kabulüyle … 7. İdare Mahkemesinin E:2009/1040 - K:2011/901 numaralı 36.683.00 TL idari para cezasına mahkûmiyete dair kararı bozulduğunda 70.000.00 TL ücret ödenecektir. Ücretin 20.000.00 TL’lik kısmı 20.04.2011 tarihli çekle, bakiye 50.000.00 TL ise yürütmenin durdurulması kararından itibaren 3 aylık vadeli çekle ödenecektir.

3. maddesinde “yürütmenin durdurulması kararı verilmemesi ve … 7. İdare Mahkemesi kararının onanması durumunda alınan çek ve paralar aynen iade edilecektir.” sözlerinin yazılı olduğu,

Şikâyetli avukat hakkında … İcra Müdürlüğü’nün 2011/15330 Esasında tahsil edilen 20.000.00 TL’nin iadesi içi aleyhe takip yapıldığı, Şikâyetli avukat tarafından yapılan itirazın … 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2011/316 Esasında Şikâyetçi tarafından açılan itirazın iptali davasının Mahkeme’nin 19.06.2012 gün ve 2012/263 Karar sayılı kararı ile reddedildiği karar gerekçesinde “yürütmenin durdurulmasına karar verilmemesi ve … 7. İdare Mahkemesi kararının onanması şartlarının kararlaştırıldığı, her ne kadar 1. Şart gerçekleşmiş ise de Temyiz incelenmesinin sonuçlanmadığı” yazılı olduğu, kararın kesinleşme şerhinin bulunmadığı görülmektedir.

Disiplin kovuşturmasının konusu sözleşme koşullarının gerçekleşmemesi halinde alınan ücretin geri ödeneceğine ilişkin sözleşme yapılmasının mümkün olup olmadığıdır.

Avukatlık Sözleşmesi taraflarca serbestçe düzenlenir. En önemli yönü tarafların (iş sahibi ile avukatın) iradesine uygun olmasıdır. Avukatlık sözleşmesinin en genel bu özelliği taraflara mutlak ve sınırsız bir serbesti getirmemektedir.

 Uyuşmazlık konusu olan husus Avukatlık Sözleşmesinin ücret ile ilgili hükmüdür.

Sözleşmenin ücret hükmü; avukatın yapacağı hukuki yardım sonucu iş sahibinin beklediği netice hasıl olmaz ise avukatlık ücreti ödenmeyeceği anlamını taşımaktadır.

Bu anlam “Avukatlık Yasası 164/1 de “Avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder.” hükmüne aykırıdır. Çünkü netice elde edilememesi halinde ücret alınmayacağının (veya alınan ücretin iade edileceğinin) Avukatlık Kanununun düzenlemesine ve amacına uygun olduğunu kabul etmek; avukatlık ücretinin “avukatın iş sahibine yapacağı hukuki yardım karşılığı” hak edileceğinin değil, ancak    “neticenin elde edilmesi halinde” hak edileceğinin kabulüdür.

Ücret alınmayacağı (veya alınan ücretin iade edileceği) şeklindeki sözleşmeler  “başarıya göre ücret belirlemede değildir. Çünkü başarıya göre ücret belirleyen sözleşmelerde, başarısızlık halinde de ücret öngörülür. Dolayısıyla da (hiç başarı gösterilmemesi halinde de ücret olacağından) yasanın ücretin hukuki yardım karşılığı olduğuna dair düzenlemesine halel getirmez.

 Hukukumuzda tartışmasız olan husus hukuki yardımın kural olarak ücret karşılığı yapılabileceğidir.

Avukatlık Yasası 163/1 cümle 2 de “Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukuki yardımı ve meblağı yahut değeri kapsaması gerekir.”

Avukatlık Yasası 164/1 de “Avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder.”

Avukatlık Yasası 164/4 de “Avukatlık asgari ücret tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir.” hükümlerini amirdir.

Gerek öğreti ve gerekse uygulamada Yasa koyucunun “avukatlar arasındaki haksız rekabet ortamının oluşturulmaması, avukatların ücretsiz dava alarak reklam yapmalarının önlenmesi” gibi nedenlerle avukatların hukuki yardımlarını ücret karşılığı yapabileceklerine hükmettiği kabul edilmektedir.

Yasa koyucu istisnai olarak ücretsiz hukuki yardım yapılmasına fırsat vermiş olup bu kural değil istisnadır. Öğretide de hakim görüş bu istisnanın gereklilik olduğudur. Çünkü avukatın aile yakınları vs. gibi ücret alamayacağı iş sahipleri de vardır. Ancak bu durumlarda önceden Baro’ya yazılı bildirimde bulunulması yasa gereğidir.

İstisna olan ücretsiz iş alma avukatın keyfi olarak uygulayabileceği bir husus değildir. Bu halde dahi vergi hukuku açısından meslektaşlarımızın sorun yaşamaması için asgari ücretten makbuz kesmelerini (KDV vs. cebinden ödeyerek) öneren görüşlerde vardır.

Sadece karşı yan ücretinin alınması da ücretsiz dava almaktır. Çünkü Avukatlık Yasasının 164. maddesinin son fıkrasında  “dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir” denilmiştir. Bu hüküm gereği kural olarak karşı yan ücreti (yasal ücret)  zaten avukata ait olduğundan, sadece karşı yandan alınacak ücretle dava takip edilmesi halinde avukat, iş sahibinden ücret almamış duruma düşmektedir. Bu nedenle sadece karşı yan ücreti karşılığı da iş alınamaz.

Ayrıca, başarısızlık halinde (dava kaybedildiğinde) ücret alınmayacağına dair sözleşme iş sahibinde, avukatın  “sonucu garanti ettiği” algısını uyandırabilir.  Avukat işin sonucuna ilişkin garanti veremeyeceği ancak kanaatini söyleyebileceğinden, iş sahibinin olası yanlış algısı nedeniyle; sözleşme tarafların gerçek iradesini yansıtmayacaktır.

Ücret “hukuki yardımın” karşılığıdır.  Yapılacak hukuki yardım ile iş sahibinin elde edeceği yararın karşılığı değildir. Sadece kazanılan bölüme göre nisbi ücret belirleyen sözleşmelerde dahi tamamen kaybetme halinde avukat Yasasın madde 164/4 gereği, AAÜT 2. Kısım 2. Bölümüne göre maktu ücret isteme hakkı vardır.

İcra takiplerinde alacağın tahsil edilmemesi halinde dahi, hukuki yardım sonuçlanmış ise (örn: aciz belgesi alınması) hukuki yardımı yapan avukat ücrete hak kazanır. Ancak bu durumda hak edilen ücret; takip miktarı üzerinden nisbi ücret değil, AAÜT 2. Kısım 2. Bölüm de icra dairelerinde hukuki yardım karşılığı belirlenmiş olan maktu ücrettir.

Görüldüğü üzere kural olarak Yasa koyucu hukuki yardımın mutlak ücret karşılığı olacağını düzenlediğinden ve istisna olarak ücretsiz hukuki yardıma izin verdiğinden ücretsiz dava alma yasağı vardır ve aksi davranış, yasal düzenlemeler yanında haksız rekabet ve reklam yasağı kurallarının da ihlalidir.

Bu nedenlerle Baro Disiplin Kurulu’nca eylemin disiplin suçu olduğuna ilişkin yapılan hukuksal değerlendirme isabetli olmakla en az kınama cezası tayini gerekmekte ise de aleyhe itiraz olmadığından kararın onanması gerekmiştir.

Sonuç olarak Şikâyetli avukat M.B.’ın itirazının reddine, … Barosu Disiplin Kurulu’nun “Uyarma Cezası Verilmesine” ilişkin 10.06.2013 gün ve 2012/675 Esas, 2013/332 Karar sayılı kararının “ONANMASINA”, katılanların oybirliği ile karar verildi.



ANKARA BAROSU

DİSİPLİN KURULU KARARI
ESAS NO : 2004/76
KARAR NO : 2004/86

Ankara Barosu Yönetim Kurulu’nun 02.06.2004 gün ve 2004/221 sayılı kararı ile hakkında Disiplin Kovuşturması Açılmasına karar verilen Av. *************** ile ilgili olarak dosya üzerinden yapılan kovuşturma sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Sav :
Şikayetli Avukat *************** hakkında yapılan şikayetler ve Baro’ya gönderilen tarifenin oldukça altındaki ücret sözleşmesi üzerine re’sen soruşturma açılmıştır.

Savunma :
Hakkında disiplin soruşturması başlatılan şikayetli Av. ***************, 21.05.2004 tarihli savunma dilekçesinde özetle; soruşturmaya konu avukatlık ücret sözleşmesinin kendisi tarafından hazırlandığını, bürosuna gelen bir grup insanın kendileri gibi mağdur edilen insanların ödeme güçlerinin bulunmadığını, seri dava olarak düşünülmesini ifade ettiklerini, şikayete belge olarak sunulan ücret sözleşmesinin tarafından düzenlendiğini ve imza edildiğini, bağımsız olarak gelen insanlara gerçekte olması gereken ücret düzeyinde sözleşme yaptığını beyan ederek disiplin suçu işlemediğini savunmuştur. 
Şikayetçi, kovuşturma aşamasında verdiği 05.05.2004 tarihli dilekçesinde ise özetle; sözleşmede belirtildiği gibi kişi başına peşinatın 100 değil 300 Milyon TL. olarak alındığını, grup halinde gelmeyen kişilerden 1.500.000.000.-TL. peşinat alındığını, bugüne değin meslek kurallarına aykırı davranışı bulunmadığını, pazarlama yöntemi ile avukatlık yapmadığını, ücretsiz yada düşük ücretle talep edilen işlerin her avukat tarafından yapıldığını, düşük bedelli ücret sözleşmesini iyi niyetle yaptığını, kazanç veya haksız rekabet kastı ile hareket etmediğini, meslek kurallarına uygun davrandığına inandığını, ceza tayinine gidilmemesi gerektiğini savunmuştur.

Gerekçe :
Kovuşturma, şikayetli avukatın kazanç veya haksız rekabet kastıyla avukatlık asgari ücret tarifesinin altında vekalet ücreti kararlaştırdığına ilişkindir. 
Dosyaya sunulan, soruşturmanın ve kovuşturmanın konusunu teşkil eden ve şikayetli tarafından da düzenlenerek imzalandığı ikrar edilen Avukatlık Ücret Sözleşmesi’nin içeriğinde belirlenen ücret miktarları tarifede belirlenen ve olması gereken ücret sınırlarının oldukça altındadır. 
Avukatın acıma, yardım duygusuyla veya grup işidir diyerek böyle bir sözleşmeyi imzaladığına ilişkin beyanı inandırıcı ve içten bulunmamıştır.
Yasal düzenlemede avukatlık ücret sözleşmesine sınırlar getirilmiştir. Bu sınırlardan alt sınır altına düşüldüğü veya ücret alınmadığı takdirde Baro’ya bilgi vermek zorunluluğu vardır. Şikayetli avukat bu zorunluluğu da yerine getirmemiştir.
Dosya kapsamına, şikayetlinin savunmalarına, belge olarak sunulan “Avukatlık Ücret Sözleşmesi” içeriğine göre şikayetli avukatlık yasa ve meslek kurallarına aykırı davranmıştır.
Şikayetli avukat, mesleğin kutsallığına yakışır bir şekilde özen ve doğruluk içinde davranmamış, avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun hareket etmemiştir.
Kurulumuz, şikayetli avukatın disiplin suçu işlediği sonuç ve kanaatine varmıştır.

KARAR : Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere; Şikayetli Av.***************’in Avukatlık Yasası’nın 134., 164.maddesi ile Meslek Kuralları’nın 3. ve 4.maddelerini ihlal ettiği anlaşılmakla disiplin suçu işlediği sonuç ve kanaatine varıldığından, Avukatlık Yasası’nın 135/2 maddesi gereğince KINAMA cezası ile cezalandırılmasına, dosya üzerinden itiraz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 24.09.2004



hukukmediniyeti