Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi[1], kanunda özel olarak düzenlenmemiş olup yalnızca bu sözleşmenin tapu sicilinde şerh edilebileceği belirtilmiştir[2]. Bu sözleşme, sözleşme özgürlüğü ilkesi gereğince tarafların iradeleri doğrultusunda ortaya çıkmıştır[3]. Sözleşmenin tarafları, arsa sahibi ve yüklenicidir. Yüklenici, arsa sahibinin sahibi olduğu taşınmaz üzerinde, bağımsız bölümlerden oluşan bir ana yapı veya bütünlük taşıyan bağımsız bölümler inşa etmeyi ve belirli bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmeyi taahhüt etmektedir[4]. Bunun karşılığında; arsa sahibi, belirli arsa paylarının veya bağımsız bölümlerinin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi borçlanmaktadır[5]. Görüldüğü üzere; işbu sözleşmede, yüklenici, eser sözleşmesinde yüklenicinin asli edim yükümlülüğünü; arsa sahibi ise taşınmaz satış/ satış vaadi sözleşmesinde satıcı/vaad edenin asli edim yükümlülüğünü borçlanmaktadır[6]. Bu nedenle, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi isimsiz sözleşmelerden çift tipli bir karma sözleşmedir[7].

Kanunda özel olarak düzenlenmeyen isimsiz sözleşme olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerli olması için herhangi bir geçerlilik şekline tabi olup olmadığı, şekle aykırı düzenlenen sözleşmenin sonuçları, şekle aykırılığın ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayıldığı durumlar çalışmamızda ele alınacaktır.  

I. Resmi Geçerlilik Şartına Tabi Olması

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin hükümleri, kanunda özel olarak düzenlenmediğinden bu sözleşmenin şekline ilişkin özel bir kanuni düzenleme de bulunmamaktadır. Doktrinde baskın olarak kabul edilen kıyas ve yaratma görüşü gereğince, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini oluşturan eser ve taşınmaz satış/satış vaadi sözleşmesinin hükümleri sözleşmenin niteliği ve taraf iradeleri uygun olduğu ölçüde kıyasen uygulanacaktır[8].

Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerlilik şekline ilişkin TMK m. 706/1 hükmüne göre: “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır.” Kaldı ki taşınmaz satış sözleşmesinin TMK m.706, TBK m.237 ve Tapu Kanunu m. 26 hükümleri gereğince, taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ise TBK m.237, Noterlik Kanunu m. 60 ve m. 89 gereğince resmi şekilde düzenlenmesi zorunludur. Eser sözleşmesinin geçerliliği ise herhangi bir geçerlilik şekline tabi değildir.

 Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, arsa sahibi, belirli bağımsız bölümleri/arsa paylarını yükleniciye devretmeyi taahhüt etmesi nedeniyle bu sözleşme taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlamaktadır. Bu  nedenle, taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin resmi şekilde düzenlenmesi  zorunluluğuna ilişkin kural, kıyas yoluyla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine de uygulanacaktır. Böylelikle, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerli olması için resmi şekilde düzenlenmesi zorunludur[9].

Doktrinde, bazı yazarlar tarafından, arsa sahibinin arsa paylarının mülkiyetinin devri borcunu içeren kısmının resmi şekilde, eser sözleşmesinin herhangi bir şekle tabi olmamaması nedeniyle yüklenicinin edimine ilişkin düzenlemelerin herhangi bir şekil şartına tabi olmaksızın düzenlenebileceği ileri sürülmektedir[10]. Ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin karma sözleşme olduğu göz önüne alındığında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bir bütün olarak resmi şekilde düzenlenmesi gerekir[11].

TBK’nın m. 29/II gereğince, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine ilişkin ön sözleşmenin de resmi şekilde düzenlenmesi zorunludur[12].

Tapu Kanunu m. 26/1’e göre, mülkiyetin devrini amaçlayan sözleşmelerin tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri tarafından düzenlenmesi zorunludur. Noterlik Kanunu m. 60/3’göre ise taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin noterler tarafından da düzenlenebileceği kabul edilmiştir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesini düzenleme yetkisi bulunan noterler, taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin unsurunu barından arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini düzenleyebilir[13]. Böylelikle, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, tapu memurları veya noterler tarafından düzenlenebilir[14].

Ancak uygulamada, tapu memurlarının arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini düzenlenmesine neredeyse hiç rastlanılmamaktadır[15]. Tapu Kanunu m. 26/1 ve Tapu Sicil Tüzüğü m. 21’e göre tapu memurları tarafından düzenlenecek sözleşmeler için resmî senet düzenlenir. Tapu Kanunu m. 26/4 uyarınca çıkarılan 27402 sayılı Yönetmeliğin m. 7/1,i hükmüyle, tarafların tescil taleplerinin resmi senette yer alabileceği kabul edilmiştir. Tapu memurları bu hükme dayanarak tarafların tescil talebini içeren irade beyanları bulunmadığı takdirde resmi senet düzenlememektedir. Böylelikle, hukuken hiçbir engel bulunmadığı halde mevcut uygulama nedeniyle tapuda şarta veya vadeye bağlı sözleşmelerin yapılması mümkün değildir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa sahipleri, genellikle, arsa paylarını başlangıçta yükleniciye devretmek istememekte inşaat seviyesi ilerledikçe kademeli olarak veya inşaat tamamlanıp teslim edildikten sonra arsa paylarının devretmeyi kabul etmektedir. Tapu memurlarının tapuda şarta veya vadeye bağlı sözleşmelerin düzenlemekten kaçınması sebebiyle, bu tip arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri de tapuda düzenlenememektedir[16].

Noterlik Kanunu’nun 89. maddesi gereğince; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin noterler tarafından resen düzenlenmesi zorunlu olup tarafların dışarıda düzenlediği noterlerin onayladıkları arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri geçersizdir[17].

Uygulamada, noterde, “gayrimenkul satış vaadi şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi” adı altında sözleşmeler düzenlenmektedir. Bu sözleşmelerde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi taşınmaz satış vaadi sözleşmesine formuna sokulmaktadır. Sözleşmede, yüklenici ile arsa sahibi arasında taşınmaz satış vaadi sözleşmesi varmış gibi arsa paylarının satışı vaad edilmekte satış bedelinin nakden değil arsa sahibinin taşınmazı üzerinde bina inşa etme şeklinde kararlaştırıldığı belirtilmektedir[18].

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu taşınmaz üzerinde, elbirliğiyle mülkiyet bulunması halinde, TMK m. 702/2 hükmü gereğince[19], sözleşmenin tüm arsa malikleri tarafından imzalanması gerekir[20]. Paylı mülkiyet bulunması halinde ise, TMK m. 692/1 hükmü gereğince[21], aksi kararlaştırılmamışsa, olağanüstü yönetim işi niteliğindeki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tüm arsa sahipleri tarafından imzalanmalıdır[22].

Doktrinde, paylı mülkiyet veya elbirliği mülkiyet bulunmasına rağmen arsa sahiplerinden birinin, kendi ad ve hesabına sözleşmeyi imzalaması halinde[23], arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Ancak sözleşmeyi imzalayan arsa sahibinin elbirliği veya paylı mülkiyetin bulunması nedeniyle edimini ifa etmesinin imkansız olması halinde, yüklenici, TBK’nın 112 hükmü gereğince zararlarını sözleşmeyi imzalayan arsa sahibinden talep edebilir[24]

Yargıtay ise arsa sahiplerinden birisinin sözleşmeyi imzalaması halinde sözleşmenin askıda geçersiz olduğunu, arsa sahiplerinin sonradan sözleşmeye icazet vermesi veya ek sözleşmelerle asıl sözleşmeye katılması halinde sözleşmenin geçerli hale geleceğini, bu nedenle makul bir sürenin beklenilmesi gerektiğine karar vermektedir[25].

TBK m. 13/1 gereğince, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin değiştirilmesinde de resmi şekle uyulması zorunludur[26]. Ancak, sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler resmi şekle tabi değildir[27].

II. Sözleşmenin Şekle Aykırı Düzenlenmesinin Hukuki Sonuçları

TBK m. 12/2’e göre “Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.” İşbu hükme göre, şekle aykırı düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kesin hükümsüz olup şekle aykırılık, taraflar veya ilgili üçüncü kişiler tarafından her zaman ileri sürülebilir. Hakim yargılamanın her aşamasında şekle aykırılığı resen göz önünde bulundurmak zorundadır[28]. Taraflardan biri, sözleşmeye dayanarak edimin ifasını talep edemeyeceği gibi alacağın ifa edilmemesi için öngörülen cezai şart alacağını da talep edemez[29]. Ayrıca sözleşmeye ilişkin olarak yapılan alacağı teminat altına alan kefalet, rehin gibi teminatlar da geçersizdir[30].  Şekle aykırı sözleşmeye rağmen tarafların edimlerini ifa etmesi halinde, taraflar edimlerini iadesini sebepsiz zenginleşme hükümleri gereğince talep edebilir[31].

III. Şekle Aykırılık Nedeniyle Sözleşmenin Geçersizliğinin İleri Sürülmesinin Hakkın Kötüye Kullanılması Sayılması

TMK’nun m. 2 hükmü gereğince, her hak gibi şekle aykırılığı ileri sürme hakkının da dürüstlük kurallarına uygun olarak kullanılması gerekir. Aksi takdirde sözleşmenin geçersizliği iddiası dinlenmez, sözleşme geçerli bir sözleşmenin tüm hüküm ve sonuçlarını doğurur[32]. Hakkın kötüye kullanılması yasağının emredici bir kural olması nedeniyle, hakim, hakkın kötüye kullanıp kullanılmadığını resen araştırmak zorundadır[33].

Şekle aykırılığın ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayıldığı halleri sıralamak gerekirse:

- Tarafların sözleşmeden doğan edimlerini tamamen yerine getirmesinden sonra taraflardan birinin şekle aykırılığı ileri sürmesi dürüstlük kuralına aykırı olup şekle aykırılık iddiası dinlenmez[34].

- Taraflardan birinin, sözleşme kurulduktan sonraki davranışları ile sözleşmeden doğan edimlerini yerine getireceğine ilişkin karşı tarafta güven oluşturarak karşı tarafın edimini ifa etmesini sağladıktan sonra, önceki davranışıyla hiç bağdaşmayacak şekilde şekle aykırılğı ileri sürmesi durumunda, şekle aykırılık iddiası dinlenmez[35].

- Taraflardan birinin, kasten veya karşı tarafı yanıltarak sözleşmenin şekle aykırı düzenlenmesine neden olduktan sonra kendi yararı için şekle aykırılığı ileri sürmesi halinde şekle aykırılık iddiası dinlenmez[36].

- Yargıtay, arsa sahibinin arsa paylarını yükleniciye devretmesi veya yükleniciye satış yetkisi içerir vekaletname vermesi ve yüklenicinin vekaletnameyle bağımsız bölümü devretmesinden sonra yüklenicinin şekle aykırılığı ileri sürerek sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesini hakkın kötüye kullanılması saymaktadır[37].

- Ayrıca Yargıtay, yüklenicinin inşaatı tamamen veya reddolunmayacak oranda yerine getirmesinden sonra arsa sahibinin sözleşmenin geçersizliğini ileri sürerek arsa paylarının devrinden kaçınmasını hakkın kötüye kullanılması saymaktadır[38]. Yargıtay kararlarında geçen “reddolunmayacak oran” ibaresi açıklığa kavuşturulmamıştır. Yargıtay, bir kararında[39], inşaatın %93’ünün tamamlanmasından sonra, bir diğer kararında[40] inşaatın %80-90’ının tamamlanmasından sonra şekle aykırılığın ileri sürülemeyeceğine karar vermiştir.

Doktrinde ileri sürülen bir görüşe göre, hakkın kötüye kullanılması yasağı gereğince sözleşmenin ayakta tutulmasının mümkün olmaması halinde tarafların gerçek iradelerinin araştırılarak geçersiz arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tahvil yoluyla eser sözleşmesi kabul edilebilir[41].

Av. Arb. Seher ÇINGIL

KAYNAKÇA

Arıkan, Mustafa. “Müteahhidin Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan Alacak Hakkının Üçüncü Kişiye Devri”, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, Sayı 34, 2016, ss. 145-172.

Atamulu, İsmail. Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Müteahhidin Temerrüdü Sebebiyle Sona Ermesi, Yetkin Yayınları, Ankara, 2014.

Ayan, Serkan. İnşaat Sözleşmelerinde Yüklenicinin Temerrüdü, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2008.

Coşkun, Gürkan. Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Hak Kazanan Üçüncü Kişinin Hukuki Durumu, Yetkin Yayınları, Ankara, 2010.

Eren, Fikret. Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 7. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2019.

Eren, Fikret. “İsimsiz Sözleşmelere İlişkin Bazı Sorunlar”, Prof. Dr. Turgut  Akıntürk’e Armağan, İstanbul, 2008, ss. 85-111, (İsimsiz Sözleşmeler).

Erman, Hasan. Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, DR Yayınları, İstanbul, 2010.

Gümüş, Mustafa Alper. Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2019.

Kanber, Kemal. “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Şekil ver Şekle Aykırılığın Hukuki Sonuçları”, Türk Hukuk Enstitüsü Dergisi, Sayı 7, 1996, ss. 14-17,

Karahasan, Mustafa Reşit. İnşaat İmar İhale Hukuku, Sevinç Matbaası, Ankara, 1979.

Karaibrahim, Ayşe Karakoç. Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Sona Ermesinin Sözleşmeden Hak Kazanan Üçüncü Kişilere Etkisi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2019.

Karataş, İzzet. Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, (İnşaat)

Kartal, Bilal. Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Matsa Basımevi, Ankara, 1993.

Kılıçoğlu, Ahmet M. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 24. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2020.

Kılıçoğlu, Ahmet M., Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 2. Bası, Turhan Kitabevi,  Ankara, 2020, (Borçlar Özel).

Kılıçoğlu, Ahmet M., Taşınmaz Satımında Şekil ve Hakkın Kötüye Kullanılması, AÜHFD, Cilt 38, Sayı 1, Ankara, 1981, ss. 209-222, (Şekil).

Kocaağa, Köksal. İnşaat Sözleşmesi, Yetkin Yayınları, Ankara, 2014, (İnşaat Sözleşmesi).

Kocayusufpaşaoğlu, Necip, Hüseyin Hatemi, Rona Serozan ve Abdülkadir Arpacı,

Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 7. Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2017.

Oğuzman , M. Kemal, Özer Seliçi ve Saibe Oktay Özdemir, Eşya Hukuku Kısaltılmış Ders Kitabı, 2. Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2019.

Öz, Turgut. İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2013.

Öz, Turgut. “Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Şekil Sorunları”, Prof. Dr. Hamdi Yasaman'a Armağan, İstanbul, On İki Levha Yayınları, 2017, s. 495-509, (Şekil Sorunları).

Öz, Turgut. “Yargıtay'ın Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerine İlişkin Bazı İçtihatlarının Eleştirisi”, Fasikül Hukuk Dergisi, Cilt 10, Sayı 100, 2018, ss. 21-39, (Yargıtay’ın Bazı İçtihatlarının Eleştirisi)

Özmen, Etem Saba ve Tuba Akçura Karaman. “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Konusunda Uygulama Hataları”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 87, Sayı 1, 2013, ss. 47-74.

Özmen, Etem Saba ve Gülşah Sinem Aydın, Birlikte Mülkiyette (Paylı Mülkiyet/Elbirliği Mülkiyeti) Yapılan Kazandırıcı İşlemler ve 6306 Sayılı Kanun’a Dayalı Uygulama, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 14, Sayı 1, 2015, ss. 13-38.

Sarı, Suat. “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan Hakkın Şerhi”, İÜHFM, Cilt 64, Sayı 2, 2006, ss. 273-299.

Seliçi, Özer. İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Sorumluluğu, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul, 1978.

Uygur, Turgut. Açıklamalı İnşaat Hukuku Arsa Payı Karşılığı (Kat Karşılığı) İnşaat Sözleşmesi, Cilt 2, Adil Yayınevi, Ankara, 1998.

Yavuz, Cevdet. Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, Beta Yayınları, İstanbul, 2019.

Zevkliler, Aydın ve K. Emre Gökyayla. Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 19. baskı Turhan Kitabevi, Ankara, 2019.

------------------

[1] Uygulamada, “kat karşılığı inşaat sözleşmesi”, “arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi” “arsa payı karşılığı bağımsız bölüm yapma sözleşmesi”, “kat karşılığı inşaat hakkı”, “daire karşılığı inşaat sözleşmesi” gibi farklı terimler kullanılmaktadır. TMK m. 1009/1 ve Tapu Kanunu m. 26/8’de, bu sözleşme için “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” teriminin kullanılması nedeniyle çalışmamızda bu teriminin kullanılması tercih edilmiştir.

[2] TMK m.1009/1: “Arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden doğan haklar ile şerhedilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer haklar tapu kütüğüne şerhedilebilir.” Tapu Kanunu m. 26/8: “Noterlik Kanununun 44 üncü maddesinin (B) bendi mucibince noterler tarafından tanzim edilen gayrimenkul satış vadi sözleşmeleri ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri de taraflardan biri isterse gayrimenkul siciline şerh verilir.”

[3] Arıkan, s. 147.

[4] Gümüş, s. 411.Yüklenicinin, arsa sahibine teslim edeceği bağımsız bölümlerin arsa sahibinin taşınmazı üzerinde inşa edilecek yapıdan olabileceği gibi, yüklenicinin bir başka yerdeki inşaatından da olabilir. Bkz. Karaibrahim, s. 5. Aynı yönde: HGK, T. 21.1.2020, E. 2018/23-240, K. 2020/43: “Bu tür sözleşmelerde, müteahhidin arsa sahibine vereceği bağımsız bölüm veya bölümler, arsa sahibince tahsis edilecek arsa üzerinde yapılacak inşaattan olabileceği gibi, müteahhidin (yüklenicinin) bir başka yerdeki inşaatından da olabilir.”, (www.kazanci.com.tr).

[5] Arsa sahibi, yüklenicinin üzerinde inşa edeceği yapı dışında sahibi olduğu başka bir taşınmazdan yükleniciye arsa payı devretmesi halinde de tarafların arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bulunduğu kabul edilmelidir. Bkz. Özmen ve Karaman, s. 47; Karaibrahim, s. 5; Ayan, s. 30, dn.43.

[6] Ayan, s. 40; Zevkliler ve Gökyayla, s. 470; Coşkun, s. 26; Atamulu, s. 33; Kocaağa, s. 65.

[7] Atamulu, s. 33; Eren, s.181, 604; Eren, İsimsiz Sözleşmeler, s.92-93; Erman, s.6; Gümüş, s. 411; Kartal, s. 26; Öz, Şekil Sorunları, s. 495; Uygur, s.31; Coşkun, s.26; Özmen ve Akçura Karaman, s. 50; Yavuz,  s. 129, 593; Zevkliler ve Gökyayla, s.18; Karataş, s. 41. 23. HD. T. 04.03.2020, E. 2016/6059, K. 2020/1489: “…arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”, iş sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir.”. Aynı yönde: 23. HD. T. 22.10.2019, E. 2016/8724, K. 2019/4385; 15. HD. T. 20.12.2018, E. 2018/2608, K. 2018/5171, (www.sinerjimevzuat.com.tr).

[8] Ayan, s.6; Coşkun, s. 26-27; Eren, İsimsiz Sözleşmeler, s.108-109; Gümüş, s.415; Kartal, s.23; Öz,  s. 6; Yavuz, s. 601. Eğer ki bu hükümler sözleşmenin niteliğine ve taraf iradelerine uygun değilse TBK’nın genel hükümlerine göre uyuşmazlık çözülmeye çalışır. Bu şekilde de çözüme ulaşılamazsa TMK’nun m. 1 uyarınca örf adet kuralına göre, örf ve adet kuralı yoksa hakim kanun koyucu olsaydı nasıl bir hukuk kuralı koyacak ise o hukuk kuralını uygulamalıdır. Bkz. Yavuz, s. 601; Eren, İsimsiz Sözleşmeler, s.108-109; Gümüş, s.415; Ayan, s.6; Coşkun, s. 26-27;

[9] Atamulu, s. 42; Ayan, s.33; Eren, s.183; Eren, İsimsiz Sözleşmeler, s.93; Erman, s.17; Kartal, s. 54; Kılıçoğlu, Borçlar Özel, s. 511; Özmen ve Akçura Karaman, s.53; Uygur, s. 32; Yavuz, s. 129, 598; Zevkliler ve Gökyayla, s. 472; Arıkan, s. 148.

15. H.D. T. 13.7.2020, E. 2019/3306, K. 2020/2240: “Mahkemenin kabulünde de olduğu gibi gayrimenkul satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri tapuda arsa payı devrini de içerdiğinden sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan TMK'nın 706, 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 213, 2644 Sayılı Tapu Kanunu 26 ve 1512 Sayılı Noterlik Kanunu'nun 60. maddeleri uyarınca resmi şekilde yapılması zorunlu olup, resmi şekilde yapılması geçerlilik koşuludur.”HGK. T. 16.01.2013, E. 2012/13-592, K. 2013/65: “Eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” ise, özelliği olan bir “karma sözleşme” tipidir. Zira bu tür sözleşmede yüklenicinin borcu, inşaatı yapıp teslim etmek ve arsa sahibinin borcu da, bedel olarak, arsa payının mülkiyetini yükleniciye geçirmektir. Burada iki sözleşme iç içedir. Biri, hiçbir şekle bağlı olmayan “inşaat sözleşmesi”; diğeri ise, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ( TMK )'nun 634, 818 sayılı Borçlar Kanunu ( BK )'nun 213, Tapu Kanunu'nun 26. ve Noterlik Kanunu'nun 60.maddeleri uyarınca, resmi biçimde yapılması gereken “mülkiyeti nakil borcu doğuran sözleşme”dir. Bu nedenle, “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri”nin noterde ‘düzenleme' biçiminde yapılması gerekmektedir. Burada şekil geçerlik şartıdır. Emredici kural gereği, resmi şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler ise geçersizdir. (www.kazanci.com.tr).

[10]  Öz, Şekil Sorunları, s. 499-500.

[11]  Atamulu, s. 42; Ayan, s.33; Eren, s.183; Eren, İsimsiz Sözleşmeler, s.93; Erman, Arsa Payı, s.17; Karataş, İnşaat, s. 49; Özmen ve Akçura Karaman, Uygulama Hataları,  s.53; Seliçi, s. 14; Uygur, s. 32; Yavuz, s. 129, 598; Arıkan, s. 148. HGK. T. 16.01.2013, E. 2012/13-592, K. 2013/65: “Eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” ise, özelliği olan bir “karma sözleşme” tipidir. Zira bu tür sözleşmede yüklenicinin borcu, inşaatı yapıp teslim etmek ve arsa sahibinin borcu da, bedel olarak, arsa payının mülkiyetini yükleniciye geçirmektir. Burada iki sözleşme iç içedir. Biri, hiçbir şekle bağlı olmayan “inşaat sözleşmesi”; diğeri ise, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ( TMK )'nun 634, 818 sayılı Borçlar Kanunu ( BK )'nun 213, Tapu Kanunu'nun 26. ve Noterlik Kanunu'nun 60.maddeleri uyarınca, resmi biçimde yapılması gereken “mülkiyeti nakil borcu doğuran sözleşme”dir. Bu nedenle, “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri”nin noterde ‘düzenleme' biçiminde yapılması gerekmektedir. Burada şekil geçerlik şartıdır. Emredici kural gereği, resmi şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler ise geçersizdir. (www.kazanci.com.tr).

[12] Gümüş, s.414. 15. HD.  T. 13.09.2012, E. 2012/4418, K. 2012/5733: “Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat yapımına ilişkin ön sözleşmenin haricen düzenlendiği, arsa payı devrini içeren sözleşmelerin düzenleme biçiminde noter veya tapu memurunun huzurunda yapılması kanunî koşul olup ve BK'nın 22. maddesince de ön sözleşmenin de asıl sözleşmenin kanunî şekil koşuluna uygun yapılması zorunlu olduğundan, geçersiz sözleşmenin feshi de söz konusu olamayacağından(…)”, (www.kazanci.com.tr).

[13]Atamulu, s. 45; Erman, s.19; Kartal, s. 42; Seliçi, s. 15; Uygur, s. 29; Arıkan, s. 148.

[14]Yargıtay 6. H.D. T. 28.6.2022,  E. 2021/5109, K. 2022/3721: “Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin, tapu devri taahhüdü içermeleri nedeniyle BK'nın 213 ( TBK 237 ), MK'nın 706, Tapu Kanunu'nun 26 ve Noterlik Kanunu'nun 60. madde hükümleri gereğince bizzat tapu memuru huzurunda veya noter aracılığı ile düzenleme şeklinde yapılmaları geçerlik koşuludur.”. Benzer yönde: 15. H.D. T. 17.12.2019, E.2019/2141, K.2019/5224, (www.kazanci.com.tr).

[15] Sarı, s. 279-281; Özmen ve Akçura Karaman, s.54-56, Öz, s. 8; Arıkan, s. 148.

[16] Sarı, s. 279-281; Özmen ve Akçura Karaman, s.54-56.

[17] Atamulu, s. 45, dn. 91; Eren, s. 605; Erman, s.19; Uygur, s. 32; Karataş, s. 50; Kanber, s. 15.

    23. HD, T. 23.08.2017, E. 2013/3436, K. 2013/5497: “…arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır.”; HGK. T. 09.06.1982, E. 1979/15-1613, K. 1982/565: “Temyize konu bu olayda, taraflar arasında kurulan 18.5.1973 günlü ve 6248 sayılı sözleşme noterlikçe resen düzenlenmemiş; taraflarca dışarıda yazılıp imzaları Hatay 1. Noterliğince onanmıştır. O halde, az yukarıda yapılan açıklamalara göre, anılan sözleşme hukuken geçerli değildir.”, (www.sinerjimevzuat.com.tr).

[18] Özmen ve Akçura Karaman, s. 49, Sarı. s. 281-282; Öz, s. 6-7.

[19] TMK m. 702/2 “Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça gerek yönetim gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir.”

[20] Kılıçoğlu, Borçlar Özel, s. 508.

[21]TMK m. 692: “Paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması, oybirliğiyle aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır.”

[22] Atamulu, s. 30, dn. 32; Kılıçoğlu, Borçlar Özel, s. 508; Özmen ve Aydın, s. 19-20.

[23]Arsa sahiplerinden birisinin temsil yetkisi bulunmamasına rağmen tüm arsa sahipleri adına sözleşmeyi imzalaması ve diğer arsa sahiplerinin sözleşmeye icazet vermemesi halinde sözleşme geçersizdir. Bu durumda, yüklenici, yetkisiz temsil hükümlerine dayanarak sözleşmenin geçersiz olmasından doğan zararlarını sözleşmeyi imzalayan arsa sahibinden talep edebilir. Bkz. Oğuzman, Seliçi ve Özdemir, s. 199; Özmen ve Aydın, s. 23; Özmen ve Akçura Karaman, s. 64.

[24] Oğuzman, Seliçi ve Özdemir, s. 199; Özmen ve Aydın, s. 23; Özmen ve Akçura Karaman, s. 64.

[25] 23. HD. T. 5.12.2018, E. 2016/8225, K. 2018/5679: “Kural bu olmakla birlikte, bazı ortak ya da müşterek paydaşlar tarafından yapılan sözleşmelere, diğer ortak ya da paydaşların onay vermeleri durumunda da arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi geçerli ve bağlayıcı olur.”; 15. HD. T. 25/06/2020, E. 2020/1438, K. 2020/1852: “Davaya konu olayda, hisseli olup TMK'nın 692. maddesi gereğince hissedarın yalnız başına arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapması mümkün olmayan bir sözleşme yapılmış, yukarıda belirtildiği gibi sözleşmenin geçersiz olarak askıda bulunma durumu söz konusudur… Askıda geçersizliğin geçerli hale gelebilmesi için Dairemizin kararlarında da makul bir sürenin beklenilmesi aranmakta ise de, davaya konu olayda makul süreyi aşan bir süre beklenilmiştir…Makul bekleme süresi aşıldığından ve sözleşme geçerli hale gelmediğinden…”; 23. HD T. 27.6.2016, E. 2015/343, K. 2016/3919 :“Tüm paydaşların aynı anda sözleşmeye imza koymaları zorunlu değilse de makul süre içinde paydaşlardan bir veya birkaçı ile yapılan sözleşmeye icazet vermeleri yahut ek sözleşmelerle asıl sözleşmeye katılmaları zorunludur. Tüm paydaşların katılmadığı veya icazet vermediği sözleşme geçersizdir.”; (www.kazanci.com.tr).

[26] 15. H.D. T. 10.2.2020, E. 2019/2731, K. 2020/369: “Taraflar arasındai ek protokolde kararlaştırılan cezai şart, kat karşılığı inşaat sözleşmesindeki hükmü ağırlaştırıcı nitelikte olduğundan geçersiz ise de, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde kararlaştırılan teslim süresi olan 14.08.2014 tarihinden B Blok için iskânın alındığı 01.12.2014 tarihine kadar kat karşılığı inşaat sözleşmesinde belirtilen gecikme bedeline hükmedilmesi gerekirken davanın reddi hatalı olmuş ve bozmayı gerektirmiştir.”; 14. HD. T. 28.05.2018, E. 2017/5966, K. 2018/4144: “…resmi şekil ile yapılan sözleşmelerin tadil edilmesi yine resmi şekilde mümkün olacağından arsa sahibi ve yüklenici arasında ikinci kez akdedilen 2009 yılına ait adi yazılı sözleşme geçerli değildir.”; HGK T. 19.03.2003, E. 2003/15-124, K. 2003/175: “Sözleşmede sonradan yapılan değişiklik fer'i koşullara ilişkin olsa bile, eğer değiştirilen bu koşullar sözleşmeyle yükümlenilen borçları ağırlaştıracak nitelikteyse, geçerli olabilmeleri için, sözleşmenin bağlı bulunduğu şekle uygun yapılmaları gerekir.” (www.kazanci.com.tr).

[27] Büyükay, s. 61. HGK. T. 9.7.2020, E. 2017/23-853, K. 2020/553: “Buna karşılık, sözleşme metni ile çelişmeyen tamamlayıcı, yan hükümlere ilişkin değişikliklerin yazılı şekilde yapılmaları gerekmez. Bunlar, esas sözleşmeyle yüklenilen borcu ağırlaştırmayan, ferî koşullardır.”; 15. H.D. T. 1.10.2018, E. 2018/635, K. 2018/3501: “Her ne kadar; ilk sözleşme Eyüp 5. Noterliği'nce düzenlenmiş ise de; ek olarak düzenlenen bila tarihli adi yazılı sözleşmede, asıl sözleşmedeki yükümlülüklere ek olarak yüklenici tarafından sözleşmeye aykırılık halinde cezai şart ödenmesi kararlaştırılmıştır. Ek sözleşme kapsamında yapılan bu düzenlemenin tamamlayıcı yan hüküm niteliğinde değil, ek yükümlülük niteliğinde olması nedeniyle, şekil şartına uyulmaksızın yapılan adi yazılı ek sözleşmenin geçerli olduğundan bahsedilemez.”,(www.kazanci.com.tr).

[28] Atamulu, s. 50; Yavuz, s. 601; Kocayusufpaşaoğlu, Hatemi, Serozan ve Arpacı, s. 310; Kılıçoğlu, s. 200; Uygur, s. 38;

[29] Atamulu, s. 50; Yavuz, s. 601; Kocayusufpaşaoğlu, Hatemi, Serozan ve Arpacı,  s. 310; Kılıçoğlu, s. 200; Uygur, s. 38.

[30] Kılıçoğlu, Şekil, s. 212.

[31] Kılıçoğlu, s. 201. HGK. T. 17.6.2020, E. 2017/13-592, K. 2020/430: “Geçersiz sözleşmenin varlığı hâlinde kural olarak taraflar sözleşmenin ifasını ya da ifa karşılığını isteyemezler ise de sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde aldıklarını iade ile yükümlüdürler.”, (www.kazanci.com.tr). 23. HD. T. 12.04.2017, E. 2015/9019, K. 2017/1113: “Geçersiz sözleşmeye göre taraflar yaptıkları işleri karşı tarafın yararına olmak kaydıyla sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edebilirler. Yüklenici de arsa sahiplerinin yararına olduğunu iddia ettiği işlemler için masraf talep etmektedir. Bu durumda mahkemece yüklenici tarafından yapılan işin davalılar yararına olup olmadığı hususu belediyeden ayrıntılı bir şekilde sorulup bu hususta uzman bir bilirkişi heyeti oluşturularak yapılan işin arsa sahipleri lehine olduğu kanaatine varılması halinde bu konuda yapılması gereken masrafların belirlenip yapılan masrafla karşılaştırılarak hüküm altına alınması, yapılan işin arsa sahipleri yararına olmadığı kanaatine varılırsa davanın reddine karar verilmesi gerekirken, mahkemece herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmadan yazılı gerekçeyle red kararı verilmesi doğru görülmemiştir.”, (Öz, Yargıtay’ın Bazı İçtihatlarının Eleştirisi, s. 36). 15. HD. T. 07/12/2011, E. 2010/6374, K. 2011/7212: “Sözleşmenin geçersiz olması sebebiyle tarafların müspet zararlarını talep etmeleri mümkün olmayıp verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri istemeleri mümkün olduğu gibi menfi zararlarını da diğer taraftan talep edebilirler.”, (www.kazanci.com.tr).

[32] Atamulu, s. 49; Yavuz, s. 601; Kılıçoğlu, s. 213. Hakkın kötüye kullanılması yasağının emredici bir kural olması nedeniyle, hakim, hakkın kötüye kullanıp kullanılmadığını resen araştırmak zorundadır. Bkz. Kılıçoğlu, s. 212.

[33]Kılıçoğlu, s. 212;

[34] Atamulu, s. 50; Öz, Şekil Sorunları, s. 505; Seliçi, s. 15; Yavuz, s. 599; Eren, s. 605; Kartal, s. 57; Erman, s. 24; Kanber, s. 16; Akyol, s. 80-81; Arıkan, s. 149. HGK. T. 23/10/1991, E. 1991/396, K. 1991/511: “Olayda, davacı iş (arsa) sahibi tarafından tapuda davalı yüklenici şirkete devir ve kaydı yapıldığı gibi davalı yüklenici de inşaatı bitirerek davacı iş (arsa) sahibine dört adet bağımsız bölümü teslim etmiş ve böylece taraflar karşılıklı olarak ifada bulunmuşlardır. Bu durumda, taraflar arasındaki sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesi MK. 2. Maddesinde öngörülen objektif iyiniyet kuralına aykırı olup…”, (Erman, s.24-25, dn. 17); 14. HD. T. 11.03.1986, E. 1986/5236, K. 1986/1643: “Resmi biçimde düzenlememiş olsa da, daire karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenici edimini yerine getirmiş, buna karşılık arsa sahibi de yükleniciye kalan dairelerin paylarını ona intikal ettirmiş veya yüklenicinin yine resmi olmaya sözleşme ile sattığını bildirdiği kişilere arsa sahibi tapuda ferağ işlemini yapmış veyahutta arsa sahibi yükleniciye vekaletname vererek onun daireleri satmasına olanak sağlamış ise kendisi ile yüklenici arasındaki sözleşme geçerli sayılmış demektir.” (Uygur, s. 64-65). Aynı yönde: YİBBK. 30.09.1988, E. 1987/2, K. 1988/2, (www.kazanci.com.tr); 15. HD. T. 21.04.1978, 401/867, (Karahasan, s. 573).

[35]Yavuz, s. 599; Kılıçoğlu, Şekil, s. 218-219, Kocayusufpaşaoğlu, Hatemi, Serozan ve Arpacı, s. 320; Erman, s.29; Kartal, s. 65.

14. HD. T. 05/04/1990, 1990/4035E., 1990/1602K.: “Her ne kadar sözleşmede taşınmaz mülkiyetinin ferağı öngörülmüş olduğu halde sözleşme adiyen düzenlenmiş ise de; davalı bu sözleşmenin tarafı olarak ifa olunacağı hususunda ve işin tamamlanmasına bu sözleşmenin tarafı olarak ifa olunacağı hususunda ve işin tamamlanmasına kadar karşı tarafa tam bir güven vermiş ve davacı da sözleşmenin yerine getirileceği inancına iyiniyetle bağlanarak kendisine düşen edimleri yerine getirmiş olduğuna göre, bu aşamada artık sözleşmenin şekil yönünden geçersizliğinin ileri sürülmesi, hakkın kötüye kullanılması sonucunu doğuracağından yasanın koruması altında değildir.” (Erman, Arsa Payı, s. 29, dn. 24.). Aynı yönde: HGK. T. 06.06.1979, E. 1978/4-190, K. 1978/799, (Kılıçoğlu, Şekil, s. 218-219). 13. HD. T. 05/04/1990, E. 1991/7217, K. 1991/1091, (Kocayusufpaşaoğlu, Hatemi, Serozan ve Arpacı, Borçlar Genel,  s. 320).

  [36]Kılıçoğlu, Şekil, s.220; Kocayusufpaşaoğlu, Hatemi, Serozan ve Arpacı, Borçlar Genel,  s.323; Kartal, s. 58; Karahasan, s. 312; Arıkan, s. 149.

14. HD. T. 22/11/2005, E. 2005/9863, K. 2005/10236: “Şekil noksanı nedeniyle geçersiz olan bir sözleşmedeki edim ve karşı edimler fiilen ifa edilmemiş olsa dahi bir tarafın: a) Yasada öngörülen şeklin gerçekleşmesine kendi yararı için veya yanıltıcı hareketlerle engel olduğunun, b) Sözleşmenin sonradan kendi yararına olmadığını görünce ondan kurtulmak istemesi ve sırf kendi borçlarını yerine getirmekten kaçınmak amacıyla şekil eksikliğini bir sebep olarak kullandığının, c) Edimini mutlaka ifa edeceğini, sözleşmenin yapılmasından sonra teyit etmiş ve diğer tarafın sözleşmeye karşı beslediği güveni sebepsiz ve haksız olarak kuvvetlendirmiş olduğunun, anlaşılması halinde şekil eksikliğini ileri sürerek edimini ifa etmekten kaçınması Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına ve bir hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırılık teşkil edeceği...”, (www.sinerjimevzuat.com.tr).

[37] Yavuz, s. 600; Uygur, s. 39; Kartal, s. 65; Karataş, s. 57;Altaş, s. 227. 15. HD. T. 25/06/2020, E. 2020/1438, K. 2020/1852: “Ancak, tapu devrinin yapılması halinde, yeknesaklık kazanan Yargıtay içtihatları karşısında artık bu geçersizliğin ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanması olarak değerlendirildiğinden, sözleşmenin geçerli olduğunun kabulü gerekecektir.”; HGK. T. 16.01.2013, E. 2012/13-592, K. 2013/65: “…taşınmaz tapuda yükleniciye devredilerek gerçekleşmişse, başlangıçta geçersiz olan sözleşmenin geçerli hale gelmesidir.”, (www.kazanci.com.tr). 14. HD. T. 28.01.1986, E. 1986/3901, K. 1986/492: “Arsa maliki ile kat karşılığı inşaatı yükümlenen arasındaki sözleşme haricen yapılmış olduğundan geçersiz ise de, arsa malikleri, yükleniciye isabet eden bağımsız bölümlerin yüklenici tarafından satışı yapılan alıcılara intikalini sağlamak için yükleniciye vekaletname vermekle ve vekilleri de gerekli işlemi yerine getirmekle sözü edilen sözleşmeyi geçerli kılmışlardır.”, (Yasa Dergisi, 1987/11, s. 1613’ten aktaran Erman, s. 29, dn. 23). Aynı yönde bkz. 15. HD. T. 02.07.1991, E. 1991/768, K. 3431, (Uygur, s. 65-66).

[38] HGK. T. 26/02/2016, E. 2014/56, K. 2016/18: “Şekil zorunluluğunun birinci istisnası; “sözleşme adi yazılı şekilde olsa bile, yüklenici edimini (bina meydana getirme borcunu) tamamen veya reddolunmayacak oranda yerine getirmişse, arsa sahibi artık bu sözleşmenin geçersizliğini ileri süremez” kuralıdır.”; 23. HD. T. 15/12/2014, E. 2014/5397 K. 2014/8134: “…eserin büyük ölçüde tamamlanmış ve iş sahibi tarafından kabule icbar edilebilecek düzeye getirilmiş olması halinde şekle aykırılığın ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde sayıldığı…”. Aynı yönde: HGK. T. 30.4.1997, E. 1997/15-146, K. 1997/372K (www.kazanci.com.tr). Aynı yönde: YGK. T. 21/03/2012, E. 2012/13-164, K. 2012/219; HGK. T. 16/01/2013, E. 2012/13-592, K. 2013/65, 15. HD. T. 20/06/2005, E. 2004/5863, K. 2005/3576, (www.kazanci.com.tr).

[39] Yargıtay 15. HD. T. 16.03.1992, 4892/1299, (Kocaağa, s. 68, dn. 263).

[40] Yargıtay 15. HD. T. 06.04.1995, E. 1994/5402, K. 1995/2075, (Kocaağa, s. 68, dn. 263).

[41] Erman, s.20-21.