Bu yazımızda, şüphelinin veya sanığın müdafi aracılığıyla temsilinin zorunlu görüldüğü haller ile bunlara riayet edilmemesinin tebligata ilişkin sonuçları incelenecektir.
I. Zorunlu Müdafilik Gerektiren Haller
Müdafi ile temsil; bir suç işlediğinden bahisle hakkında soruşturma yürütülen şüphelinin veya yargılanan sanığın lehine de delil toplamakla görevli olan, ancak müdafi yerine geçmesi mümkün olmayan iddia makamı karşısında, şüphelinin ve sanığın etkin bir şekilde, “silahların eşitliği” ilkesine uygun olarak savunulması ve adil bir yargılama yapılarak maddi hakikate ve adalete ulaşılması için önemlidir[1]. Bu nedenle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda; savunma hakkı, adil/dürüst yargılanma hakkı ve “silahların eşitliği” ilkesi gibi hukukun evrensel ilke ve esasları çerçevesinde zorunlu müdafilik kurumu düzenlenmiş, Kanunun ilgili maddelerinde, hangi hallerde şüphelinin veya sanığın müdafi ile temsilinin zorunlu olduğuna yer verilmiştir.
Zorunlu müdafilik gerektiren haller;
“Gözlem altına alınma” başlıklı CMK m.74/2’de; “Şüpheli veya sanığın müdafii yoksa hakim veya mahkemenin istemi üzerine, baro tarafından bir müdafi görevlendirilir.”,
“Gözaltı” başlıklı CMK m.91/7’de; “Gözaltına alınan kişi bırakılmazsa, en geç bu süreler sonunda sulh ceza hakimi önüne çıkarılıp sorguya çekilir. Sorguda müdafii de hazır bulunur.”,
“Tutuklama kararı” başlıklı CMK m.101/3’de; “Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır.”,
“Tutuklulukta geçecek süre” başlıklı CMK m.102/3’de; “Bu maddede öngörülen uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir”,
“Müdafiin görevlendirilmesi” başlıklı CMK m.150/2-3’de; “Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.” ve “Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.”,
“Sanığın dışarı çıkarılması” başlıklı CMK m.204’de; “Davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşıldığında sanık, duruşma salonundan çıkarılır. Mahkeme, sanığın duruşmada hazır bulunmasını dosyanın durumuna göre savunması bakımından zorunlu görmezse, oturumu yokluğunda sürdürür ve bitirir. Ancak, sanığın müdafii yoksa, mahkeme barodan bir müdafi görevlendirilmesini ister. Oturuma yeniden alınmasına karar verilen sanığa, yokluğunda yapılan işlemler açıklanır.”,
“Kaçağın tanımı” başlıklı CMK m.247/4’de; “Duruşma yapılan hallerde kaçak sanığın müdafii yoksa, mahkeme barodan bir avukat görevlendirilmesini ister.”,
Şeklinde düzenlenmiş olup, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanması tehlikesinin bulunduğu, kişinin daha ağır olarak nitelendirilebilecek bir suçlama ve ceza istemi ile karşı karşıya olduğu ve kendisini etkili bir şekilde savunamayacağının kabul edildiği durumlarda müdafi ile temsil zorunluluğuna yer verildiği görülmektedir.
Yukarıda yer verilen en geniş düzenleme; alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda şüphelinin veya sanığın istemi aranmaksızın kendisine bir müdafi atanacağını düzenleyen CMK m.150/3 olduğundan, bu hükmün nasıl yorumlanması gerektiği, yani alt sınırın beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suç ifadesiyle anlaşılması gerekenin ne olduğu üzerinde durulması gerekmektedir. Belirtmeliyiz ki; zorunlu müdafilikten bahsedilmesi için alt sınırın beş yıldan fazla, yani en az beş yıl bir gün olması gerekmektedir. Alt sınırın beş yıl olarak düzenlendiği suçlarda zorunlu müdafilik hali bulunmamaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 43. maddesinin 1. fıkrasının 3. cümlesine göre; “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır”. Buna göre; her ne kadar CMK m.150/3’deki ifadeden sadece suçun düzenlendiği hükmün dikkate alınması gerektiği akla gelse de, zorunlu müdafilik halinin var olup olmadığının anlaşılması için, suçun düzenlendiği maddede yer verilen cezanın alt sınırı ile birlikte daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerin bulunup bulunmadığı da dikkate alınmalıdır. Örneğin; TCK m.142’de düzenlenen hırsızlık suçunun basit halinde öngörülen ceza üç yıldan yedi kadar olup, alt sınırın beş yıldan az olması sebebiyle, zorunlu müdafilik halinin olmadığı görülmektedir. Hırsızlık suçunun TCK m.142/2’de öngörüldüğü şekilde işlenmesi halinde ise beş yıldan on yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı düzenlenmekle birlikte (ikinci cümle hariç), suçun alt sınırı beş yıldan fazla olmadığından, zorunlu müdafilik halinin varlığından bahsedilemeyecektir. Ancak TCK m.142/2’de düzenlenen hırsızlık suçunun nitelikli halinin, TCK m.143 uyarınca gece vakti işlenmesi halinde kişiye verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır. Bu durumda suçun cezasının alt sınırı beş yılı aşacağından, şüpheliye veya sanığa, yoksa bir müdafiin atanması gerekecektir[2].
Suçun alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirip gerektirmediğinin tespitinde dikkate alınması gereken bir diğer husus ise, TCK m.37 ve m.38’de düzenlenen iştirak hükümleri ile TCK m.43’de düzenlenen zincirleme suç hükümleridir. Somut olayın şartlarından; failin cezasında iştirak veya zincirleme suç hükümleri gereğince artırım yapılacağının anlaşılması halinde, suçun alt sınırı bu hususlar dikkate alınarak belirlenmelidir[3], [4].
Belirtmeliyiz ki, zorunlu müdafiliğin öngörüldüğü hallerde; müdafiin varlığı savunma hakkının gereği gibi kullanılması, kişi hakkında verilen hüküm bakımından hayati önemi haizdir. Çünkü zorunlu müdafilik halinin olduğu gözetilmeden yargılamaya devam edildiğinde; kişinin savunma hakkının kısıtlanması (CMK m.289/1-h) veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken müdafiin yokluğunda duruşma yapılması (CMK m.289/1-e) bozma sebebi yapılmaktadır.
II. Suçun Hukuki Niteliğinin Değişmesi Halinde Zorunlu Müdafilik
Soruşturmanın veya kovuşturmanın ilerleyen aşamalarında suçun hukuki niteliğinin değişmesi halinde, şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi atanmasını gerektiren bir hal ortaya çıkmışsa, mahkemece re’sen bir müdafiin atanması gerektiği; eğer zorunlu müdafilik hali ortadan kalkmışsa, daha önce atanan zorunlu müdafiin görevinin kendiliğinden sona ermeyeceği, ancak temsil ettiği şüphelinin veya sanığın talebi ile müdafilik görevinin biteceği anlaşılmaktadır[5].
Suçun hukuki niteliği değiştiğinde, ortaya şüphelinin veya sanığın daha önce verdiği ifadelerin geçerli olup olmayacağı sorusu çıkmaktadır. Kanaatimizce; zorunlu müdafilik halinin sonradan anlaşıldığı durumlarda şüpheli veya sanığın yanında müdafii olmadan verdiği ifadeler bağlayıcı nitelikte olmamalı ve şüpheli veya sanık aleyhine değerlendirilememelidir[6]. Aksi halde; temeli, savunma ve adil yargılanma haklarına dayanan ve bunları güvence altına almaya hizmet eden zorunlu müdafilik kurumunun etrafından dolanılarak delil elde edilmiş ve bu şekilde maddi hakikate ve adalete ulaşılması amacından sapılmış olunacaktır.
Yeri gelmişken; yargılamaların uzamaması ve maddi hakikate uygun sonuçlara ulaşılması için etkin bir soruşturma yürütülmesinin ve bu şekilde kişiye atılı fiillerin doğru ve eksiksiz tespitinin önemine değinmek gerekir. Soruşturma aşamasında tespit edilerek iddianameye konu edilen fiillere göre hukuki nitelendirme yapılıp, zorunlu müdafilik halinin var olup olmadığı belirlenmekle birlikte, kovuşturma aşamasında varsa hukuki nitelendirme hatasının iddianamede belirtilen maddi vaka ve fiillerle bağlı olan mahkeme tarafından düzeltilmesi ve buna bağlı olarak kişiye ek savunma hakkı verilerek, müdafi atanması mümkündür. Dolayısıyla; başta tespit edilemedi ise de, sonradan da olsa zorunlu müdafilik halinin varlığının anlaşılması için, etkin bir soruşturma yürütülmesi ve iddianamede maddi vaka ve fiillerin eksiksiz ve doğru olarak yer alması gerekir.
III. Zorunlu Müdafilik ve Tebligat
7201 sayılı Tebligat Kanunu m.11/1’de, vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılacağı ve sanığa yapılacak tebligatlarla ilgili CMK hükümlerinin saklı olduğu düzenlenmiştir. Buna göre; vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligatın mutlaka vekile de yapılması gerekmektedir.
Zorunlu müdafilik kurumu ile Tebligat Kanunu m.11/1 birlikte değerlendirildiğinde; takibi vekil vasıtasıyla yapılması gereken iş olduğuna göre, tebligatın da yine bir vekile yapılması gerektiği anlaşılmaktadır. Bir başka ifadeyle; zorunlu müdafilik varsa, tebligatın yapıldığı bir vekil, yani müdafi de olmalıdır.
Zorunlu müdafilik halinin varlığına rağmen, kişiye bir müdafi atanmadan yargılamaya devam edilmesi ve bu şekilde, esasen vekilin olması gereken bir işte vekilin olmadığından bahisle Tebligat Kanunu m.11/1’e aykırı olarak vekile tebligat yapılmaması, kararın kesinleşmesinin önüne geçecektir. Bu nedenle, hem kararın kesinleşmesine bağlı sonuçlar ortaya çıkmayacak ve hem de işe bir müdafi atanıp, usulüne uygun tebligat yapılarak, karara karşı başvurulacak yola ilişkin süre tekrar işletilecektir. Yargıtay’ın güncel kararlarının da bu şekilde olduğu görülmektedir:
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 22.04.2024 tarihli, 2022/5941 E. ve 2024/17806 K. sayılı kararında; “Dava dosyasının istinaf incelemesi amacıyla Adana Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesi’nde bulunduğu aşamada 28.11.2021 tarihinde sanık müdafiinin vekillikten çekildiği ve 5271 sayılı Kanun’un 150 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun cezasının alt sınırı da gözetilerek zorunlu müdafi görevlendirilmediğinin dosya kapsamından anlaşılması karşısında; sanık adına zorunlu müdafi görevlendirilmesi, Bölge Adliye Mahkemesi kararının görevlendirilen müdafiye usulüne uygun şekilde tebliğ edilip tebligat mazbatası ve/veya tebliğ-tebellüğ belgesi ile temyiz dilekçesi sunması halinde, dilekçesi de eklenmek suretiyle ve temyiz istemi hakkında görüş bildiren ek tebliğname de düzenlenerek, temyiz dilekçesi verilmemesi durumunda ise mevcut haliyle gönderilmek üzere; dava dosyasının, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine,” karar verilmiştir.
Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 07.05.2024 tarihli, 2023/5425 E. ve 2024/2172 K. sayılı kararında; “İnceleme konusu hükümde, itiraza tabi olan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Çivril Asliye Ceza Mahkemesinin 29/04/2015 tarihli kararının, 02/06/2015 tarihinde suça sürüklenen çocukla aynı konutta ikamet eden yakınına tebliğ edilerek kesinleştirildiği anlaşılmakta ise de, karar tarihinde henüz 18 yaşını tamamlamamış olduğu gözetildiğinde, 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun ‘Vekile ve kanuni mümessile tebligat’ başlıklı 11. maddesindeki ‘Vekil vasıtasıyla takip edilen islerde tebligat vekile yapılır.’ şeklindeki emredici düzenleme uyarınca, Mahkemesince öncelikle bir zorunlu müdafii tayin edilerek, anılan kararın atanacak zorunlu müdafiye tebliğ edilmesi gerektiği cihetle yapılan tebligatın geçersiz olduğu ve bu nedenle Çivril Asliye Ceza Mahkemesinin 29/04/2015 tarihli kararının kesinleşmediği anlaşılmakla, Çivril Asliye Ceza Mahkemesinin 29/04/2015 tarihli ve 2015/208 esas, 2015/474 sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın usulüne uygun olarak kesinleşmemesi nedeniyle denetim süresinin de işlemeye başlamayacağı gözetilmeden hükmün açıklanmasına karar verilmesi,” bozma sebebi yapılmıştır.
Sonuç olarak; soruşturmanın ve kovuşturmanın sağlıklı yürümesi, şüphelinin veya sanığın haklarını etkin bir şekilde kullandığından bahsedilebilmesi ve hak kayıplarının engellenmesi için, şartları varsa zorunlu müdafiin atanarak soruşturmanın ve kovuşturmanın yürütülmesi ve ayrıca kararların kesinleşerek, kesinleşmeye bağlı sonuçların oluşabilmesi için her aşamada zorunlu müdafilik kurallarına riayet edilmeli ve zorunlu müdafie usule uygun tebligat yapılmalıdır. Ayrıca, zorunlu müdafiliğin tespitinin ve uygulanmasının; savunma hakkının, adil/dürüst yargılanma hakkının ve “silahların eşitliği” ilkesinin güvencesi niteliğinde olduğunu ve bu kurala riayet edilmemesinin, hem müdafi olmadan yapılan işlemleri sakatlayacağını ve hem de maddi hakikate ve adalete ulaşılmasının önüne geçeceğini tekrar etmek isteriz.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Doğa Ceylan
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
----------------
[1] Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 12. Bası, 2015, s.176-177.
[2] Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 22.02.2024 tarihli, 2022/13684 E. ve 2024/2908 K. sayılı kararında; “Dosya içerisinde mevcut, kolluk tarafından düzenlenen 28.10.2019 tarihli araştırma, CD çözüm ve tespit tutanağına göre, 9, 11, 12, 15, 16, 19, 20 ve 23 Ekim 2019 şeklinde sekiz ayrı tarihte gerçekleşen hırsızlık suçlarının saatlerinin kamera görüntüleri incelenerek belirlendiği, buna göre UYAP üzerinden alınan güneş doğuş batış çizelgesine göre tüm suçların gece vakti işlendiği ve sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 143. maddesinin uygulanması gerektiği anlaşılmakla, 5237 sayılı Kanun'un 142. maddesinde 6545 sayılı Kanun’un 62. maddesi ile yapılan ve 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren değişiklik uyarınca, sanığa yüklenen 5237 sayılı Kanun'un 142/2-h ve 143. maddelerinde öngörülen suçun gerektirdiği cezanın alt sınırının 5 yıldan fazla olması ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 14.10.2021 tarihli ve 2021/35 Esas, 2021/473 Karar sayılı kararı dikkate alınarak, 5271 sayılı Kanun'un 150/3. maddesi uyarınca sanığa zorunlu müdafii atanması gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devam edilerek aynı Kanun’un 188/1 ve 289/1-h maddelerine aykırı davranılması suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması,” bozma sebebi yapılmıştır.
[3] Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 26.10.2022 tarihli, 2021/18252 E. ve 2022/14606 K. sayılı kararında; “Aynı şekilde Dairemize göre; daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olmamakla birlikte, 5237 sayılı TCK’nın 37/2, 38/2. maddelerinde düzenlenen iştirak hükümleri uyarınca faile verilecek cezada yapılacak artırım sonucunda veya somut olayda olduğu gibi TCK’nın 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanması halinde şüpheli veya sanık beş yıldan fazla bir ceza ile cezalandırılma tehdidiyle karşı karşıya olup da avukatı yoksa şüpheli veya sanığa (mahkemesince) zorunlu olarak müdafii görevlendirilmesi gerekir.
Açıklanan nedenlerle; TCK’nın 142/2-h ve 43/1. maddelerinde öngörülen ve zincirleme biçimde işlenen nitelikli hırsızlık suçunun gerektirdiği cezanın alt sınırı dikkate alınarak, 5271 sayılı CMK’nın 150/3 ve 196/2. maddeleri uyarınca sanığa zorunlu müdafii atanması gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devam edilerek aynı Kanunun 188/1 ve 289/1-e maddelerine aykırı davranılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,” bozma sebebi yapılmıştır.
[4] Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 13.09.2022 tarihli, 2021/22011 E. ve 2022/11166 K. sayılı kararında; “Daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olmamakla birlikte, 5237 sayılı TCK’nın 37/2, 38/2. maddelerinde düzenlenen iştirak hükümleri uyarınca faile verilecek cezada yapılacak artırım sonucunda veya somut olayda olduğu gibi TCK’nın 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanması halinde şüpheli veya sanık beş yıldan fazla bir ceza ile cezalandırılma tehdidiyle karşı karşıya olup da avukatı yoksa şüpheli veya sanığa (mahkemesince) zorunlu olarak müdafii görevlendirilmesi gerekir. Açıklanan nedenlerle; TCK’nın 142/2-h ve 43/1. maddelerinde öngörülen ve zincirleme biçimde işlenen nitelikli hırsızlık suçunun gerektirdiği cezanın alt sınırı dikkate alınarak, 5271 sayılı CMK’nın 150/3 ve 196/2. maddeleri uyarınca sanığa zorunlu müdafii atanması gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devam edilerek aynı Kanunun 188/1 ve 289/1-e maddelerine aykırı davranılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,” bozma gerekçesi yapılmıştır.
[5] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06.12.2023 tarihli, 2023/396 E. ve 2023/641 K. sayılı kararına göre; “Bu değerlendirme yapılırken suçlar için kanunda öngörülen hapis cezaları toplanmayacak, suçlardan herhangi birinin beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi durumunda müdafi görevlendirmesi yapılacaktır. Buna göre, alt sınırı beş yılın altında kalan birden fazla suç şüphesiyle yargılanan sanık zorunlu müdafilikten faydalanamayacaktır. Bununla birlikte, ceza yargılamalarında soruşturma ve kovuşturma evresinde elde edilen yeni delillerle suçun hukuki niteliği birçok kez değişebilmektedir. Bu değişikliklerle birlikte şüpheli veya sanığın müdafiye ihtiyaç duyması mümkün olabileceği gibi bu ihtiyacın ortadan kalkması da mümkündür. Bu nedenlerle de şüpheli veya sanığa isnat edilen suça göre müdafi bulundurulmasını zorunlu kabul etmenin uygulamada eşitsizlik yaratacağı da savunulmaktadır. Ancak, müdafi görevlendirmesi yargılamanın her aşamasında mümkün olduğundan, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden bahisle yeni suçun kanunda öngörülen hapis cezasının alt sınırının beş yıldan fazla olması durumunda bu aşamada re’sen mahkeme tarafından müdafi görevlendirilmesi yapılmalıdır. Bu aşamada görevlendirilen müdafiye savunmayı hazırlaması için yeterli zaman tanınmalı, gerekirse duruşma ertelenmelidir. İsnat edilen suçun niteliğinin değişmesi sebebiyle cezanın alt sınırının beş yıldan az olması durumunda ise müdafinin görevi kendiliğinden sona ermemelidir. Ancak, sanık savunmasını müdafi aracılığı ile yapmak istemediğini ve görevlendirilmiş olan bu müdafiden faydalanmayacağını belirtirse müdafinin görevi sona ermelidir. Buna karşın, savunmasını müdafi ile sürdürmek isterse müdafinin görevi devam etmeli ve fakat ihtiyari müdafilik kapsamında değerlendirilmelidir”.
[6] Ersan Şen, Nitelikli Hırsızlıkta Zorunlu Müdafilik, 05.04.2016, https://www.hukukihaber.net/nitelikli-hirsizlikta-zorunlu-mudafilik-ersan-sen erişim tarihi: 22.08.2024.