Suç isnadına muhatap olan şüpheli veya sanığın, kendisini avukatla temsil ettirip savunması, gerek Uluslararası Hukukta ve gerekse Türk Ceza Yargılaması Hukuku’nda tartışmasız kabul görmektedir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı m.6/3-c’de, “Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak, eğer avukatla temsil için gerekli maddi olanaklardan yoksunsa ve adaletin yerine gelmesi için gerekli ise, “re’sen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek” hükmüne yer verilerek, şüpheli veya sanığın avukat yardımı almasının bir hak olarak tanımlandığı görülmektedir.
Anayasa m.90/5 ışığında İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ni bağlayıcı olarak kabul eden Türk Hukuku, Anayasa m.36/1 uyarınca temel hak olarak nitelendirdiği “dürüst yargılanma hakkı” kapsamında bireyin avukatla temsil edilme hakkına da Anayasanın güvencesi kapsamına almıştır.
Ceza yargılamasının nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan bizce en önemli süje olan şüpheli veya sanıkların haklarını düzenleyen Ceza Muhakemesi Kanunu m.147/1-c’de; şüpheli veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde müdafi seçme hakkının bulunduğu ve avukatın hukuki yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorguda hazır bulunabileceği hususlarının şüpheli veya sanığa bildirileceği, şüpheli veya sanığın müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediğinde baro tarafından şüpheli veya sanığa müdafi tayin edileceği öngörülmüştür.
CMK m.149’da, şüpheli veya sanığın soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında müdafiin yardımından faydalanabileceği, avukatın soruşturma ve kovuşturmanın aşamalarında şüpheli veya sanıkla görüşüp yanında bulunabileceği, avukatın şüpheli veya sanığa yardımda bulunma hakkının engellenemeyeceği ve kısıtlanamayacağı ifade edilmektedir.
Görüleceği üzere Türk Ceza Yargılamasının benimseyip bağlı olduğu kurallarda, bir suçlama altında bulunan ve itham sisteminin tanıdığı masumiyet/suçsuzluk karinesi ile yargılanan şüpheli veya sanığın savunma hakkının kutsal olduğu, şüpheli veya sanığın dilerse bu hakkını avukatta yardım alarak da kullanabileceği öngörülmüştür. Buna göre, şüpheli veya sanığın bir müdafi yardımından faydalanması ihtiyari, yani isteğine bağlıdır. Kendisine hakları bildirilen şüpheli veya sanık, isterse savunmasını kendisi de yapabilecektir. Bununla birlikte Ceza Yargılaması Hukuku, şüphelinin özgür iradesi ile hareket edip etmesinin, haklarını bilip gereği gibi kullanmasının özellikle soruşturma aşamasında sağlanması amacıyla avukat yardımı almasını gerekli görmüştür. Sistem de bu genel kabul üzerine kurulmuştur. Bunun en isabetli örneği CMK m.148/4’de yer almaktadır. CMK m.148/4’e göre, “Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz”.
Bu nedenle kanun koyucunun “Müdafiin görevlendirilmesi” başlıklı CMK m.150’de, bazı şüpheli veya sanıkların özelliklerini ve uygulanma ihtimali bulunan hapis ceza sınırını dikkate almak suretiyle zorunlu müdafiliği öngördüğünü ifade etmek isteriz.
CMK m.150’ye göre, “Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.
Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.
Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir”.
19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 21. maddesi ile değiştirilmeden önce CMK m.150/3’de zorunlu müdafilikte hapis cezası sınırı, “Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.” olarak yer almakta idi, ancak bu geniş uygulama kaldırılmış ve yerine “alt sınırı beş yıldan fala hapis cezasını gerektiren suç” ölçütü kabul edilmiştir. Belirtmeliyiz ki yeni düzenlemeye göre, iddiaya konu suçun cezasının alt sınırını beş yıl hapis olması durumunda zorunlu müdafilik uygulanamaz. Çünkü Kanun hükmünün lafzından, bu sürenin beş yılı geçmesi gerekmektedir. Uygulamada, bu sürenin beş yıl olması durumunda da zorunlu müdafilik usulünün tatbik edildiği görülmektedir. Bu beş yılı aşan sürenin tespitinde, iddiaya konu suçun temel cezasının mı, yoksa iddia kapsamında olması kaydı ile nitelikli halinin mi dikkate alınacağı sorusu gündeme gelebilir. Elbette iddia bir bütündür. Şüpheli veya sanık aleyhine ileri sürülen iddianın konusu suçun nitelikli halini, yani ağırlaştırıcı sebebine işaret etmekte ise, zorunlu müdafiliğin tespitinde suçun nitelikli haline ilişkin cezasının dikkate alınması gerekir.
Adı üzerinde zorunlu müdafilik olduğundan, şüpheli veya sanığın, ister kendi avukatı ve isterse baronun tayin ettiği avukat olsun yanında bulunmadığı soruşturma veya kovuşturma işlem ve tasarruflarının geçerliliği olmayacaktır. Bir başka ifadeyle, iddiaya konu suçlamadan dolayı şüpheli veya sanığın yanında avukat bulunması zorunlu ise, CMK m.2 tarafından “soruşturma” ve “kovuşturma” tanımına her aşamada en az bir avukatın şüpheli veya sanığa hukuki yardımda bulunması gerekir. Aksi halde bu eksiklik, net bir dürüst yargılanma hakkı ve bu kapsamda yer alan savunma hakkının ihlali olup, kanun yolu açısından mutlak bozma sebebi teşkil eder.
Buraya kadar teorik açıdan bir sorun gözükmemekte, itham sisteminde şüpheli veya sanığın savunma hakkının korunduğu sonucuna varılmaktadır. Soruşturma aşamasında bir sorun olmayacaktır. Gerçekten de bu aşamanın gizliliği sebebiyle, şüphelinin özgür iradesini ve dolayısıyla haklarını kullanabildiği, kendisine yasak usullerin uygulanmadığının tespiti açısından bir hukukçu olarak avukatın yardımında isabet bulunmaktadır. Bu usul aynı zamanda, soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısı ve kolluğu da korumaktadır.
Ancak asıl sorun, yargılamanın aleni yapıldığı kovuşturma aşamasından kaynaklanabilir. Çok sanıklı davalarda, zorunlu müdafilik uygulaması yargılamanın süratine ve dolayısıyla kovuşturma aşamasının hızlı tamamlanmasını engelleyebilir.
CMK m.206 ve 216 nettir. CMK m.206’ya göre ortaya konulan deliller, CMK m.216’ya göre tartışılır. Bu tartışma, önce iddia makamı olarak cumhuriyet savcısının esas hakkında mütalaayı ve sonrasında sanık veya müdafiin esas hakkında savunmayı sunmaları ile tamamlanır. Mahkeme, ortaya koyulan delillere ve bu tartışmaları dikkate alıp değerlendirmek suretiyle delilleri takdir eder ve kararına verir. Karardan önce son söz sanığa aittir (CMK m.216/3) ve suçun niteliğinin değişmesi halinde de ek savunma hazır bulunmayan sanık yerine müdafi tarafından yapılır (CMK m.226/4).
Sorun, çok sanıklı davalarda delillerin ortaya konulması ve tartışılması safhasının bir duruşma veya sıralı birkaç celsede bitmemesi, sanığın avukat istemesi veya zorunlu müdafilik sınırına giren suçlamadan dolayı sanık yanında sürekli avukat bulunması gereğinden kaynaklanabilir. Örneğin, davada yirmi sanık yargılanmaktadır, her biri hakkında suçlama CMK m.150/3 uyarınca zorunlu müdafilik kapsamına girmekte veya bir kısım sanık bu kapsama girmese bile avukat yardımından faydalanmak istemektedir. Delillerin ortaya koyulması ve tartışılması ile bu sırada suçun hukuki niteliğinin değişmesinden dolayı sanığın zorunlu veya isteğine bağlı gelen müdafiin hukuki yardımından faydalanması gereği anlaşılabilir. Ancak sanık sayısının fazla olduğu davalarda, esas hakkında savunması avukat tarafından yapılan sanığın avukatının devam eden celse veya celseler ile karar celsesine katılmaması sebebiyle zaten uzun süren yargılamaların gereğinden fazla uzadığı, bunun da mahkemelerin iş ve dosya yükünü artırdığı, bu durumun usul ekonomisine zarar verdiği, ayrıca kamu yararı ile birey yararı arasında korunması gereken haklar dengesi bakımından esas hakkında savunması tamamlanan sanığın yanında avukatın yer almamasından kaynaklanan gecikmenin, duruşmaya katılmayan veya istifa eden avukat yokluğundan doğabilecek zarardan fazla olduğu savunulabilir. Somut olay bakımından her bir sanığın hukuki durumunun ayrı değerlendirilmesi gerekir. Avukatı katılan sanık yönünden yargılamaya devam edilebileceği halde, avukatı katılmayan sanıkla ilgili yargılama yapılamayacaktır. Yürürlükte bulunan Ceza Muhakemesi Kanunu'na göre, tefrik kararı verilmediği sürece zorunlu müdafi veya isteğe bağlı avukat duruşmada bulunmadıkça hüküm verilemez.
Şu an yerel mahkeme aşamasında kovuşturmaların zamanında tamamlanamamasının bir sebebi de, zorunlu müdafilik veya yanında avukat bulunasını isteyen ve kendisine avukat tayin edilen sanığa hukuki yardımda bulunacak avukatın celseye gelmemesinden kaynaklanabilmektedir. Kanaatimizce, zorunlu müdafilik veya sanığın isteğine bağlı müdafi tayini usulü devam ettikçe (bu usul faydalıdır), yargılamada gecikmeler olabilir.
Bu noktada; tarafların, avukatların ve baroların sorumluluklarını tartışacak değiliz. Ancak en azından CMK m.150 veya 216 veya 226’ya, zorunlu müdafi veya isteğine bağlı olarak tayin edilen avukatı tarafından sanığın esas hakkında savunması yapıldıktan sonra, avukatın katılmadığı celseler yönünden yargılamanın devam edip tamamlanacağına ve bu nedenle duruşma erteleme yoluna gidilmeyeceğine dair bir hüküm eklenmesi isabetli olacaktır. Bu tür bir hüküm, duruşmada sanık yönünden gelinen aşama, avukatın duruşmaya katılmasının engellenmemesi, sorgu, ilk savunma ve delillerin ortaya koyulup tartışılması sırasında avukat sanığın yanında yer aldığından, sanığın dürüst yargılanma hakkı ve buna bağlı savunma hakkı ihlal edilmeyecektir.
Belki tutukluluğu devam eden sanığın yanında veya sanık katılmasa bile avukatın bulunması gerektiği ileri sürülebilir ki, bizce bu görüşte en azından CMK m.101 açısından bir isabet bulunmamaktadır. Tutuklama tedbirinde avukat zorunluluğu; ilk aşama, yani ilk tutuklama talebinin değerlendirilmesi için öngörülmüştür. CMK m.101/3’e göre,“Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır”.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. dr. Ersan ŞEN tarafından sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)