Yurda Sokulan Her Uyuşturucu Madde İthal Suçunu Oluşturur mu?

1- Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İthalinde Kazanç Elde Etme Kıstası

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç eden kişi, yirmi yıldan otuz yıla kadar hapis ve ikibin günden yirmibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır”.

Kanun koyucu TCK m.188/1 düzenlemesinde; sırf seçimlik hareketlere yer vermek suretiyle imal, ithal ve ihraç fiillerinin tamamlanmasıyla suçun oluştuğunu kabul etmekle birlikte, madde gerekçesi de düşünüldüğünde, suçun üç seçimlik hareketi açısından failin kazanç elde etme amacı aranmaktadır.

Madde gerekçesine göre; “Maddenin birinci fıkrasında, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç edilmesi, suç olarak tanımlanmıştır. Bu suç, bir kazanç elde etmek için işlenmektedir.” şeklinde ifade edilmiştir. Buna göre, fail uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ülke içine sırf kullanmak için getirdiğinde veya getirttiğinde, ithalden bahsedilemeyecek, failin kullanmak için satın alma/kabul etme/bulundurmadan kaynaklı ceza sorumluluğuna gidilecektir. Yargıtay da bu kanaattedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 01.03.1982 tarihli, 17/76 sayılı kararına göre de; ithal ve ihraç edilen uyuşturucu madde miktarı çok az ise ve kişinin kendisi de uyuşturucu madde kullanıyor ve şahsi ihtiyacı için yeterli miktarı aşmıyorsa, uyuşturucu madde “ithal” veya “ihraç” suçu değil, bu maddeleri “kullanma için bulundurma” suçu oluşmuş olur[1].

Yine Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 29.03.2017 tarihli, 2017/240 E., 2017/761 K. sayılı kararında; “Uyuşturucu madde ithal etme suçunun oluşabilmesi için ithal edilen uyuşturucu maddenin ‘kullanma amacı dışında bir amaçla’ ithal edilmesi gerektiğinden ve sanığın suça konu maddeleri kullanma amacı dışında bir amaçla ithal ettiğine dair yeterli delil bulunmaması karşısında ithal suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı” kabul edilmiştir.

Yukarıda yer alan karara konu olayda; sanığın savunmasının aksine, uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, uyuşturucu madde ithal etme suçunun oluşabilmesi için, kullanma dışında bir amaçla maddenin yurt dışından getirilmesi/getirtilmesi gerekli olup, sanığın suça konu maddeyi kullanma dışında bir amaçla ithal ettiğine dair yeterli delil bulunmadığı durumda TCK m.188/1’den hüküm kurulmasının hukuka uygun olmayacağı gerekçesiyle, sanık hakkında ancak kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan hüküm kurulabileceğine oybirliği ile karar verildiği görülmektedir.

Görüleceği üzere Yüksek Mahkeme, sırf yurt dışından geldiğinden veya getirtildiğinden bahisle suça konu fiili uyuşturucu madde ithali veya ticareti olarak nitelendirmemektedir. Somut olayın özellikleri, elde edilen deliller, bu kapsamda uyuşturucunun ağırlığı, niteliği ve gerçekleşen ilişkiler ağı, ticari amaçlı uyuşturucu madde ithal etmeyi ortaya koymadığı durumda failin TCK m.188/1’den değil, TCK m.191/1’den ceza sorumluluğuna gitmek isabetli olacaktır.

Doktrinde de madde gerekçesinde yer alan açıklama kabul edilmekte, failin kazanç elde etme amacının olup olmadığına bakılmaktadır[2].

Özetle; uyuşturucu veya uyarıcı madde failin kişisel kullanımı için yurda sokulmuş veya yurt dışına çıkarılmışsa ve uyuşturucu maddenin miktarı, uyuşturucu maddenin ele geçiriliş biçimi gibi bazı olgulardan hareketle failin uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kendi kullanımı amacıyla yanında bulundurduğu sonucuna varılabiliyorsa, bu takdirde failin TCK m.188/1’den değil, TCK m.191/1’den dolayı cezalandırılması gerekir, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin yurt dışından getirilmesi, o fiilin doğrudan ithal suçu olarak nitelendirilmesine izin vermez. Uyuşturucu madde kullanan bir failin kendi kişisel ihtiyacı kadar uyuşturucu maddeyi ülkeye ithali; yani getirmesi veya getirtmesi durumunda cezai sorumluluğu doğacaktır, ancak bu sorumluluk ithalden değil, kullanmak amaçlı satın alma veya bulundurma olarak gündeme gelecektir. Çünkü ithal edilen uyuşturucu madde miktarının kullanım sınırını aşmaması ve failin ticari amaçlı ithalata ilişkin fiilinin tespit edilemediği durumda; TCK m.188/1’den değil, 191/1’e göre sorumluluk doğacaktır. Failin kastı, kişisel kullanım için ülkeye uyuşturucu maddeyi sokup sokmadığı, maddenin miktarı, failin iktisadi durumu, ticari amaçlı ithal kastına sahip olup olmadığı gibi dışa yansıyan sebepler göze alınmak suretiyle sonuca gidilmeli, yoksa uyuşturucu maddenin az miktarda ve sırf kişisel kullanım için ülkeye getirilmesi veya getirtilmesi ithal suçunu oluşturmayacağı kabul edilmelidir[3]. Aksinin kabulü; failin kastetmediği bir fiilden dolayı cezalandırılması anlamına gelir ki, bu durum ceza adaleti bakımından da kabul edilemez[4].

Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma veya satın alma suçunda, uyuşturucu maddenin yurt içinden veya yurt dışından temin edilmesi bakımından da bir fark yoktur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 22.10.2013 tarihli, 2012/10-1335 E. ve 2013/423 K. sayılı kararında; “Uyuşturucu madde bulundurmanın kullanma amacına yönelik olup olmadığının tespit edilmesinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı ölçütler bulunmaktadır. Bu ölçütlerden ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma ya da devir veya tedarik etme hususunda herhangi bir davranış içerisine girip girmediği, ikincisi; uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bulundurulduğu yer ve bulunduruluş biçimidir. Şahsi kullanımı için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin evinde veya işyerinde bulundurmaktadır. Uyuşturucu maddenin çok sayıda ve özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler halinde bulunması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartı sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yer veya yakınında hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirti olacaktır. Kabul edilen üçüncü ölçüt ise bulundurulan uyuşturucu veya uyarıcı madde miktarıdır. Şahsi kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliği, cinsi ve kalitesi ile somut olayın özelliklerine göre değişiklik gösterebilmektedir”.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun nakletme suçu ile ilgili 02.04.2013 tarihli, 2012/10-1323 E., 2013/117 K. sayılı kararı da; nakletmeden bahsedilebilmesi için failin uyuşturucu maddeyi kullanma dışındaki amaçla bir yerden başka bir yere götürmesi gerektiğinden bahsetmekte, failin uyuşturucu maddeyi kullanma amacıyla bir yerden başka yere götürmüşse ve madde miktarı da kişisel kullanım için gerekli miktarı aşmamakta ise uyuşturucu madde ticaretinden değil, TCK m.191/1’de tanımlı kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmanın suçundan ceza sorumluluğunun doğacağını anlatmaktadır.

Karara göre; maddenin kullanmak için bir yerden bir yere götürülmesi ile uyuşturucu madde ticareti değil, TCK m.191/1 gündeme gelir.

TCK m.191/1’e göre; kullanmak için cüzi miktarda uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran veya uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişinin, iki yıldan beş yıla kadar cezalandırılacağı, aynı maddenin sekizinci fıkrasının (a) bendine göre de, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerektiği, kişisel kullanım amaçlı olarak yurt dışından uyuşturucu veya uyarıcı madde temin eden failin fiilinin TCK m.188/1’de tanımlanan uyuşturucu madde ithali kapsamında değerlendirilemeyeceği, kaldı ki uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ağırlığı ve gerekse somut olayın özellikleri ile failin durumu ve şahsi vaziyeti dikkate alındığında, uyuşturucu madde ithali suçu gibi cezası 20 yıldan 30 yıl hapis, 2.000 günden 20.000 güne kadar adli para cezası ile cezalandırmayı gerekli kılan fiil açısından failin kazanç elde etmek için uyuşturucu maddeyi yurt içine getirmesinin elzem olduğu kanaatindeyiz.

Ancak yasal karışıklığın ve uygulamada ortaya çıkması muhtemel sorunların önlenmesi amacıyla, TCK m.188/1’de kanun gerekçesinde yer verilen şekilde “kazanç elde etmek için” ibaresine yer verilmesinin isabetli olacağı da açıktır. TCK m.188’in başlığı “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” olup, bir bütün olarak değerlendirildiğinde maddede belirtilen seçimlik hareketlerde “ticaret” maksadının varlığının arandığı görülmektedir. Her ne kadar madde başlığı ve gerekçesinin metne dahil olmayacağı, bağlayıcı olanın madde metni olduğu ileri sürülse de, TCK m.188’in başlığı ile TCK m.191/8’in birlikte ele alındığı durumda, kullanmak amacıyla uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma veya bulundurma gibi fiillerin TCK m.188 kapsamında değerlendirilemeyeceği görülmektedir. Tatbikatta; her ne kadar madde başlığında “ticaret” kavramına yer verilse de, metinde bu kavram olmadığından, ticari nitelik taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde alışverişlerinin nerede ise tümünün TCK m.188 kapsamında değerlendirildiğine dair örnekler görebilmekteyiz. Bu kabul, hem ceza adaletine ve hem de kanun koyucunun maksadı ile ilgili maddelere aykırıdır.

2. TCK m.191/8 ve Anlamı

TCK m.188/1’de suçun ayrı seçimlik hareketleri olarak düzenlenen ruhsatsız veya ruhsata aykırı şekilde imal, ithal veya ihraç etmek fiillerinin; somut olayın özellikleri ve miktarı itibariyle ticari amaçlı olması gerektiği, sokulan veya sokulmaya çalışılan uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanım sınırında olduğu durumda, TCK m.191/8’de özel düzenleme yapıldığı, buna göre TCK m.188’de tanımlanan “uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” suçundan dolayı yapılan kovuşturmada, suçun kullanmak için uyuşturucu madde satın alma, kabul etme, bulundurma veya kullanma olduğunun anlaşılması halinde sanık hakkında TCK m.191’e göre hareket edileceği, yani HAGB kararı verileceği belirtilmiştir.

TCK m.191/8’e göre; “Bu Kanunun; a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması halinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir”.

6545 sayılı Kanunla 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’a eklenen geçici 7. maddenin 2. fıkrası da bu zorunluluğa işaret etmiş olup; madde uyarınca, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında daha önce denetimli serbestlik veya tedavi tedbiri uygulanmayan kişilerle ilgili olarak 191 inci madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir”.

Bu iki net düzenleme ışığında; failin uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kişisel kullanımı için yurt dışından getirttiği kanaatine varıldığında, TCK m.191’de tanımlı uyuşturucu madde kullanma suçundan HAGB kararı verilmesi gerektiği tartışmasızdır. Çünkü TCK m.191/8’de ve 5320 sayılı Kanunla eklenen geçici 7. maddenin 2. fıkrasında yer verilen “hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir” ifadesi ile “zorunlu HAGB uygulaması” öngörülmüş, kanun koyucu bu cihetle mahkemelerin takdir yetkisini kısıtlamıştır[5].

Nitekim Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 10.07.2014 tarihli, 2012/7667 E., 2014/5357 K. sayılı, 10.07.2014 tarihli, 2010/17707 E., 2014/5333 K. sayılı, 08.07.2014 tarihli, 2010/6343 E., 2014/5300 K. sayılı ve 08.07.2014 tarihli, 2010/10592 E., 2014/5283 K. sayılı kararlarına göre de; “Hükümden sonra 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değiştirilen TCK’nın 191. maddesi ve aynı Kanunun 85. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 7. maddenin 2. fıkrası uyarınca, daha önce denetimli serbestlik veya tedavi tedbiri uygulanmayan sanık hakkında 191. madde hükümleri çerçevesinde ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ kararı verilmesinde zorunluluk bulunmaktadır”.

TCK m.191/8 hükmü; TCK m.188/1’de tanımlanan ithal suçunun unsurlarını değiştirmemekle birlikte net bir şekilde, TCK m.188’de (ve TCK m.190’da) tanımlanan suçlarla ilgili kovuşturmada, maddenin münhasıran kullanmak için satın alındığı, bulundurulduğu veya kullanıldığı tespit edildiğinde, sanık hakkında zorunlu şekilde HAGB kararı verilmesi gerektiğini düzenlemektedir.

Kanun koyucu; TCK m.191/8-a’da net bir şekilde TCK m.188’in başlığı olan “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” ibaresine yer vererek, TCK m.191’in tatbiki bakımından bir istisnaya gitmediğini açıkça göstermiştir. Esas olan somut olayın özelliği ve failin kastıdır. Failin kişisel amaçlı ürettiği, yanında taşıdığı, yurt içine getirdiği ve yurt içinde kullandığı durumda da suçun niteliği değişmeyecek, TCK m.191 uyarınca HAGB tatbik edilecektir.

3. Uyuşturucu veya Uyarıcı Maddenin Miktarı ve Kullanım Sınırı

Yukarıda yer verdiğimiz açıklamalarla; uyuşturucu veya uyarıcı maddenin yurt içine getirilmesinde veya getirtilmesinde madde miktarı kullanım sınırı içerisindeyse ve failin uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kazanç için temin etmediği anlaşılırsa (veya uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kazanç için temin ettiği anlaşılmadıysa), TCK m.188/1 hükmünün uygulama alanı bulmayacağı kanaatine varılmıştır.

Burada kullanmanın kabulü için aranacak madde miktarının sınırı nasıl belirlenecektir? Bu konuda emsal Yargıtay kararları ile failin bulundurduğu uyuşturucu veya uyarıcı madde miktarının kişisel kullanım sınırında olup olmadığı açıklanmaktadır. Buna göre;

- Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 22.01.2019 tarihli, 2017/91 E., 2019/512 K. sayılı kararında net 55 gram esrar,

- Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 19.12.2018 tarihli, 2015/12484 E., 2018/6108 K. sayılı kararında net 48,5 gram esrar,

- Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 21.12.2017 tarihli, 2017/5145 E., 2017/7200 K. sayılı kararında net 49 gram esrar,

- Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 07.01.2019 tarihli, 2018/5687 E., 2019/50 K. sayılı kararında kırmızı sigara paketi içerisinde 14,88 gram, mavi sigara paketi içerisinde 12,25 gram ve şeffaf poşet içerisinde 4,90 gram olmak üzere üç parça halinde toplam 32,03 gram gelen ve “SKUNK” adı ile bilinen maddeler,

Kullanım sınırlarında kabul edilerek, sanıkların fiillerinin TCK m.191/1’de tanımlı suçu oluşturacağı karar altına alınmıştır.

Bunun yanında Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve dairelerce, yıllık kişisel kullanım sınırı kıstası ile de suça konu maddelerin TCK m.191/1 kapsamında değerlendirildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verdiğimiz, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 22.10.2013 tarihli, 2012/10-1335 E. ve 2013/423 K. sayılı kararına göre; “(…) Bir ihbar üzerine yakalanan sanığın üzerinde taşıdığı poşetin içerisinde ele geçirilen kenevir bitkisi dışında, uyuşturucu madde ticareti yaptığı yolunda teknik ya da fiziki takip, tanık beyanı, iletişimin tespiti vb. gibi somut, yeterli, her türlü şüpheden arınmış, kesin ve inandırıcı herhangi bir delil elde edilememesi, uygulamada ilke olarak kabul edilen yıllık uyuşturucu madde kullanım miktarı gözönünde bulundurulduğunda, adli raporda belirtilen 345,510 gramlık esrar maddesinin yıllık şahsi kullanım sınırları içerisinde olması, sanığın uyuşturucu maddeyi satmak için değil, kullanmak amacıyla satın aldığı yönündeki aksi kanıtlanamayan istikrarlı savunmaları birlikte değerlendirildiğinde, uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediği şüphe boyutundan öteye geçememektedir”[6].

Kararda ayrıca; Adli Tıp Kurumu tarafından esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebilecekleri değerlendirilmektedir. Bu durumda örneğin 20 gram esrarın da beş veya altı günde tüketilebileceği dikkate alınmakla, bu miktarın failin şahsi kullanımı kapsamında sayılması ve ithal suçuna konu edilmemesi gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 28.06.1982 tarihli, 1982/5-271 E. ve 1982/315 K. sayılı kararında; “Buna benzer olaylarda, önceki ceza uygulamalarında, yurt dışına çıkarılan veya yurt içine sokulan uyuşturucu maddenin kişisel ihtiyaç için yeterli miktarda olup olmadığına ve bu maddeyi kullanıp kullanmadığına bakılmaksızın, miktar ve bir içimlik dahi olsa ihraç veya ithal kabul edilerek buna göre hüküm kurulmakta ve bu kabulü pekiştiren Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları da bulunmakta iken, bilahare görüş ve kabulün adalet duygusuna uymadığı gözönüne alınarak itiraz edilmiş ve itiraz üzerine ittihaz olunan Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 1.3.1982 tarih ve 17/76 sayılı kararında: ‘765 sayılı TCK’nın 403. maddesinin uygulanmasında güdülen amacın insanlık için büyük sorunlar yaratan, nitelikleri itibariyle vahim sayılan uyuşturucu maddelerin uluslararası trafiğinin, diğer deyişle uluslararası ticaretini önlemek olduğu, şayet ithal ve ihraç edilen uyuşturucu madde miktarı kişisel gereksinmeyi karşılayacak miktarda ise bunun kullanma amacıyla bulundurulduğunun kabulü gerektiği’ belirtilmiştir. (…) Ceza Genel Kurulu'nun 1.3.1982 gün ve 17/76 sayılı kararında ayrıntılarıyla açıklandığı gibi: ‘ithal’ veya ‘ihraç’ edilen uyuşturucu madde miktarı çok az ise ve kişinin kendisi de uyuşturucu madde kullanıyor ve kişisel gereksinmeleri ‘ihtiyacı’ için yeterli miktarı aşmıyorsa, uyuşturucu madde ‘ithal’ veya ‘ihraç’ suçu değil, bu maddeleri ‘kullanma için bulundurma’ suçu oluşmuş olur. Roma Mahkemesi'nin 10 Kasım 1966 tarihli bir kararı da aynı mahiyettedir. (…) Almanya'ya dönmekte olan sanığın Macaristan sınırında yapılan aramada otosunda 460 gr. 50 santigram esrar yakalanmıştır. Objektif bir değerlendirmede esrar satışı ve ticareti yaptığı belirlenemeyen sanığın, esrarı kendi ihtiyacında kullanmak üzere çalıştığı yere götürdüğünü kabulde zorunluluk vardır. Esrar kullanmadığı için 403/1 uygulanamaz.” açıklamasına yer vermiştir.