Yüksek Seçim Kurulu; 16.04.2017 günü ilan ettiği 559 sayılı kararın hemen sonrasında aldığını söylediği, fakat birkaç gün internet sitesinden ilanını geciktirdiği, bir kabule göre oybirliği ve bir kabule göre de 10'a 1 oyçokluğu ile aldığı, önce "duyuru" adı altında ilan ettiği 560 sayılı ve 16.04.2017 tarihli kararıyla ilginç ve tartışmalı bir görüşü ortaya koydu. YSK'nın bu görüşü, elbette Anayasa m.79'a göre kesin karardır ve hatta Anayasa m.148 ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesi'nin bireysel başvuru yoluyla denetimine de kapatılmıştır. Doğrudur veya yanlıştır, bir yüksek seçim mahkemesi olan YSK'nın kararlarını, Yargıtay'ın ve Danıştay'ın kesin kararları ile aynı kefeye koymak mümkün değildir. Bu hususu 6216 sayılı Kanunun 45. maddesinin 3. fıkrası net bir şekilde açıklamış olup, YSK'nın kararlarına karşı Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuru yolunun kapalı olduğunu ortaya koymuştur. YSK kararlarına karşı Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuru hakkı açık tutulmalı mıdır? Bunun mümkünatı olmakla birlikte, Anayasa ve 6216 sayılı Kanunda değişikliğe gidilmesi gerektiği tartışmasızdır.
Buraya kadar kısaca anlattıklarımızda bir sorun gözükmemektedir. Ancak iki noktada mühürsüz oy pusulalarını ve zarfları geçerli sayan 560 sayılı YSK kararının sorunlu olduğunu ve hatta bunların birisinde YSK'nın kendisini zora sokup, 560 sayılı karara karşı yargı yolunun açıklığını tartışmalı hale getirdiğini söylemek mümkündür.
Bunların birincisine göre; 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun'un 77, 94/C, 98 ve 101. maddelerinden hareketle, üzerinde ilçe seçim kurulu ve sandık kurulu mührü olmayan oy pusulaları ile zarfların geçerli sayılmayacağı açıkça belirtildiği halde, mühür taşımayan oy pusulaları ve zarflar, seçmenin iradesine öncelik verilmek suretiyle geçerli sayılmıştır. Kanunun amir hükümlerinin gözardı edilmesi doğru değildir. Buna ilişkin hukuki gerekçeler "Oy pusulası ve Zarfta Mühür Şartı" ile "Kanun" başlıklı yazılarımızda açıklanmıştır.
İkinci sorun ise, YSK'nın 560 sayılı kararında referandum (halkoylaması) ile ilgili olmayan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi 1. Ek Protokolünün “Serbest seçim hakkı” başlıklı 3. maddesine dayanmaktan kaynaklanmıştır. 1. Ek Protokolün 3. maddesi; yasama organına temsilci, yani Türkiye Büyük Millet Meclisi milletvekillerinin seçimi hakkında güvence öngörmüş ve bu yönü ile bireyin siyasi hakkını koruyarak, hem seçmenin ve hem de adayın özgür iradesini korumayı hedeflemiştir. Ancak Ek Protokol hükmü milletvekili seçimleri ile sınırlıdır. YSK ise, İHAS 1. Ek Protokolünün 3. maddesini dayanak alarak, sırf 298 sayılı Kanunun amir hükümlerinden Anayasa m.90/5'i de gözetmek suretiyle kurtulmayı ve İHAS hükümlerinin iç hukukun kanunlarından öncelikle uygulanacağını ortaya koymaya çalışmış ve bu yolla da seçmen iradesinin önemli olduğunu, mühür taşımayan oy pusulalarının ve zarfların geçersiz sayılamayacağına dair kendine göre hukuki dayanak oluşturmuştur. Bu hukuki dayanak öncelikle şeklen uygun değildir. Çünkü ortada bir siyasi seçim, seçmen ve seçilen bulunmayıp, Anayasa değişikliği halkoylaması suretiyle oylanmıştır. Her ne kadar bu halkoylamasının daha önem arz ettiği söylense de, İHAS 1. Ek Protokolün 3. maddesine uygun düşen bir siyasi seçimin olmadığı durumda, 16.04.2017 tarihli halkoylamasının İHAS ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kapsamına alınmasında hukuki isabet yoktur.
Bu hususu gözardı eden YSK ise ısrarla İHAS'a dayanma ve bu şekilde 298 sayılı Kanunun amir hükümlerinden kurtulma yolunu seçmiştir. Bu durumda şöyle bir sakıncanın ortaya çıkabileceğini ileri sürmek zannederiz yanlış olmaz. YSK 560 sayılı kararında İHAS 1. Ek Protokolün 3. maddesine dayandığına göre, bu durumda YSK'nın bu kararına karşı da AYM ve İHAM yolu, en azından AYM'ye bireysel başvuru olmasa da İHAM'a bireysel başvuru yolu açık bırakılmış sayılmalıdır. Aksi halde İHAM'ın, YSK'nın 560 sayılı kararının İHAS 1. Ek Protokolünün 3. maddesine uygun verilip verilmediğini, bu kararla bir taraftan bazı seçmenlerin iradeleri korunurken, bazı seçmenlerin ise iradelerinin gözardı edilip edilmediğini inceleme yetkisi ortaya çıkabilecektir. Bu yolu açan YSK, her ne kadar kararlarının Anayasa m.79, 148 ve 6216 sayılı Kanun m.45/3 uyarınca kesin olduğunu söyleyecek olsa da, 560 sayılı kararda gösterilen hukuki gerekçe dikkate alındığında AYM yolu kapalı olsa da İHAM'a bireysel başvuru yolu nasıl kapatılacaktır?
İHAM şu an için "de facto" olarak iç hukukta AYM'ye bireysel başvuruda tüketilmesi gereken bir yargı yolu saysa da, esasında "Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuru yolu" adlı olağanüstü kanun yolu İHAM'a bireysel başvuruyu engellememektedir.
Kanaatimizce, YSK'nın kararları kesindir ve iç hukukta veya uluslararası hukukta da yargı denetimine açık değildir. Ancak YSK hukuki kaynak ve gerekçe olarak yararlanmayı olağan gördüğü İHAS 1. Ek Protokolünün 3. maddesi vasıtasıyla İHAM'a başvuru yolunun açılmadığını, hukuki dayanak gösterme ile kararlarına karşı başvuru yolunun açıklığının farklı hususlar olduğunu ileri sürebilir. Yine de 560 sayılı karar gerekçesinde gösterilen hukuki dayanak, YSK'ya göre karara konu birey hakkının İHAS 1. Ek Protokolünün 3. maddesinde olduğunun kabulünü öngördüğüne göre, bu halde YSK kararının İHAM denetimine açık olduğu düşüncesinin savunulmasında da tuhaflık ve imkansızlık görülmemelidir. YSK, 560 sayılı kararı bu yönü ile tartışılmaya açık bırakmıştır.
Her ne kadar İHAM, oy pusulalarından ve zarflardan mühürsüz olanları geçerli sayan YSK’nın 560 sayılı kararına karşı yapılacak bireysel başvurunun kabul edilebilirlik şartlarını belirlediği objektif kriterler çerçevesinde değerlendirecek olsa da, YSK’nın kararında gerekçe gösterdiği İHAS 1. Ek Protokolünün 3. maddesi ile İHAM’ın inceleme yetkisinin iç hukukta dayanak kazandığı iddia edilebilir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Buraya kadar kısaca anlattıklarımızda bir sorun gözükmemektedir. Ancak iki noktada mühürsüz oy pusulalarını ve zarfları geçerli sayan 560 sayılı YSK kararının sorunlu olduğunu ve hatta bunların birisinde YSK'nın kendisini zora sokup, 560 sayılı karara karşı yargı yolunun açıklığını tartışmalı hale getirdiğini söylemek mümkündür.
Bunların birincisine göre; 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun'un 77, 94/C, 98 ve 101. maddelerinden hareketle, üzerinde ilçe seçim kurulu ve sandık kurulu mührü olmayan oy pusulaları ile zarfların geçerli sayılmayacağı açıkça belirtildiği halde, mühür taşımayan oy pusulaları ve zarflar, seçmenin iradesine öncelik verilmek suretiyle geçerli sayılmıştır. Kanunun amir hükümlerinin gözardı edilmesi doğru değildir. Buna ilişkin hukuki gerekçeler "Oy pusulası ve Zarfta Mühür Şartı" ile "Kanun" başlıklı yazılarımızda açıklanmıştır.
İkinci sorun ise, YSK'nın 560 sayılı kararında referandum (halkoylaması) ile ilgili olmayan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi 1. Ek Protokolünün “Serbest seçim hakkı” başlıklı 3. maddesine dayanmaktan kaynaklanmıştır. 1. Ek Protokolün 3. maddesi; yasama organına temsilci, yani Türkiye Büyük Millet Meclisi milletvekillerinin seçimi hakkında güvence öngörmüş ve bu yönü ile bireyin siyasi hakkını koruyarak, hem seçmenin ve hem de adayın özgür iradesini korumayı hedeflemiştir. Ancak Ek Protokol hükmü milletvekili seçimleri ile sınırlıdır. YSK ise, İHAS 1. Ek Protokolünün 3. maddesini dayanak alarak, sırf 298 sayılı Kanunun amir hükümlerinden Anayasa m.90/5'i de gözetmek suretiyle kurtulmayı ve İHAS hükümlerinin iç hukukun kanunlarından öncelikle uygulanacağını ortaya koymaya çalışmış ve bu yolla da seçmen iradesinin önemli olduğunu, mühür taşımayan oy pusulalarının ve zarfların geçersiz sayılamayacağına dair kendine göre hukuki dayanak oluşturmuştur. Bu hukuki dayanak öncelikle şeklen uygun değildir. Çünkü ortada bir siyasi seçim, seçmen ve seçilen bulunmayıp, Anayasa değişikliği halkoylaması suretiyle oylanmıştır. Her ne kadar bu halkoylamasının daha önem arz ettiği söylense de, İHAS 1. Ek Protokolün 3. maddesine uygun düşen bir siyasi seçimin olmadığı durumda, 16.04.2017 tarihli halkoylamasının İHAS ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kapsamına alınmasında hukuki isabet yoktur.
Bu hususu gözardı eden YSK ise ısrarla İHAS'a dayanma ve bu şekilde 298 sayılı Kanunun amir hükümlerinden kurtulma yolunu seçmiştir. Bu durumda şöyle bir sakıncanın ortaya çıkabileceğini ileri sürmek zannederiz yanlış olmaz. YSK 560 sayılı kararında İHAS 1. Ek Protokolün 3. maddesine dayandığına göre, bu durumda YSK'nın bu kararına karşı da AYM ve İHAM yolu, en azından AYM'ye bireysel başvuru olmasa da İHAM'a bireysel başvuru yolu açık bırakılmış sayılmalıdır. Aksi halde İHAM'ın, YSK'nın 560 sayılı kararının İHAS 1. Ek Protokolünün 3. maddesine uygun verilip verilmediğini, bu kararla bir taraftan bazı seçmenlerin iradeleri korunurken, bazı seçmenlerin ise iradelerinin gözardı edilip edilmediğini inceleme yetkisi ortaya çıkabilecektir. Bu yolu açan YSK, her ne kadar kararlarının Anayasa m.79, 148 ve 6216 sayılı Kanun m.45/3 uyarınca kesin olduğunu söyleyecek olsa da, 560 sayılı kararda gösterilen hukuki gerekçe dikkate alındığında AYM yolu kapalı olsa da İHAM'a bireysel başvuru yolu nasıl kapatılacaktır?
İHAM şu an için "de facto" olarak iç hukukta AYM'ye bireysel başvuruda tüketilmesi gereken bir yargı yolu saysa da, esasında "Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuru yolu" adlı olağanüstü kanun yolu İHAM'a bireysel başvuruyu engellememektedir.
Kanaatimizce, YSK'nın kararları kesindir ve iç hukukta veya uluslararası hukukta da yargı denetimine açık değildir. Ancak YSK hukuki kaynak ve gerekçe olarak yararlanmayı olağan gördüğü İHAS 1. Ek Protokolünün 3. maddesi vasıtasıyla İHAM'a başvuru yolunun açılmadığını, hukuki dayanak gösterme ile kararlarına karşı başvuru yolunun açıklığının farklı hususlar olduğunu ileri sürebilir. Yine de 560 sayılı karar gerekçesinde gösterilen hukuki dayanak, YSK'ya göre karara konu birey hakkının İHAS 1. Ek Protokolünün 3. maddesinde olduğunun kabulünü öngördüğüne göre, bu halde YSK kararının İHAM denetimine açık olduğu düşüncesinin savunulmasında da tuhaflık ve imkansızlık görülmemelidir. YSK, 560 sayılı kararı bu yönü ile tartışılmaya açık bırakmıştır.
Her ne kadar İHAM, oy pusulalarından ve zarflardan mühürsüz olanları geçerli sayan YSK’nın 560 sayılı kararına karşı yapılacak bireysel başvurunun kabul edilebilirlik şartlarını belirlediği objektif kriterler çerçevesinde değerlendirecek olsa da, YSK’nın kararında gerekçe gösterdiği İHAS 1. Ek Protokolünün 3. maddesi ile İHAM’ın inceleme yetkisinin iç hukukta dayanak kazandığı iddia edilebilir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)